臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第466號
上 訴 人
即 被 告 高建順
（現於法務部○○○○○○○執行中） 選任辯護人 閻道至律師（法律扶助律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院108年度訴字第163號，中華民國108年12月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第1866號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高建順共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號二、三所示之物均沒收。
事 實
一、高建順與許凱歆（許凱歆由原審通緝中）均明知大麻係毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法 不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品大麻之犯 意聯絡，於民國108年1月11日上午6時32分許，在不詳地點 ，先由許凱歆使用附表編號三所示之iPhone8行動電話（搭 配門號0000000000號），在「微信」（WECHAT）通訊軟體（ 下稱微信）之「麥當勞（24小時圖示）…」群組，以「瑋瑋 」為暱稱，張貼「要（花的圖示）請私密我喔。品質好，味 道香，不買一定會後悔…」等文字，而向不特定人兜售第二 級毒品大麻。適新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局 ）光華派出所員警於108年1月12日得知上開資訊後，察覺有 異，遂以暱稱「裝睡的人叫不醒」之微信帳號與「瑋瑋」之 帳號聯繫，佯裝欲購買大麻毒品，高建順即使用附表編號二 所示之iPhone7行動電話（搭配門號0000000000號），以暱 稱「WATER」之微信帳號與員警所使用「裝睡的人叫不醒」 之微信帳號聯繫販賣大麻事宜，雙方遂約定於108年1月14日 晚間10時許後某時，在國道1號重慶北路交流道附近之臺北 市○○區○○○路0段00號前碰面，以總價新臺幣（下同）1萬元 價格，販賣第二級毒品大麻10公克。高建順遂於同日晚間10 時40分許員警抵達上址之前，即前往現場，並預先將所欲販 賣之大麻1包（淨重9.73公克、驗餘淨重9.69公克）置於現 場路旁黑色車輛駕駛座外之擋風玻璃與引擎蓋之角落，嗣員 警到場後，高建順本要求先收取款項，然遭員警要求應先交
付毒品而拒絕後，乃示意大麻放置位置，經員警確認該包物 品確為大麻後，隨即表明警察身分，當場逮捕高建順致販賣 未遂，並扣得高建順所欲販售如附表編號一所示之大麻1包 ，及附表編號二所示iPhone7行動電話1支（含門號00000000 00號SIM卡1張）。高建順遭逮捕後，即供出與其共同販賣大 麻之共犯許凱歆之所在處所，經警前往新北市○○區○○路0段0 00○0號「有間旅社」602號房查獲許凱歆，經許凱歆同意搜 索後，扣得許凱歆所有如附表編號三所示iPhone8行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），因而悉上情並查獲共 犯許凱歆。
二、案經新莊分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用 被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告高建順及選任 辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷 第146至147頁），本院審酌上開供述證據作成時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事 實所必要，揆諸上開規定，均有證據能力。
二、至於非供述證據部分，並非實施刑事訴訟程序之公務員違背 法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為 證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第1 44至145頁、第185頁），核與原審共同被告即證人許凱歆（ 見108年度偵字第1866號卷<下稱偵卷>第23至31頁、第145至 149頁）、證人賴沛彤（見偵卷第32至40頁，原審108年度訴 字第163號卷<下稱原審卷>卷二第233至238頁）、證人即查 緝本案之新莊分局員警胡秩寰、李家宏（見偵卷第192至197 頁，原審卷二第238至254頁）之證述相符，並有新莊分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索 同意書（見偵卷第45至63頁）、員警李家宏108年1月14日、 同年2月14日職務報告（見偵卷第74至75頁、第200頁）、對 話譯文、現場照片、手機對話紀錄翻拍照片、扣案大麻照片
（見偵卷第76至79頁、第84至99頁）、原審就高建順所使用 iPhone7行動電話（門號0000000000號）內微信訊息之勘驗 筆錄及對話畫面截圖資料（見原審卷二第99至103頁）在卷 可稽。而扣案如附表編號一之煙草1包經送鑑定後認具有第 二級毒品大麻成分（淨重9.73公克、驗餘淨重9.69公克，空 包裝重2.65公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年3月25日調科壹字第10823005410號鑑定書（見偵卷第210 頁）附卷可佐。此外，復有扣案如附表編號一所示大麻1包 及附表編號二、三所示之行動電話可資佐證。足認被告之任 意性自白與事實相符，堪以採信。又被告係因先前從事酒店 工作時曾取得大麻，故與許凱歆商議由許凱歆在微信群組上 張貼販賣大麻之訊息文字，被告則與佯裝為買家之員警聯繫 負責送大麻及收錢回來，販賣所獲款項預計以許凱歆分得2 成、被告分得8成之方式分配等情，業經被告於本院準備程 序時供述甚明（見本院卷第144頁），足見被告與許凱歆確 具有藉販賣大麻毒品而收取金錢獲利之意，其等均具有販賣 毒品之營利意圖無誤。
㈡綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪：
㈠按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級 毒品，不得非法持有、販賣。次按刑事偵查技術上所謂之「 釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引 誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或 偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因 經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具 有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以 販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意 旨參照）。被告係與許凱歆基於共同販賣毒品之犯意，由許 凱歆於微信群組內張貼販售大麻之訊息，嗣由被告與佯裝買 家之員警商議交易毒品之數量、價格，並攜帶大麻至現場欲 收取價金，而已著手於販賣第二級毒品之行為，然因員警實 施誘捕偵查之故，被告實際上不能真正完成買賣毒品之行為 ，故屬犯罪未遂階段。是核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第 二級毒品大麻前持有第二級毒品大麻之低度行為，應為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。被告與原審共同被告許凱歆 間就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度訴字 第484號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1
日確定，甫於107年5月14日易科罰金執行完畢乙節，有本院 被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項累犯 之要件。考量被告於施用毒品之前案執行完畢未久後，又再 犯本案販賣第二級毒品大麻未遂犯行，顯示其無視於毒品對 施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，反而為 助長毒品流通之販賣犯罪，足見其有特別之惡性，對刑罰反 應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認就被告所 犯本案之罪最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過 其所應負擔之罪責，而造成對人身自由過苛之侵害，亦無違 反罪刑相當原則、比例原則，自仍有加重法定最低本刑之必 要，爰予加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加 重）。
㈢被告雖已著手販賣第二級毒品之行為，惟因係員警喬裝買主 自始不具購毒真意，本案應屬未遂，其所生損害較既遂犯為 輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行 為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於 偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又所謂 自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即可，不以始終承認 犯罪為必要；自白乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會 事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所 供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯， 乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自 動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異， 苟於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑（最高法 院104年度台上字第2094號、第1724號、第1063號等判決意 旨可供參考）。查被告於警詢、偵訊及原審審理時雖均否認 與許凱歆共同販賣大麻，辯稱僅係幫「瑋瑋」（即許凱歆） 收取1萬元，並未將大麻放置於路旁車輛之前擋風玻璃，亦 不知係大麻交易云云（見偵卷第16至20頁、第152至153頁、 第239頁，原審卷二第68至69頁、第233頁、第266至269頁） 。然依證人胡秩寰於偵查中證稱：高建順被查獲後，當場沒 有提到他是不知情的這樣的話，他說他只是幫忙送的，還說 要帶我們去找「瑋瑋」也就是po廣告的人，被告跟我們說許 凱歆住在哪裡，我們就直接去許凱歆住處，但回去做筆錄時 高建順又改口說他只是來收錢等語（見偵卷第194至195頁） ，可知被告曾於員警逮捕查獲之現場，向員警坦承係幫「瑋
瑋」送大麻毒品，而未否認係大麻交易，迄返回警局製作正 式筆錄時方改口否認販賣大麻之事實。毒品危害防制條例第 17條第2項「於偵查中自白」之規定，並未規定須於司法警 察（官）、檢察事務官或檢察官製作筆錄正式詢（訊）問時 自白始符合規定，既未限制行為人「自白」之時間、地點、 場合、形式或方法，參酌被告於查獲現場向職司犯罪偵查之 員警坦承係幫「瑋瑋」許凱歆送大麻，並帶同警方前往尋找 許凱歆，實已對於警方查緝犯罪提供相當協助，未能否認對 於真實之發現、訴訟經濟之促進等均有所助益，自應從寬認 定被告已符合「偵查中自白」之要件，方符合該條規定之立 法精神及目的。是被告於查獲現場向員警自白坦承交付毒品 及收取價金之販賣毒品構成要件事實，應適用毒品危害防制 條例第17條第2項規定予以減刑。
㈤犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制 條例第17條第1項亦定有明文，審其修正理由，係以依學者 研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不 足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪 及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒 品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給 之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文 ，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項。依上開說 明，毒品危害防制條例第17條第1項之增修意旨，乃為擴大 追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕 毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其 他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；是倘被告 犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，願意供出毒品來源 因而查獲其他正犯或共犯，即應依上開規定予以遞減其刑， 始符立法初衷（最高法院99年度台上第630號判決意旨參照 ）。毒品危害防制防制條例第17條第1項所稱供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，被告之供出毒品來源，與調 查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯 或共犯者，須具有先後及相當之因果關係（最高法院97年度 台上第1475號判決、99年度台上字第7729號判決意旨可資參 照）。查員警係在現場逮捕出面交易之被告後，檢視被告之 手機發現被告並非與員警接洽之帳號，該「瑋瑋」帳號另有 其人，經詢問被告後，被告表示願帶同員警至許凱歆位於新 北市土城區中央路「有間旅社」住處，經許凱歆同意並檢視 其手機後，發現許凱歆即「瑋瑋」之帳號係與員警聯絡之帳
號等情，除據證人李家宏、胡秩寰於偵訊及原審證述明確外 ，並有新莊分局109年6月1日新北警莊刑字第1094029918號 函及檢附之員警李家宏職務報告在卷可參（見本院卷第167 至169頁）。是員警於被告供述前，尚未能得悉掌握共犯「 瑋瑋」之行蹤，係因被告之供述、指認及帶同警方至許凱歆 所在之旅館，因而查獲共犯許凱歆，檢察官並得據以對許凱 歆提起公訴，自合於毒品危害防制條例第17條第1項之減刑 規定，爰對被告減輕其刑。
㈥被告同時有加重（累犯）及減輕（未遂、偵審自白、供出共 犯）之事由，應依刑法第70條、第71條第1項規定，予以先 加重（販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分不得加重）而後 遞減其刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，然查：㈠被告雖於原審審 理時否認犯行，但於偵查中曾就犯罪事實自白，復於本院審 理期間自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項所規 定之減刑要件，原審未及予以減輕，尚有未合；㈡被告犯罪 後供出毒品來源，並因而查獲共犯許凱歆，合於同條例第17 條第1項之減刑要件，原審未予適用減輕，顯非適法；㈢如附 表編號三所示共犯許凱歆所持用之iPhone8行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1張），係共犯許凱歆用以在微信群 組上張貼販賣大麻訊息而供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於 被告高建順之判決中宣告沒收，原審漏未一併諭知沒收，亦 屬違誤。被告提起上訴，主張其已於偵、審自白犯罪並因其 供述而查獲共犯許凱歆，應有毒品危害防制條例第17條第1 、2項減輕規定之適用等語，即有理由，原審判決復有前述 之違誤，即應由本院將原判決撤銷並予以改判。 四、爰審酌被告明知大麻為第二級毒品，卻為圖私利而於網路販 售，助長毒品流通，戕害國民身心健康及危害社會治安，所 為應予非難，又衡其犯罪動機、目的、手段、販賣之大麻數 量及價值，及其自陳為高中肄業，離婚並有一名子女，之前 從事酒店服務業等家庭經濟及生活狀況（見本院卷第185頁 ），犯罪後於偵查階段及原審審理期間否認犯罪，然已於本 院審理時坦承犯罪等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 ，以示懲儆。
五、沒收：
㈠查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害 防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號一所 示之煙草1包（淨重9.73公克、驗餘淨重9.69公克），經送
法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，認含第二級毒品大 麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（ 見偵卷第210頁），不問是否屬於被告所有，應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另盛裝上開 大麻之包裝袋（空包裝重2.65公克），以現今採行之鑑驗方 式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應與第二級 毒品大麻視為一體，併予沒收銷燬之。至送驗耗費之大麻， 既已滅失而不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案如附表編號二之iPhone7行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1張）、編號三之iPhone8行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），分別為被告及許凱歆 所有並供其等聯繫本案販賣毒品犯行所用之物，業據被告及 許凱歆自陳在卷（見偵卷第28頁，原審卷二第69頁、第264 至265頁），並有微信對話內容在卷可稽，是依上開規定， 應予以宣告沒收。
㈢被告為警查獲時，雖另經員警扣得甲基安非他命、愷他命、 吸食器、棉棒、奶茶包、iPhone6手機1支（含門號00000000 00號SIM卡1張）、分裝袋等物，然被告陳稱該等物品係自己 在酒店所購買之物，且未以該電話聯絡販賣毒品事宜等語（ 見偵卷第19頁，原審卷二第264至265頁），又無證據證明該 等物品與被告本案犯行有何關連，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 18 日 刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷 法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 109 年 6 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 名稱 備註 一 煙草1包（含包裝袋） 1.法務部調查局濫用藥物實驗室108年3月25日調科壹字第10823005410號鑑定書（108年度偵字第1866號卷第210頁） 2.檢驗結果含第二級第24項毒品大麻成分 3.淨重9.73公克、驗餘淨重9.69公克，空包裝重2.65公克 二 iPhone7行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 係高建順所有 三 iPhone8行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 係許凱歆所有