臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第361號
上 訴 人
即 被 告 傅莉琍（原名呂翊綾）
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院108年度審訴字第417、418號，中華民國108年9月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第15537號、
107年度毒偵字第1120號、107年度毒偵字第3728號、107年度偵
字第4744號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、傅莉琍前因施用毒品案件，經原審法院以100年度毒聲字第1 64號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民 國100年6月10日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察 署（下稱桃園地檢署）檢察官以99年度毒偵字第4855號為不 起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內 ，因施用毒品案件，經原審法院以102年度桃簡字第339號判 處有期徒刑2月確定。猶不知戒除毒品，復基於持有第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上 及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列之行為 ：
㈠於107年1月23日前某日，在某不詳處所，以不明方式，取得 海洛因7包（驗前毛重13.61公克，因鑑驗取用0.04公克，驗 餘毛重13.57公克，純質淨重未逾10公克）及甲基安非他命2 2包（原判決誤載為25包，應予更正，驗前毛重103.91公克 ，因鑑驗取用0.11公克，驗餘毛重103.8公克，純質淨重95. 97公克）後而非法持有，擬供己施用。遂於107年1月23日上 午10時許，在桃園市○○區○○路0段000巷（起訴書及原判決均 誤載為000巷，應予更正）0弄00號0樓居所內，以將甲基安 非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他 命1次。嗣為警於107年1月23日晚間8時許及翌（24）日凌晨 2時許，在傅莉琍上址居所內查獲，並扣得上述之海洛因7包 、甲基安非他命22包及夾鏈袋79包、殘渣袋2只、吸食器4組 、電子秤2臺、分裝吸管3支，復經警採尿送驗，結果呈安非 他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡於107年5月31日晚間8時許，在桃園市桃園區○○路某網咖內， 以新臺幣（下同）5萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號 「文哥」之人購得海洛因17包及甲基安非他命43包後而非法 持有，擬供己施用。遂於同日晚間9時許，在上開網咖廁所 內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式， 施用甲基安非他命1次。嗣於同日晚間10時5分許，在桃園市 ○○區○○路000號前為警查獲，並扣得海洛因17包（起訴書誤 載為21包，逕予更正，驗前毛重17.95公克，因鑑驗取用0.2 1公克，驗餘毛重17.74公克，純質淨重未逾10公克）及甲基 安非他命43包（驗前毛重61.465公克，因鑑驗取用0.0565公 克，驗餘毛重61.4085公克，純質淨重54.6233公克），復經 警採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始 悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊、桃園市政府警察局中 壢分局（下稱中壢分局）分別報告桃園地檢署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序部分
一、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第 2項定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應 科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則 依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒 治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布 ，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑 事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再 犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強 制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再 犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實 效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察 、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新 及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒 或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」 及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治 程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次 （或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯 」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該
條例第10條處罰（最高法院109年度台上字第1406號、107年 度台非字第101號、96年度台非字第236號判決意旨、97年度 第5次刑事庭會議決議參照）。查上訴人即被告傅莉琍（下 稱被告）前因施用毒品案件，經原審法院以100年度毒聲字 第164號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 於100年6月10日執行完畢釋放出所，並經桃園地檢署檢察官 以99年度毒偵字第4855號為不起訴處分確定；復於前開觀察 、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第二級毒品案件，經 原審法院以102年度桃簡字第339號判處有期徒刑2月確定， 此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第47至55頁） ，是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用 毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢 釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所 定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形， 揆諸上開說明，應逕予追訴處罰，合先敘明。
二、證據能力
本判決下列所援引之供述及非供述證據，均依法定方式取得 ，並經本院於審判期日踐行合法調查，其中屬被告以外之人 於審判外所為陳述者，檢察官、被告及指定辯護人均表示不 爭執其證據能力（見本院卷第98頁至101頁），且查無依法 應排除其證據能力之情形，本院審酌各該陳述作成時之情況 ，認為適當，均得採為判決之基礎。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由
㈠被告於本院除否認下述㈡外，上揭事實，業據被告於警詢、偵 訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第15537號卷第8 至11頁、第47至48頁，原審審訴字第418號卷第47至59頁， 本院卷第102至103頁），核與證人鄭紹光於偵訊中之證述相 符（見偵字第4744號卷第126至127頁）。並有中壢分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號 對照表、桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號 對照表、現場照片暨扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物 實驗室鑑定書2紙、內政部警政署刑事警察局鑑定書、交通 部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告2紙及本院 被告前案紀錄表（見偵字第4744號卷第34至36、39至42、44 頁、第56至67頁、第98頁、第102頁，毒偵字第1120號卷第8 7頁，偵字第15537號卷第18至21、23頁、第26至32頁、第60 至61頁、第68頁，毒偵字第3728號卷第52頁，原審審訴字第
418號卷第23至31頁）附卷可證。復有扣案之海洛因24包（ 驗餘毛重31.31公克）、甲基安非他命65包（原判決誤載為6 8包，應予更正，驗餘毛重165.2085公克，純質淨重150.593 3公克）、夾鏈袋79包、殘渣袋2只、吸食器4組、電子秤2臺 、分裝吸管3支可佐，堪認前揭被告任意性自白與事實相符 。
㈡被告雖於本院翻稱107年5月31日晚間10時5分許，在桃園市○○ 區○○路000號前為警查獲之甲基安非他命43包實係他人持有 云云。然證人即案發當時現場查獲毒品並執行搜索扣押之警 員施○○，到庭就查獲及執行過程證稱略以：警察巡邏開車經 過看到被告而詢問有無攜帶毒品，被告否認，經同意顯示其 隨身物品及手提包，先在包內查到一包海洛因，又在手提包 內的小包包發現塑膠盒，裡面查獲大量毒品包括海洛因、安 非他命，她沒先承認持有毒品，東西都是在現場找到等語（ 見本院卷第71至72頁），足見本案不符自首要件，且扣案毒 品均係由其隨身手提包內查獲，自係在被告持有中無訛。況 被告業於警詢、偵訊及原審均坦承其持有該毒品，已詳述於 前。卻於本院審理時翻稱僅持有1小包，其餘大袋子裡的都 不是她的，並請求傳喚證人丘○○云云。然警員施○○業已證稱 ：係在被告手提包內小包包裡的塑膠盒查獲大部分扣案毒品 。足徵現場並無大袋子存在。被告又另辯稱僅持有海洛因， 否認持有甲基安非他命云云，其供詞反覆，益顯所辯非真， 而無足採。證人丘○○亦無傳喚之必要。
㈢本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。二、論罪科刑
㈠核被告就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第1 1條第1項之持有第一級毒品、同條例第11條第4項之持有第 二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告就事實欄一、㈠、㈡ 施用第二級毒品之低度行為，均為其持有第二級毒品純質淨 重20公克以上之高度行為所吸收，俱不另論罪。又被告就事 實欄一、㈠、㈡所為，均係以一持有毒品行為觸犯上開2罪名 ，均為想像競合犯，俱應依刑法第55條之規定，各從一重以 持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。被告上開2 次持有毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈡又被告前因施用毒品案件，經原審法院以103年度審易字第23 60號判處有期徒刑4月，於104年9月1日易科罰金執行完畢， 有卷附本院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢 ，5年以內故意再犯本案為有期徒刑以上之罪，均為累犯， 茲因其前已因多次施用毒品案件而遭判刑確定，卻未戒除毒 品，再次為供己施用而持有海洛因及甲基安非他命，顯就刑
罰反應力薄弱，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至 司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構 成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範 圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應裁量是否加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪 情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，於此敘明。三、駁回上訴之理由
原審以本案事證明確，援引毒品危害防制條例第11條第1項 、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條 第1項、第51條第5款、第38條第2項等規定，並以行為人之 責任為基礎，審酌被告漠視毒品之危害性，為供己施用而持 有海洛因及甲基安非他命，數量非微，所為實不可取，應予 非難；併兼衡本案行為所生危害、被告犯罪之動機、目的、 手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀， 分別量處有期徒刑8月，暨定應執行有期徒刑1年，並說明後 述四、沒收之範圍及依據。經核其認事、用法均無違誤，量 刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以： 107年1月23日伊係詐欺 案件關係人，經警察到居處通知而查獲部分毒品後帶回派出 所做筆錄，當時查獲之甲基安非他命純質淨重尚未滿20公克 ，是經伊主動告知後帶同警員回到住處才查獲剩餘扣案毒品 ，故事實欄一、㈠部分應屬自首云云。惟按刑法第62條所規 定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。 所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所 發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。 但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員， 已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實 內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯 罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最 高法院72年度台上字第6293號判決意旨參照）。查被告係先 於107年1月23日晚間8時許，在桃園市○○區○○路0 段000巷0 弄00號7樓居所內，遭警於進門即可目視之桌上查獲甲基安 非他命5包、海洛因2包、電子秤1台，當時查扣之安非他命 總重量已達25.68公克，以刑事警察局鑑定純度約98%計算， 純質淨重已超過20公克！俟警於24日凌晨1時57分至2時5分 第2次做筆錄時，被告始帶同員警再次返回上開居所內，從 而得於同日凌晨2時20分至50分，再於同址查獲其餘扣案之 海洛因、安非他命及夾鏈袋、殘渣袋、吸食器、電子秤、分 裝吸管等，此有被告之警詢、偵訊筆錄，暨107年1月23日20
時至20時20分，與同年月24日2時20分至50分之中壢分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見107毒偵1120卷 第4、5、33至36、39至41頁、68頁背面）。足見員警初次於 被告上開居所查獲部分毒品及電子秤時，即已發覺被告係涉 犯本案罪行之嫌疑人。況被告嗣於107年1月24日警詢及偵訊 中均否認涉犯持有上開查扣毒品之犯行（見同前毒偵卷第7 至9、69頁），自不能認已符合自首之要件，而得邀減輕其 刑之寬典。是被告上訴意旨指摘原審判決不當為無理由，應 予駁回。
四、沒收之範圍及依據
㈠扣案如附表所示之物，均係被告持有及施用本案海洛因、甲 基安非他命所剩餘，均應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定宣告沒收銷燬之，另包裝毒品之包裝袋難與毒品完 全析離，應視為毒品之一部，併同沒收銷燬，至於送鑑定耗 損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案之夾鏈袋79包、殘渣袋2只、吸食器4組、電子秤2臺、分 裝吸管3支，為被告所有，且為供被告犯事實欄一、㈠持有毒 品犯行所用之物，均依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。 ㈢另就事實欄一、㈡扣案之粉末4包，經送驗結果未發現法定毒 品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（ 見偵字第15537號卷第60頁）。及事實欄一、㈠扣案之20萬元 ，亦無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日 刑事第二十庭審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周彧亘
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
應沒收銷燬之物： 編號 扣押物品 備註 一 海洛因7包（驗前毛重13.61公克，因鑑驗取用0.04公克，驗餘毛重13.57公克） 經送驗結果含海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵字第4744號卷第98頁）。 二 甲基安非他命22包（驗前毛重103.91公克，因鑑驗取用0.11公克，驗餘毛重103.8公克，驗前總純質淨重約95.97公克） 經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見偵字第4744號卷第102頁）。 三 海洛因17包（驗前毛重17.95公克，因鑑驗取用0.21公克，驗餘毛重17.74公克） 經送驗結果含海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵字第15537號卷第60頁）。 四 甲基安非他命43包（驗前毛重61.465公克，因鑑驗取用0.0565公克，驗餘毛重61.4085公克，純質淨重54.6233公克） 經送驗結果含甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽（見偵字第15537號卷第65頁）。