臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第278號
上 訴 人
即 被 告 鄭諱楠
指定辯護人 陳鵬宇律師(扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 吳宥甄
選任辯護人 林裕智律師（扶助律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
北地方法院107年度訴字第1121號，中華民國108年10月23日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第26017號
、106年度毒偵字第7770號、107年度偵字第23631號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭諱楠、吳宥甄共同販賣第二級毒品之罪刑及吳宥甄之定應執行刑部分撤銷。
鄭諱楠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。吳宥甄共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。其他（撤銷之沒收部分）上訴駁回。
事 實
一、鄭諱楠、吳宥甄均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 列之第二級毒品，依法不得販賣，吳宥甄竟與成年男子陳國 基（應由檢察官另簽分偵辦）意圖營利，基於販賣第二級毒 品之犯意聯絡，先由陳國基以不詳價格，向成年男子許杜群 （同應由檢察官另行偵辦）販入約500公克之甲基安非他命 ，欲伺機由吳宥甄依陳國基指示持以對外販售（無法充分證 明鄭諱楠參與，亦無證據證明已售出予何人），另陳國基亦 單獨與鄭諱楠達成出售甲基安非他命500公克之合意，後陳 國基即指示吳宥甄、鄭諱楠先於民國106年5月24日下午1時 許，同車前往新北市○○區○○路○段000○00號（永豐銀行旁） 之博客停車場3樓，向許杜群所託真實姓名、年籍不詳、綽 號「力王」之成年男子合計取得重量約1公斤之甲基安非他
命，吳宥甄欲對外販售而著手於與陳國基共同販賣第二級毒 品甲基安非他命500公克；鄭諱楠則當場交付價金予「力王 」，並單獨基於販賣第二級毒品之犯意，當日稍後便前往新 北市○○區○○○路○段000號之家樂福量販店，將該等重量約500 克之甲基安非他命交付予黃傳翔而販賣之，黃傳翔嗣後方陸 續匯款交付新臺幣（下同）10萬元之價金予鄭諱楠（無法充 分證明吳宥甄參與）。
二、嗣於當晚即106年5月24日晚上11時許，因吳宥甄、鄭諱楠形 跡可疑，經警盤查，並當場在吳宥甄所乘坐當時停放在新北 市○○區○○街路○○○○號碼000-0000號自用小客車扣得吳宥甄未 及售出之第二級毒品甲基安非他命23包（驗前淨重477.93公 克，取樣0.35公克鑑驗用罄，驗餘淨重477.58公克，驗前總 純質淨重共468.36公克）、供其2人各自販賣毒品所用之行 動電話各1支（吳宥甄搭配門號0000000000號SIM卡1張、鄭 諱楠搭配門號0000000000號SIM卡1張）及分裝袋1包（其他 扣案物相關之吳宥甄共同持有第一級毒品海洛因、單獨於10 6年8月7日販賣第二級毒品甲基安非他命予黃傳翔及施用第 二級毒品甲基安非他命之犯行，暨鄭諱楠被訴販賣第一級毒 品海洛因無罪部分，均經原審判決確定），始循線查悉上情 。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察 署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察 官，暨金門縣警察局報告福建金門地方檢察署呈請福建高等 檢察署金門檢察分署呈請最高檢察署檢察總長核轉臺灣桃園 地方檢察署偵辦後再呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人黃傳翔、鄭諱楠之警詢證詞：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人黃傳翔、鄭諱楠均曾於警詢中為陳述，其性質對被告 吳宥甄而言，核屬傳聞證據，且其2人所為之警詢筆錄內容 ，經被告吳宥甄之辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力 （見本院卷第279頁筆錄），且查無刑事訴訟法第159條之2 、3等例外容許傳聞證據具有證據能力之情形存在，故依據 上開法律明文，該2人之警詢證詞，對被告吳宥甄而言即無 證據能力；但對於被告鄭諱楠而言，被告鄭諱楠及其辯護人 均不爭執證人黃傳翔警詢證詞之證據能力，是依下述同意性 法則，對其仍有證據能力，併此指明。
二、其餘本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書 證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，與本案事實亦有自然之關連性，公訴人、被告2人及 辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷 證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議（見本院卷 第279至282頁、第311至318頁筆錄），且卷內之傳聞書證， 亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得 作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法 第159條之4、之5等規定，此部分認定事實所引用之證據方 法均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實：
㈠被告鄭諱楠單獨販賣甲基安非他命約500公克予黃傳翔之犯罪 事實，業據被告鄭諱楠於偵查、原審及本院審理中均坦承不 諱（見偵第26017卷第63頁、原審卷二第76至77頁、本院卷 第319至327頁筆錄），其於本院並陳稱：我沒有跟吳宥甄一 起賣毒品，這500公克（半公斤）是我自己要買的，我自己 拿錢給「力王」，吳宥甄只是載我去林口家樂福，但她不知 道我要去交付安非他命（即甲基安非他命，下同），我自己 下車拿安非他命給黃傳翔，吳宥甄在車上等，黃傳翔後來有 陸續匯錢約10萬元給我等語甚詳，核與證人黃傳翔於警詢、 偵訊及原審審理中證述曾於鄭諱楠106年7月24日入監前向其 購買甲基安非他命之情節大致相符（見金門警卷第19頁、聲 同調13卷第48頁、原審卷一第443至464頁筆錄），證人即共 同被告吳宥甄並於警詢證述查獲經過、於偵訊具結證述「當 初力王拿的一公斤安非他命內，有半公斤是歸我要處理，另 外半公斤是歸鄭諱楠處理，我們各自處理各自的」、各自分 開算，只是因為我們是男女朋友才一起行動等語甚明（見毒 偵3217卷第6頁、偵26017卷第51頁筆錄），且有被告2人之 自願搜索同意書、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣案物照片在卷可參（見毒偵3217卷第 54至68頁）；此外，復有被告2人與本案有關之行動電話2支 （各含鄭諱楠所使用0000000000號與吳宥甄所使用00000000 00號SIM卡1張）、分裝袋1包暨白色晶體22包、黃色晶體1包 扣案可佐，而該等白色晶體、黃色晶體經送內政部警政署刑 事警察局鑑驗，總淨重等詳如事實欄二所載，鑑驗結果均含 有第二級毒品甲基安非他命之成分，有該局106年7月4日刑 鑑字第1060052362號鑑定書在卷可參（見偵12920卷第145頁 ），衡諸被告鄭諱楠與買家黃傳翔間僅為一般普通朋友之關 係，並無深刻交情或親誼，被告鄭諱楠自無可能甘冒重刑平
價轉讓毒品予黃傳翔，其應有販賣毒品牟利之意圖甚明，是 已足認被告鄭諱楠上揭自白與事實相符，應堪採信，黃傳翔 便係檢察官於起訴書犯罪事實欄二、㈡所指買家「另一真實 姓名不詳之男子」無誤。
㈡關於陳國基與被告鄭諱楠之關係，被告鄭諱楠於偵訊中已然 陳稱：陳國基「沒有要我幫他送（毒品），陳國基都是指示 吳宥甄」；當天我有準備錢，吳宥甄拿回1公斤的安非他命 ，其中500公克算我自己的（見偵12920卷第117頁、偵26017 卷第63頁筆錄），核與其於本院所述500公克是我自己要買 的等語相符，證人黃傳翔亦於原審證稱：當天是跟鄭諱楠約 要買安非他命，只是曾聽吳宥甄說過有陳國基，但不認識陳 國基等語甚詳，顯見被告鄭諱楠當係向陳國基自行購買當日 欲拿毒品1公斤中之一半，而非如起訴書所言黃傳翔與陳國 基先行達成交易毒品之合意，再由鄭諱楠替陳國基交付毒品 予黃傳翔，陳國基與被告鄭諱楠當係毒品上、下游之關係， 「力王」只是實際交付毒品之人。
㈢關於被告鄭諱楠與黃傳翔間買賣毒品價金之數額，雖鄭諱楠 說其後入監故黃傳翔應該還有欠、正確數額多少不確定，黃 傳翔稱前後匯了有10萬元、不確定是否已經全數清償、鄭諱 楠還沒跟我說到底多少錢我就躲起來了等節，卷內事證容有 不明之處，但依黃傳翔所述，採對被告鄭諱楠最有利之認定 方式，應認該次買賣交易價金為10萬元，且黃傳翔已然陸續 匯款至被告鄭諱楠指定之淡水第一信用合作社水碓分行帳戶 （見金門警卷第44至46頁帳戶明細）或其他不詳帳戶，而由 被告鄭諱楠實際取得，併此指明。
㈣雖檢察官於起訴書犯罪事實欄二、㈡係認定綽號「阿倫」、「 格格」之男子、黃傳翔與陳國基分別達成買賣甲基安非他命 之交易合意後，由被告2人一同前去停車場取毒品，再一同 去家樂福交付予「阿倫」、「格格」及黃傳翔總計500公克 ，而共同販賣第二級毒品予該3人。然查：
⒈依據卷內事證，「力王」所交付之甲基安非他命為1公斤，被 告2人取得毒品後，被告鄭諱楠隨即交予黃傳翔之甲基安非 他命為半公斤即約500公克（如證人黃傳翔於原審審理中明 確證稱：該次拿到的毒品應該有半公斤左右，見原審卷一第 458頁筆錄），而被告2人取得毒品同一日之當晚為警查獲之 甲基安非他命總毛重約493公克，確實將近半公斤（以半公 斤計），亦即被告吳宥甄所稱其負責處理之半公斤、剩下的 500公克，除此之外，別無被告2人另向「力王」以外之人取 得甲基安非他命或交付毒品「出貨」予他人之事證，則依所 查獲甲基安非他命之重量等證據，已難認定當天另有黃傳翔
以外之其他毒品交易。
⒉黃傳翔之綽號並非「阿倫」、「格格」，黃傳翔與「阿倫」 、「格格」是不同之人，被告2人及黃傳翔均如此陳述，而 除被告吳宥甄之陳述外，卷內亦無關於「阿倫」、「格格」 人別與毒品交易之明確事證，且被告吳宥甄前後供述不一， 於本院明確否認曾與「阿倫」、「格格」之人交易，供稱： 陳國基有說要給「阿倫」、「格格」各250公克，但「阿倫 」、「格格」當天沒有去，我要把毒品直接拿回去給老闆陳 國基，就是被查獲的這剩下500公克等語明確（見本院卷第3 19至321頁筆錄），是檢察官起訴書認定被告2人與上開3人 交易成功共3次，就「阿倫」、「格格」部分積極證據已明 顯不足，又別無其他交付毒品、收取價金之相關出證，自難 僅因被告吳宥甄偵查中毫無補強之陳述，便認定另有「阿倫 」、「格格」之甲基安非他命交易各1次。
⒊至於被告鄭諱楠與黃傳翔間之毒品交易，雖被告吳宥甄駕車 搭載鄭諱楠一同前往土城博客停車場，向「力王」取得甲基 安非他命共1公斤後，又同車前往林口家樂福賣場，但依前 揭所引被告2人之陳述，其2人雖因當時為男女朋友之關係而 一同行動，但事理上，毒品交易關係確有可能不同，吳宥甄 處理一半（500公克）、鄭諱楠處理另一半（500公克），吳 宥甄之部分，因買家「阿倫」、「格格」未出現而未能交付 毒品，但其始終陳稱是替老闆陳國基「出貨」，而非自行販 賣毒品給「阿倫」、「格格」；鄭諱楠之部分，則承前所述 ，已由鄭諱楠自行販賣並交付予買家黃傳翔甚明，並無足夠 證據證明鄭諱楠參與吳宥甄打算替陳國基「出貨」給「阿倫 」、「格格」之事，亦無證據證明吳宥甄參與鄭諱楠販賣交 付毒品予黃傳翔或後續黃傳翔以匯款方式支付價金等事實， 畢竟黃傳翔初始警詢時便有區分，在鄭諱楠入監前與鄭諱楠 交易，鄭諱楠入監後方與吳宥甄交易（即原審判刑確定之吳 宥甄單獨於106年8月7日販賣甲基安非他命予黃傳翔），而 本件交易日期（106年5月24日）顯然在鄭諱楠入監（106年7 月24日）之前，吳宥甄否認參與本件交易之詞，確有相當之 憑據，自不能僅因被告2人一同行動，便認定被告2人一同與 黃傳翔交易。
㈤前已述及，被告吳宥甄明知陳國基與「阿倫」、「格格」間 之買賣甲基安非他命關係，查獲當天承陳國基之命前去向許 杜群拿取1公斤之甲基安非他命，許杜群指示之「力王」出 面交付該1公斤之毒品，其中一半（500公克）是吳宥甄要幫 陳國基「出貨」給「阿倫」、「格格」，但後來當晚便為警 查獲等情，業據被告吳宥甄於警詢、偵訊、原審及本院自白
坦認無誤（見毒偵3217卷第6、7頁、第108頁、原審卷二第7 7頁、本院卷第319至321頁筆錄），且經證人即共同被告鄭 諱楠於偵訊、原審審理中具結證述拿1公斤毒品之原因甚明 （見偵26017卷第119頁、原審卷一第468至494頁筆錄），復 有㈠所述為警查獲之相關物、書證可為補強；雖被告吳宥甄 一度供稱業已交付毒品給「阿倫」、「格格」，但其於本院 已陳明「阿倫」、「格格」實未到場而未能交付毒品，且此 部分補強事證明顯不足，自應為有利被告吳宥甄之認定，但 其明知上情而同意替陳國基出面取得所販入旋即欲出售之甲 基安非他命500公克，又前往鶯歌友人住處分裝（見毒偵321 7卷第108頁背面吳宥甄之偵訊筆錄），再前往林口家樂福賣 場，欲交付予不同之買家「阿倫」、「格格」，僅因「阿倫 」、「格格」未出現而未能交付毒品，則被告吳宥甄已然與 陳國基有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之意思聯絡，且 已著手於販賣毒品罪之「販賣」構成要件行為中之販入後交 付毒品部分，要無疑義，被告吳宥甄辯稱不知這樣算不算替 陳國基販賣毒品云云，並非可採。
㈥是以，依據現有卷證，應認被告吳宥甄基於與陳國基一同販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，陳國基推由吳宥甄 出面向許杜群拿取所販入欲隨即「出貨」給「阿倫」、「格 格」之毒品500公克，另被告鄭諱楠則自行向陳國基購買甲 基安非他命500公克，陳國基指示其與吳宥甄一同前去向許 杜群拿取，後由許杜群指示「力王」出面交付共計1公斤之 毒品予被告2人，其2人各分一半，再前往林口家樂福賣場交 易，鄭諱楠所取得之500公克部分，已然交付予買家黃傳翔 ，再由黃傳翔事後陸續匯款共10萬元予鄭諱楠以交付價金， 吳宥甄所取得之500公克部分，則因買家「阿倫」、「格格 」未出現而未能交付，後於當晚為警查扣，被告2人並未參 與對方之交易，起訴書就此部分之上開認定，核與卷證不符 ，或未能詳為舉證，為本院所不採。
㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人於本院之自白查與事 實相符，其2人各自之犯行洵堪認定，均應依法論科。 二、論罪及刑之加重、減輕：
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而 販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖 營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂 之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為 前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實
行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否 ，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害 防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行 為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之 目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用）， 嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品 罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪 處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，此 為最高法院101年度第10次刑事庭會議決議後之一致見解， 然上開決議所指「販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法 條競合之適用」，當認係指初始基於營利意圖而販入，已達 販賣罪之著手程度，如未及實際售出（標的物並未交付）， 自應論以販賣未遂罪，意圖販賣而持有毒品罪不另論之；如 行為人初始非基於營利之意圖而持有毒品（如基於施用之目 的而販入、受贈等），嗣於持有毒品期間方另行起意販賣， 惟尚未為向外求售或供買方看貨或與之議價等實際著手於售 出毒品之行為，基於法律明定意圖販賣而持有毒品罪，自應 單純論以該罪，如進一步已另有上開著手於售出毒品之行為 ，惟尚未交付毒品，自應同時該當販賣未遂罪及意圖販賣而 持有罪，且有前述法條競合之適用，而應論以販賣未遂罪。 蓋前揭最高法院決議所採之乙說明言「本院曩昔為遷就系爭 判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪，乃對於 意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，謂以非以營利之目 的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續 持有，尚未著手賣出者為限之見解，在系爭判例不再援用後 ，自應予以補充解釋」，並未揚棄意圖販賣而持有罪原本採 取限縮解釋之見解，而認僅應加以補充解釋（甲說則認應予 維持），則本即認該當意圖販賣而持有罪之類型，並不因而 必然同時成立販賣未遂罪，且從行為階段觀之，行為人基於 營利之意圖而販入毒品，於販入之前，行為人已有將該等購 入之毒品視為販賣標的之意思，於販入當下，已然對毒品售 出之構成要件結果創造出法所不容許之風險，而應認已達販 賣罪之著手程度，惟非基於營利意圖而於持有毒品期間始生 販賣之意圖，其原始持有毒品之客觀狀態並未改變，仍應有 進一步對外求售或與特定購買者議價洽談等行為，客觀上方 足以另行創造毒品售出之不法風險，斯時方應認同時該當販 賣未遂罪及意圖販賣而持有罪，且依法條競合論以前者，況 初始即有販賣之意圖，與持有期間方生販賣之意圖，行為人 之主觀惡性與法敵對意思，亦係前者為重，如二者法律效果 完全相同，亦難認合於公平（最高法院102年度台上字第367
8號維持原審僅論以意圖販賣而持有毒品罪之判決，其結論 與本院上開見解相同，可一併供參）。
㈡被告吳宥甄所犯罪名及罪數：
⒈被告吳宥甄決意參與案外人陳國基向許杜群販入甲基安非他 命500公克以伺機對外販售之行為，代陳國基出面取得該等 毒品，並前往陳國基指定地點，欲將之交付予陳國基之買家 「阿倫」、「格格」，僅因「阿倫」、「格格」未出現而未 能交付，且未及交還予老闆陳國基便先行為警查扣，依據前 揭說明，陳國基與被告吳宥甄已係基於販賣牟利之意思聯絡 而由陳國基販入該等毒品，且已由陳國基議妥交易細節，僅 因被告吳宥甄取得毒品後未能交付而未遂，其2人自已著手 於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為甚明，是核被告吳宥 甄就「阿倫」、「格格」交易之所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。 ⒉被告吳宥甄販賣前、查獲時持有第二級毒品（純質淨重20公 克以上）、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為著 手販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊檢察官於起訴書認被告吳宥甄就「阿倫」、「格格」之交易 係犯販賣第二級毒品既遂罪，依據前揭說明，並非可採，惟 起訴之基本事實同一，被告吳宥甄並對此已為相關陳述而為 本院所採信，爰依法變更起訴法條如上。
⒋被告吳宥甄與陳國基就上揭犯行間，有犯意聯絡與行為分擔 ，應論以共同正犯。
⒌被告吳宥甄同時取得陳國基欲分別賣給「阿倫」、「格格」 之毒品並打算同地交付予其2人，因「阿倫」、「格格」乃 不同之買家，應認犯2次販賣未遂之罪，是被告吳宥甄以一 行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一 重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，起訴書認應分論併罰，顯 有誤會。
⒍起訴書認被告2人一同販賣第二級毒品甲基安非他命予「阿倫 」、「格格」及黃傳翔，就被告吳宥甄部分之認定，有核與 卷證不符之處，已如前述，然「阿倫」、「格格」之既遂部 分、黃傳翔之既遂部分，如對被告吳宥甄而言均成立犯罪， 與被告吳宥甄前揭所犯「阿倫」、「格格」之未遂部分，容 有單純一罪、想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭 知。
㈢被告鄭諱楠所犯罪名：
⒈被告鄭諱楠單獨出售甲基安非他命500公克予黃傳翔，事後並 陸續收取黃傳翔所匯價金共計10萬元，核被告鄭諱楠之所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
起訴書認其與陳國基、被告吳宥甄有共同正犯關係，為本院 所不採，其與被告吳宥甄前揭所犯，應係同時犯。 ⒉被告鄭諱楠販賣前持有第二級毒品（純質淨重20公克以上） 之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒊起訴書認被告2人一同販賣第二級毒品甲基安非他命予「阿倫 」、「格格」及黃傳翔，然「阿倫」、「格格」之部分，被 告鄭諱楠應無參與，已如前述，如對其亦成立犯罪，與其前 揭所犯黃傳翔之既遂部分，容有想像競合之裁判上一罪關係 ，故不另為無罪諭知。
㈣被告2人均依累犯加重其刑：
⒈查被告鄭諱楠前①於101年間，因施用第二級毒品案件，經臺 灣士林地方法院以102年度審簡字第230號判決判處有期徒刑 6月確定；②於102年間，因犯施用第二級毒品等4罪，經原審 法院以102年度易字第2863號判決判處有期徒刑6月（共4罪 ）確定，上揭各罪嗣經原審法院以103年度聲字第68號裁定 應執行刑有期徒刑2年確定；③於103年間，因施用第二級毒 品案件，經臺灣雲林地方法院以103年度易字第522號判決判 處有期徒刑7月確定；並與前開案件接續執行，甫於104年11 月14日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可 稽。
⒉查被告吳宥甄前因施用第二級毒品案件，經原審法院以102年 度簡字第5694號判決判處有期徒刑3月確定，於103年12月19 日入監後再易科罰金執行完畢，此亦有本院被告前案紀錄表 在卷可稽。
⒊被告2人各受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，均為累犯，斟酌司法院大法官釋字第 775號解釋文及解釋理由書之意旨，其2人之前各犯施用第二 級毒品罪，已知甲基安非他命之害，均曾為此入監執行，此 次竟又犯更嚴重之販賣第二級毒品罪，仍未能遠離甲基安非 他命，足見其2人對毒品危害防制條例相關刑罰之反應力確 屬薄弱、法敵對惡性自然較高，本院認應有各加重其刑之必 要，爰依刑法第47條第1項之規定，就其2人所犯之罪各加重 其刑（販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得 加重）。
㈤被告2人均依偵審自白減輕其刑：
被告2人就其等所犯，各於偵查及審理中自白犯行或就主要 之構成要件事實為肯定之陳述（被告鄭諱楠部分詳一、㈠之 筆錄、被告吳宥甄部分詳一、㈤之筆錄），是其2人在偵審中 均自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕其刑。
㈥被告吳宥甄依未遂規定減輕其刑：
被告吳宥甄已著手於販賣第二級毒品之行為，僅因買家「阿 倫」、「格格」未出現而未能實際交付毒品，爰依刑法第25 條第2項之規定減輕其刑；並依法先加（累犯）後遞減（偵 審自白、未遂）。
㈦並未因被告2人供出毒品來源而查獲何案： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體 提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供 給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手， 因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典 。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒 品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。 而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼 及被告所指其毒品來源其事。故被告雖已供出毒品來源，仍 須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規 定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未因其 供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於法尚 無不合；又若雖供出毒品來源，但未查獲其他正犯或共犯， 或於供出毒品來源之前，有偵查犯罪職權之公務員已知悉該 正犯或共犯，自非經其供出毒品來源因而查獲，均無上開條 項減輕或免除其刑之適用（最高法院99年度台上字第4785號 、101年度台上字第4702號判決意旨參照）。 ⒉經原審查證，本案並未因被告2人供出毒品來源而查獲陳國基 、許杜群、「力王」等正犯及共犯乙節，有①臺北市政府警 察局大安分局108年5月8日北市警安分刑字第1087015587號 函、②臺北市政府警察局刑事警察大隊108年5月3日北市警刑 大七字第1083006354號函、③金門縣警察局108年5月7日金景 刑字第1080008778號函、④臺灣桃園地方檢察署108年5月10 日桃檢東溫106毒偵3217字第1089035490號函、⑤同署108年5 月14日桃檢東溫106毒偵3217字第1089036769號函、⑥臺灣新 北地方檢察署108年5月21日新北檢兆行107偵23631字第1080 045765號函在卷可稽（依序見原審卷一第343、349、417、3 37、347、339頁）；再經本院查證，有明確人別之陳國基、 許杜群亦確實無與本案毒品交易相關之案件偵查、審理中或 已判刑確定（見本院卷第246至266頁、第333、334頁前案紀 錄表及陳國基另案判決），是雖被告2人指認供出陳國基、 許杜群此等共同正犯或上游正犯，但檢警並未因此查獲其他
何案，依據前揭說明，本案自無從援引毒品危害防制條例第 17條第1項之規定對被告2人減輕其刑。
㈧本案不應適用刑法第59條酌減其刑：
⒈按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。又所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等等，以為判斷（最高法院98年度台上字第6342號、88年 度台上字第1862號、95年度台上字第6157號判決意旨參照） 。
⒉查被告吳宥甄所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依偵審自白及 未遂之規定遞減輕其刑後，已有相當之減輕，而其經手之甲 基安非他命高達500公克，並非情節輕微，又被告鄭諱楠所 犯販賣第二級毒品既遂罪，經依偵審自白減輕其刑後，得處 有期徒刑3年6月以上之刑度，亦已有相當之減輕，考量其實 際販售之甲基安非他命高達500公克、取得價金高達10萬元 ，交易情節已非一般施用毒品者少量互通有無之情形，其2 人甘冒重罪、重刑而為之，難認該等販毒行為有何在客觀上 足以引起一般人同情而顯然可憫、情輕法重之處，是本案尚 無從依刑法第59條規定就被告2人各自之犯行酌減其刑。參、罪刑撤銷改判、量刑及沒收上訴駁回之理由：一、按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於 沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收 之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主 刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收 判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決 ，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告2人係 就原判決事實欄一、㈡有關罪刑部分提起上訴（被告吳宥甄 其餘所犯均於本院撤回上訴，見本院卷第223頁撤回上訴聲 請書），其效力自應及於此罪之沒收部分。
二、原審基於相同有罪之認定，對被告2人予以論罪科刑，固非 無見，然原審認定被告2人一同自「力王」處取得甲基安非 他命1公斤，又共同販賣500公克之甲基安非他命予黃傳翔， 再另共同販賣各250公克之甲基安非他命予「阿倫」、「格
格」之不同男子（原判決第3頁），卻又採信被告吳宥甄所 述當晚為警查獲之甲基安非他命（將近500公克）乃上開販 賣後所剩餘（原判決第12頁），則售予該3人之毒品重量已 達1公斤，又何來剩下將近一半之毒品？原審亦未認定被告2 人有其他毒品來源或說明理由，形同事實及證據與理由俱出 現明顯矛盾，且就陳國基與被告2人之關係，原審未詳參被 告2人於偵查中便已具體陳明之事實而為其2人均與陳國基共 同販毒之認定，證據取捨上亦非周詳，被告吳宥甄上訴主張 並未實際交付毒品予「阿倫」、「格格」，方有當晚將近一 半之毒品為警查獲等節，當屬可信，其此部分上訴為有理由 ，被告鄭諱楠上訴請求從輕量刑，在毒品交易對象與次數均 有減少之情況下，原審之論罪已非正確、所宣告之刑自非妥 適，自應由本院就原判決事實一、㈡關於被告2人共同販賣第 二級毒品甲基安非他命之罪刑部分予以撤銷，且原判決就被 告吳宥甄所定應執行刑，亦失所附麗，同應一併撤銷。三、爰審酌被告吳宥甄參與陳國基之販毒行為，被告鄭諱楠販賣 毒品予黃傳翔，無視於毒品對於施用者健康之戕害及國家對 於杜絕毒品犯罪之禁令，助長第二級毒品甲基安非他命之流 通與非法交易之猖獗，且其2人著手販賣與實際售出之毒品 各有500公克，依查獲毒品之純質淨重，堪稱量多質精，犯 罪情節非輕，然被告2人犯後均大致坦承犯行、表達悔意， 態度尚可，且被告吳宥甄欲販售之毒品未及售出即為警查扣 ，被告鄭諱楠販賣之對象亦僅1人，兼衡被告鄭諱楠高中肄 業、被告吳宥甄國中肄業之智識程度、各自之生活狀況，暨 其2人犯罪之動機、目的、手段、不法利得之有無及多寡等 一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。四、沒收部分上訴駁回：
雖原判決關於被告2人共同販賣第二級毒品甲基安非他命之 罪刑部分有前述應撤銷之事由，然關於此罪之沒收部分，原 判決於理由業已敘明：①未扣案之販賣毒品價金10萬元（黃 傳翔所匯），乃被告鄭諱楠販賣毒品之犯罪所得，應依刑法 第38條之1第1項前段、第3項之規定，對被告鄭諱楠諭知沒 收及追徵。②扣案之第二級毒品甲基安非他命共23包，為本 案查獲之第二級毒品，連同有毒品殘留無法析離之包裝袋， 應整體視為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否， 一併應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒 收銷燬（至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告 沒收銷燬）。③被告2人承認持用且與本案犯行有關之扣案行 動電話及其門號（被告吳宥甄：門號0000000000號、被告鄭 諱楠：門號0000000000號），當係被告2人因本案為警查獲
販毒所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 宣告沒收。④扣案之分裝袋1包，同係被告2人因本案為警查 獲販毒所用之物，同應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定宣告沒收。經核原審就上開沒收（追徵）與否之結論及 其依據均無違誤，僅②之部分應更正為僅對被告吳宥甄沒收 銷燬，③之部分應更正為各對被告2人沒收其等持用之行動電 話及其門號即可，仍應予以維持，是被告2人就沒收部分之 上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官蔣政寬提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書