臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈠字第三十五號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 張睿文律師
複 代理 人 李中卿律師
被 上訴 人 庚○○ 住台北市○○街五號
洪陳淑瑩（即洪文樑之承受訴訟人）住台北市○○路○段二一巷
戊○○即洪
己○○即洪
丁○○即洪
乙○○即洪
甲○○即洪
共同訴訟代
理 人 黃秋田律師
複 代 理人 張文寬律師
右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年八月二日臺灣臺北地方法院
八十五年度重訴字第一七五號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決主文第二項、第三項、第五項有關駁回上訴人之請求、假執行之聲請及 訴訟費用之負擔在超過新台幣（下同）五百零四萬二千五百零七元及其法定遲 延利息之範圍外均廢棄。
（二）被上訴人庚○○應再給付上訴人一千五百六十七萬二千一百八十五元及自民國 八十五年二月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，或被上訴 人洪陳淑瑩、戊○○、己○○、丁○○、乙○○、甲○○應再給付上訴人一千 五百六十七萬二千一百八十五元及自八十五年二月十七日起至清償日止按週年 利率百分之五計算之利息。如有一人給付，其餘一人即免給付義務。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決書之記載相同者外，補稱略以：（一）上訴人並未是認曾向債權人新光人壽保險股份有限公司（下稱新光公司）查詢 概算而約定洪彭瑞蘭借款本息金額為六千六百萬元及償還方法，反係主張六千 六百萬元是洪文樑表示能夠立即給付之現金經雙方協調為四千四百萬元，由一 億一千萬元裏扣除，剩餘為六千六百萬元，黃建中於原審八十五年四月二十五 日庭期結證謂「丙○○當時要求給付現金，洪文樑沒那麼多現金，才開具支票 ，當時了解應是一億一千萬元支票兌現後，丙○○才拿六千六百萬元交吳東勝
償還洪彭瑞蘭欠新光債務，前面二紙支票有兌現為四千四百萬元，後面第三紙 四千萬元，第四紙二千六百萬元支票退票．．．」等語，足證上訴人前述主張 不誣。
（二）證人張明金於原審八十五年六月三日庭期雖結證稱「協調時黃建中說有向新光 查詢大略估計是六千六百萬元，並沒有精確計算」，然其同時亦證稱「當時講 到洪彭瑞蘭欠新光公司債務只是七十二年間所欠者，並沒有提及七十四、七十 五年債務」，易言之，張明金於八十二年四月二十七日前並未向新光公司查詢 洪彭瑞蘭之債務額度，僅知黃建中於八十二年四月二十七日曾自稱有查詢洪彭 瑞蘭七十二年間向新光公司貸借之債務數額大約六千六百萬元，至黃建中所言 是否屬實，則未經張明金或其他人確認。而本件洪彭瑞蘭積欠新光公司之債務 縱至八十四年七月二十四日洪文樑私下擅自逕行電匯至新光公司在合庫之帳戶 以償還為止，亦僅五千七百五十九萬九千一百零二元而已，然時距協議書簽訂 之八十二年四月二十七日已有二年三個月之久，是洪彭瑞蘭之債務本利和、違 約金迄至清償完畢為止總計根本尚未達六千萬元，反證縱黃建中於協調當時確 曾表示債務總額大約六千六百萬元，惟乃係其自行建議保留之額度，實非所謂 向新光公司查詢概算之結果。至新光公司於原審雖曾函覆關於八十二年四月二 十七日以複利概算結欠金額為六千九百四十五萬一千一百四十二元，惟未實際 辦理清償云云，然此不能作為有利於被上訴人之認定，蓋姑不論此函文不僅係 於涉訟後發文，且曾簽會被上訴人訴訟代理人所任職之新光公司法務室意見後 發文者，僅以函文所謂以「複利」概算，根本違反民法有關利息不得滾入原本 再生利息之規定等節，即以證明其內容有偏頗迴護情事。試問：以丙○○、洪 文樑於協議書簽訂前確已失和互不往來，本件若果真事先送經新光公司概算渠 等共同擔任連帶保證人之債務數額達六千九百四十五萬餘元，焉有可能不保留 足夠清償債務之額度如六千九百四十五萬元或七千萬元，反而保留不足清償額 度之六千六百萬元，協調人之一黃建中又焉有可能聲稱概算結果為六千六百萬 元？從而黃建中所謂於協議前向新光公司查詢債務額度乙節確非實在。（三）原審判決理由既明白肯認向新光公司清償乃係上訴人之權利及義務，洪文樑不 得任意為之，是清償方法如何暨是否向債權人主張利息時效抗辯或是否請求減 免違約金均係上訴人之權利，無須事先約定或經洪文樑同意。就此再參諸證人 張明金於原審結證亦稱當時丙○○說利息他要去交涉，利息應可減少一些，洪 氏兄弟當時是不在同一樓層，丙○○只對我們這樣說，沒要我們轉告洪文樑等 語，更進一步證明上訴人伊始即無全額清償新光公司之意。（四）退萬步言，洪文樑於八十四年七月二十四日逕為匯款之數額亦非當時洪彭瑞蘭 債務之全部，蓋依上訴人向新光公司查詢該數額之計算明細表，利息僅計算至 八十四年五月三十一日，違約金亦僅一百八十二萬一千六百五十二元，意即洪 文樑亦曾與新光公司交涉，經新光公司同意免除八十四年六月及七月計二個月 份之利息達四百六十七萬一千一百八十四元之鉅，並酌減違約金原達二百七十 四萬三千三百二十四元之多，合計減免達七百四十一萬四千五百零八元之數， 是則被上訴人明知於此，臨訟卻又主張丙○○應向新光公司全數償還，不得主 張時效抗辯，以減免償還數額，故其無庸負損害賠償責任，實非可採。
三、證據：援用歷審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）駁回上訴。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原審判決書之記載相同者外，補稱略以：（一）八十二年四月二十七日上訴人與洪文樑所立協議，對於母親洪彭瑞蘭名義所欠 新光公司之負債本利和，暫估六千六百萬元，由洪文樑交付支票，託黃建中轉 交吳東勝，不經丙○○之手，專款專用於清償母親洪彭瑞蘭名義之負債。當時 既無主張利息時效之約定，亦無所謂但由丙○○付款清償之說。只是債務人名 義為洪彭瑞蘭，雖繼承人為洪文樑及丙○○，而實際取款用錢作為競選立法委 員之人為丙○○，丙○○責無旁貸，應為負責，但慮及丙○○不為清償，傷及 洪家之聲譽，故由洪文樑之補貼款提出專款作為清償新光公司債務之用。對新 光公司言，洪文樑亦為洪彭瑞蘭借款之連帶保證證人，理無推卸。（二）洪文樑於八十四年七月二十四日清償新光公司之前，丙○○從未向洪文樑或新 光公司表示，其為清償將主張利息時效。而在洪文樑清償之後，丙○○對新光 公司先後發出兩函，前後意思不同，兩信之間，就教高人，而為反覆其詞，已 顛倒事實。
（三）洪家兩代自新光公司創立以來，擔任董事、常務董事要職，取之於新光者不計 其數，豈可怠慢未為清償，反為主張時效，傷洪家之聲譽，毀新光同仁效力之 信心，難資服人。
（四）系爭六千六百萬元係立協議書之雙方於八十二年四月二十七日簽訂協議書之前 ，分別向新光公司查詢會算後所獲告知之金額，上訴人所謂受相當於已罹於時 效部分利息金額之損失，並非兩造於訂立協議書之初已預定應由上訴人享受之 利益，亦即若當初有預計上訴人將對債權人新光人壽公司提出利息時效抗辯之 情事，則被上訴人當不致同意給付上訴人一億一千萬元，且亦不可能約定，上 訴人應將其中六千六百萬元委由吳東勝向新光公司逕為清償全部借款本息。上 訴人謂上開六千六百萬元係保留款，協議書第四項並未與債權人就具体償還方 法及結算方法為約定，有關委託清償一事，其後改由上訴人直接清償云云，與 事實不符。
（五）不論先前以複利計算之六千六百萬元，或其後以單利計算之五千八百九十一萬 九千零九十元，該等支票均應交付新光公司提示，供清償全部借款債務本息之 用，從未約定由上訴人自行提示。不料上訴人竟食言而為提示，洪文樑自不得 不令該等支票退票，以免橫生枝節。惟上訴人竟稱六千六百萬元支票退票後新 開之支票係交由其自行兌領云云，與事實不符。（六）上訴人稱其已在洪文樑清償之前，向債權人為利息時效之抗辯云云，亦屬無稽 。查洪文樑於八十四年七月二十四日基於債務人及利害關係人之地位向債權人 新光公司清償全部借款本息，上訴人雖於接獲新光公司通知之翌日為文異議， 惟其內容為：洪彭瑞蘭女士積欠之款項，宜由繼承人丙○○、洪文樑、洪玉崑 平均償還，丙○○及洪玉崑拒絕別人代為償還云云，未見任何隻字片語主張於
洪文樑清償之前，丙○○曾向債權人新光公司提出利息請求權之時效抗辯。故 由上開函件足認上訴人在洪文樑清償之前，從未對債權人新光公司為任何利息 請求權之時效抗辯。
三、證據：援用歷審所提證據。
理 由
一、本件被上訴人洪文樑業於八十七年七月十一日死亡，其繼承人洪陳淑瑩、戊○○ 、己○○、丁○○、乙○○、甲○○聲明承受本件訴訟，核無不合，應予准許， 合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊與洪文樑為兄弟，因處理家產，於民國八十二年四月二十七 日曾訂立協議書，約定洪文樑應給付伊新台幣（下同）一億一千萬元，再由伊提 出六千六百萬元，向新光人壽保險股份有限公司（下稱新光公司）清償伊母洪彭 瑞蘭向新光公司借貸之本息，如有不足或剩餘部分，由伊負擔清償或收回，如洪 文樑在協議書簽訂日後始給付丙○○前開款項時，則自協議書簽訂日起至實際給 付日止之利息，由洪文樑負擔。洪文樑於八十二年四月二十七日交付伊之第三人 黃建中簽發、洪文樑背書、面額六千六百萬元之支票（下稱六千六百萬元支票） ，屆期提示，未獲兌現，致無法依約委託訴外人吳東勝清償；洪文樑又另交由被 上訴人庚○○簽發、洪文樑背書、八十四年五月二十日期面額五千八百九十一萬 九千零九十元（下稱五千八百九十一萬九千零九十元支票），及八十三年五月二 十日期、面額七百零八萬零九百十元（下稱七百零八萬零九百十元支票）支票各 一紙，換回前開六千六百萬元支票，五千八百九十一萬九千零九十元支票，經伊 於八十四年五月二十七日提示仍遭退票，七百零八萬零九百十元支票則已經兌現 ；伊僅負責清償七十二年洪彭瑞蘭向新光公司之借款，縱依伊向新光公司索取之 本利明細表，至八十四年五月二十八日止本利及違約金僅五千零十一萬三千零五 十三元，如庚○○、洪文樑支付票款，伊向新光公司清償時，尚可援引定期利息 五年短期時效向新光公司為抗辯，無庸給付超過五年以外之利息，計至八十四年 五月二十八日為止，僅須支付新光公司本息三千六百零三萬三千四百三十六元。 且依協議書約定，八十二年四月二十七日以後之利息既應由洪文樑負責向新光公 司繳納，扣除應由洪文樑支付之利息共四百八十萬七千七百九十一元後，伊只須 負擔三千一百二十二萬五千六百四十五元。易言之，如支票於八十四年五月二十 八日兌付，伊應可結餘二千七百六十九萬三千四百四十五元。伊對庚○○得行使 票據權利，對洪文樑得依民法第二百二十七條規定請求損害賠償，二者有不真正 連帶關係。爰求為分別命庚○○或洪文樑給付伊二千七百六十九萬三千四百四十 五元及法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人洪文樑或庚○○給付上訴人丙 ○○六百七十四萬九千六百六十九元本息，駁回丙○○其餘之訴。兩造各就其敗 訴部分提起第二審上訴，經本院前審判命洪文樑或庚○○再給付丙○○一千五百 六十七萬二千一百八十五元本息，其餘駁回丙○○之上訴，並駁回洪文樑、庚○ ○之上訴。兩造各就其敗訴部分上訴，經最高法院將關於命洪文樑、庚○○再給 付部分廢棄發回，餘丙○○之上訴及洪文樑、庚○○之其他上訴則均駁回已告確 定）。
被上訴人則以：上訴人與被上訴人洪文樑訂立協議書時，並未就洪彭瑞蘭欠新光
公司債務之時效考慮，當時向新光公司查詢之債務為本利和約為六千六百萬元， 始有六千六百萬元委由訴外人吳東勝償還新光公司之約定，詎丙○○違約逕向吳 東勝取回付款之六千六百萬元支票，顯無意依約清償洪彭瑞蘭之債務，洪文樑始 逕向新光公司清償，而該六千六百萬元與應清償金額間差額七百零八萬九百十元 ，庚○○已簽發另紙支票由洪文樑背書後交由丙○○提示兌現，丙○○自不得再 行請求庚○○、洪文樑為任何給付等語，資為抗辯。三、上訴人主張：伊與洪文樑為兄弟，因處理家產，於八十二年四月二十七日曾訂立 協議書，約定洪文樑應給付伊一億一千萬元，再由伊提出六千六百萬元，向新光 公司清償伊母洪彭瑞蘭向新光公司借貸之本息，如有不足或剩餘部分，由伊負擔 清償或收回等情，業據提出該協議書一件為證（見原審卷第十頁至第十二頁）， 為兩造所不爭，且經核與兩造於該協議書第四條約定：「民國七十二年洪彭瑞蘭 向新光人壽股份有限公司借款之本利由甲方（即丙○○）清償。乙方（即洪文樑 ）同意於本協議書簽訂同時支付甲方新台幣一億一千萬元，至於甲方應為清償之 上開新光公司借款，雙方同意由甲方就一億一千萬元中提出新台幣六千六百萬元 委託吳東勝先生償還，若有不足或剩餘部分由甲方負責清償或收回，但於協議書 簽訂之日起，就上開應由甲方負責清償新光公司本利之部分，如因乙方遲延給付 （即一億一千萬元之範圍），而再產生之利息由乙方負責」等情相符，應堪信實 。
四、上訴人主張：洪文樑依約應給付伊一億一千萬元，但其中洪文樑所簽發交付伊據 以清償新光公司之支票，經屆期提示未獲兌現，致無法依約委託吳東勝清償，洪 文樑乃又另交付由庚○○簽發、洪文樑背書、八十四年五月二十日期、面額五千 八百九十一萬九千零九十元，及八十三年五月二十日期、面額七百零八萬零九百 一十元之支票各一紙，換回前開支票，除其中面額七百零八萬零九百一十元之支 票已經兌現外，其中面額五千八百九十一萬九千零九十元之支票，屆期經於八十 四年五月廿七日提示仍告退票。又洪文樑於八十四年七月二十四日未知會伊即電 匯五千七百五十九萬九千一百零貳元至新光公司在合庫之帳戶，擅自向新光公司 清償洪彭瑞蘭所欠新光公司之全部債務等情，為被上訴人所不爭，且有支票及退 票理由單、新光公司出具之洪彭瑞蘭債務計算表、匯款水單附卷可稽（見原審卷 第十三頁至第十六頁），亦堪信實。
五、上訴人主張：伊原可向新光公司主張利息五年短期時效之抗辯權，因洪文樑逕行 向新光公司清償，致其受有相當於該已罹於時效部分利息金額之損失一千五百六 十七萬二千一百八十五元云云，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。查： 關於洪彭瑞蘭上開六千六百萬元借款本息金額之決定及如何償還，乃丙○○、洪 文樑向債權人新光公司查詢概算而為之約定，為兩造所是認（見一審卷第二九頁 反面、二審卷第五七頁反面），並經證人即立協議書之見證人張明金、黃建中證 述無訛（見一審卷第八○頁、本院上字卷第一六六頁反面）。又上訴人洪文樑、 丙○○復均為洪彭瑞蘭該債務之連帶保證人（見本院上字卷第一一六頁），亦為 新光公司之連帶債務人，均為該債務之利害關係人，二人亦因其家產問題交惡， 衍生多件民、刑事訴訟（見本院上字卷第一四○頁丙○○之陳述），證人張明金 證稱：「．．洪氏兄弟當時互不信對方，洪文樑怕丙○○拿了錢不償還新光公司
，所以雙方才協議委由吳東勝去償還．．」云云（見一審卷第八○頁），證人黃 建中、吳東勝並證述六千六百萬元支票交吳東勝以償還洪彭瑞蘭欠新光公司之債 務（見一審卷第五二頁、第六○頁反面），則洪文樑依協議應給付丙○○款項中 之六千六百萬元，顯係供償還洪彭瑞蘭對新光公司借款之用，且償還之額數，如 何償還，如何分擔，亦有明確約定，若此，丙○○、洪文樑就洪彭瑞蘭欠新光公 司之應清償債務本息額顯已有所概算確定。綜上以觀，足見立協議當時丙○○並 無行使五年利息時效抗辯之意，此觀新光公司於八十六年五月二十七日以（八六 ）新壽放款字第０三五號函覆本院前審略以：「．．洪文樑先生於八十四年六月 三十日出具聲明書致本公司表示願負責清償，並於八十四年七月二十四日逕為匯 款新台幣五千七百五十九萬九千一百零二元，上開洪文樑之作為，林副總經理當 然有照會丙○○先生，嗣後之七月二十五日丙○○先生來函表示洪彭瑞蘭女士積 欠的款項宜由繼承人丙○○、洪玉崑、洪文樑三人平均償還，丙○○及洪玉崑拒 絕別人代為清償，繼之丙○○再於八十四年七月二十八日來函（本公司於八十四 年七月三十日收文），改稱不能接受洪文樑之清償，及利息超過之部分已罹於時 效消滅而無請求權」等語（見本院上字卷第一一二頁至第一一三頁），益見丙○ ○係於洪文樑清償洪彭瑞蘭女士所欠新光公司之全部債務後之八十四年七月二十 八日始向新光公司表明行使時效抗辯權，要屬信而有徵。是本件於立協議書當時 ，丙○○果有行使時效抗辯之舉，洪文樑同意給付丙○○之金額即不可能不扣除 該超過五年時效利息之金額一千五百餘萬元之理，亦不可能約定，丙○○應委由 第三人吳東勝向新光公司逕為清償全部借款本息之金額高達六千六百萬元，情至 明顯。則上訴人丙○○主張本件洪文樑債務不履行所生損害之範圍，應包括丙○ ○對新光公司得為利息時效抗辯之利益云云，即非可採。被上訴人抗辯：兩造當 初訂立協議書時，丙○○並未向洪文樑表明其有意對新光公司行使時效抗辯權， 而當初彼等曾向新光公司查詢彭洪瑞蘭所欠債務之金額，經概算結果為六千六百 萬元左右，協議書上始有丙○○應提出六千六百萬元委由吳東勝向新光公司清償 之約定等情，即屬有據。
從而上訴人丙○○主張洪文樑於八十四年七月二十四日逕向新光公司清償洪彭瑞 蘭所欠全部欠款，丙○○原可援引民法有關利息請求權已罹於五年短期時效之規 定為抗辯，依此原僅應給付自七十九年七月二十五日起至清償日止之利息，逾此 部分之利息（即七十九年七月二十四日以前之利息）係屬丙○○應享受之時效利 益，爰本於票據關係及民法第二百二十七條之規定請求庚○○或其餘被上訴人應 再給付一千五百六十七萬二千一百八十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按週年利率百分之五計算之利息，如有任一人給付，其餘一人即免給付責任， 即非正當，不應准許。上訴人之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦已失所依據， 應併予駁回。
原審就上訴人上開無理由部分為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無 違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響， 已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十六 日 民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 張 蘭 法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日 書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網