臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1730號
上 訴 人
即 被 告 陳宛蘭
選任辯護人 潘東翰律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度審訴緝字第11號，中華民國109年2月25日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第8372
號、107年度毒偵字第9990號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決如附表編號一所示部份撤銷。
陳宛蘭施用一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾月。
事 實
一、陳宛蘭前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為 臺灣板橋地方法院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒 品之傾向，再依臺灣新北地方法院裁定送強制戒治，於民國 98年11月25日因無繼續強制戒治之必要釋放出所，並由臺灣 新北地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第788號為不起訴 處分確定；復於5年內再因施用毒品案件，經臺灣新北地方 法院以103年度審簡字第1063號判決判處有期徒刑4月確定； 又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字 第11號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經臺灣新北地方法院 以裁定與前述罪刑定應執行有期徒刑7月確定（下稱甲案） ；再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡 字第811號判決判處有期徒刑6月確定（下稱乙案）；又因施 用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審易字第3647 號判決判處有期徒刑5月，並經本院以106年度上易字第84判 決上訴駁回確定（下稱丙案）；甲、乙、丙案接續執行，甫 於106年8月26日縮短刑期執行完畢出監。二、詎陳宛蘭仍不知悔改，各基於施用第一級、第二級毒品之犯 意，先後為下列犯行：
（一）於107年8月22日凌晨1時許，在新北市○○區○○路0段000號1 6樓之5住處內，將第一級毒品海洛因混摻第二級毒品甲基 安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因員
警偵辦其經通緝案件，於同日中午12時30分許，在新北市 ○○區○○○路00號停車格前查獲，並經其同意後採尿送驗結 果，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應。（二）於107年9月8日凌晨3時許，在臺北市信義區不詳地點之友 人住處，將第一級毒品海洛因混摻第二級毒品甲基安非他 命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年9月9 日上午5時許，在臺北市○○區○○路0段000號前時，因形跡 可疑為警攔查，並經其同意後採尿送驗結果，呈安非他命 、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告、臺北市政府警察 局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢 察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分
（一）本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述證據，檢察官、 被告及選任辯護人於本院審理期日均同意做為證據（見本 院卷第104頁至第106頁），且本院審酌該等證據資料製作 時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為 以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，均有證據能力。
（二）又所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均 得為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（ 見臺灣新北地方法院108年度審訴緝字第11號卷，下稱原審 卷第66頁、第74頁：本院卷第107頁），且就如附表編號1所 示部分，被告遭查獲時為警採集之尿液檢體（檢體編號：Q0 000000號）經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安 非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有勘察採證同 意書1紙（見臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第8372號卷 ，下稱新北毒偵卷第7頁）、新北市政府警察局受採集尿液 檢體人姓名與檢體編號對照表1紙（見新北毒偵卷第8頁）、 台灣檢驗科技股份有限公司107年9月7日濫用藥物檢驗報告1 紙（見新北毒偵卷第9頁）在卷可佐，及就如附表編號2所示 部分，被告遭查獲時為警採集之尿液檢體（檢體編號：1256 96號）經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果， 呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應等情， 有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1紙（見 臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第4442號卷，下稱臺北
毒偵卷第6頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年 9月25日濫用藥物檢驗報告1紙（見臺北毒偵卷第5頁）在卷 可參，是被告之任意性自白均與事證相符而足採信。綜上， 本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應予論罪科刑 。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即， 犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入 勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1 項定有明文。又依同條例第20條第 2項規定為觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用 本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條 第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察 、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以 遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情 形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定， 且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察 、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條 處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜 有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之 範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高 法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參 照）。查被告前受有如事實欄一所示機關矯治處遇及論罪科 刑之情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷 第33頁至第72頁），是揆諸上揭說明，被告於施用毒品之犯 行，已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施 予觀察、勒戒或強制戒治之必要，皆應依法逕予追訴處罰。四、論罪科刑部份：
（一）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，不得非法持有 、施用之。是核被告如附表編號1、2所為，均係犯毒品危 害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例 第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲 基安非他命進而施用，其持有之低度行為各為當次施用之 高度行為所吸收，均不另論罪。又雖海洛因、甲基安非他 命大多分開使用，惟此兩種毒品同時施用不會引起排斥， 甚至在欣快感方面有被加強之可能，此據行政院國軍退除 役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字 第0930023372號函說明甚詳。準此，被告辯稱其2次均係 將海洛因與甲基安非他命混摻在玻璃球內以火燒烤吸食所 生煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，尚 非無稽，卷內復乏積極證據堪認被告確係先後分別施用之 ，是被告先後均以一施用行為同時觸犯上開二罪名，各為 異種想像競合犯，均應從一重之施用第一級毒品罪處斷。 再其所犯上開兩罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
（二）又被告曾受有如事實欄一所載之論罪科刑及徒刑執畢情形 ，有本院被告前案紀錄表附卷足據，是其於受有期徒刑之 執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之 罪，均屬累犯，又參酌司法院大法官釋字第775號解釋之 意旨，衡量被告前已有多次施用毒品之前案記錄，且曾多 次入監執行有期徒刑，但其於受有期徒刑之執行完畢後， 仍於5年期間內之初期，即故意再次犯相同罪質之施用毒 品犯行，顯見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認 被告對於刑罰之反應力薄弱，佐以被告所犯為施用第一級 毒品罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形。 基上，被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項 之規定，加重其刑。
（三）另按裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實有無為偵 查機關發覺，是否成立自首，無論從想像競合犯之本質、 自首之立法意旨、法條編列之體系解釋，抑或實體法上自 首及訴訟法上案件單一性中，關於「犯罪事實」之概念各 個面向以觀，均應就想像競合犯之各個罪名，分別觀察認 定，方符合法規範之意旨（最高法院108年度台上大字第3 563號裁定意旨參照）。經查，就如附表編號1所示部份， 被告於107年8月22日經警盤查之際，雖曾自行向員警供承 其有施用甲基安非他命之犯行，但被告並未供出其有施用
海洛因之犯行，即並非係於有偵查犯罪權限之機關或人員 無相當證據足以懷疑其涉有施用第一級毒品海洛因犯行前 ，便向員警自首進而接受裁判，是被告僅自首施用甲基安 非他命之犯行，並未就施用海洛因犯行部分一併自首，進 而其施用海洛因之罪行及施用甲基安非他命之罪行，既有 想像競合犯之裁判上一罪關係，則從一罪處斷之施用第一 級毒品部分，並未在偵查機關發覺前，主動供出而接受裁 判，當無自首減輕其刑規定之適用，特此敘明。五、部分駁回上訴及部分撤銷原判決之理由：
（一）原審同前開有罪之認定，以被告就如附表編號2所示犯行 部分罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條、刑法第11 條前段、第55條、47條第1項等規定，並審酌被告智識思 慮俱屬正常，未思尋求正當之身心發展，再犯施用毒品之 罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制，未有根絕毒害之 決心，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格 異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對 社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱，惟 念及其於本案施用毒品之犯行僅戕害己身，於他人法益未 生實際侵害，且犯後尚知供認犯行，態度非惡，兼衡酌其 犯罪之動機、目的、手段與情節、行為時未受特別刺激、 平日生活與經濟狀況、智識程度、品性素行、身心狀態等 一切情狀，量處有期徒刑7月。經核認事用法均無違誤， 量刑亦稱妥適。
（二）被告上訴意旨略以：被告構成累犯之事實，均為施用毒品 之前案紀錄，被告雖再為施用毒品犯行，但被告係因罹患 精神官能之疾病，痛苦難耐，方為減輕痛楚而施用毒品， 是否可認有特別惡性而對刑罰反應力薄弱，尚有疑義應無 依累犯之規定，加重其刑之必要，又原審判決未念及被告 施用毒品行為，僅戕害個人健康，未危害他人，及被告坦 承犯行之態度及被告之智識程度、犯罪動機、目的、手段 、身體狀況，由判處有期徒刑6月、7月，殊嫌過重云云。 然查，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再 犯本案法定刑為有期徒刑之罪，均屬累犯，又衡諸司法院 大法官會議釋字第775號之解釋意旨，堪認被告對於刑罰 之反應力薄弱，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之 情形，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。且原 判決業已斟酌被告犯後尚知坦承犯行之態度，與被告之犯 行對自身、社會治安、他人安全造成危害之程度，暨被告 之犯罪動機、目的、手段、情節、行為時未受特別刺激及 品行素行、智識程度、經濟狀況、身心狀態等一切情形，
而就刑法第57條各款之科刑審酌事由予以衡量在案，是原 審本於其裁量職權，就本案所為之量刑，並無量刑過重或 違反比例原則、罪刑相當原則之情，是被告之上訴並無理 由，應予駁回。
（三）原審以被告所犯如附表編號1所示之犯行，事證明確，而 予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於107年8月22日雖 曾自行向員警供承其有施用甲基安非他命之犯行，但被告 並未供出其有施用海洛因之犯行，是被告僅自首施用甲基 安非他命之犯行，並未就施用海洛因犯行部分一併自首， 進而依想像競合犯之裁判上一罪關係，從一罪處斷之施用 第一級毒品部分，並未在偵查機關發覺前，主動供出而接 受裁判，當無自首減輕其刑規定之適用，而原審認為被告 雖僅自首施用甲基安非他命之犯行，但因此部份與施用海 洛因之罪行有想像競合犯之關係，仍應發生全部自首之效 力，遂就如附表編號1所示部份，依刑法第62條前段規定 減刑，顯有誤會。被告之上訴，雖未指摘及此，惟原判決 如附表編號1所示部份既有此可議之處，仍應予撤銷改判 。
（四）綜上，被告之上訴雖無理由，惟原判決如附表編號1部份 既有可議之處，本院乃就此部份予以撤銷，並改判如主文 第二項所示，詳如下述。
六、撤銷原判決如附表編號1所示部分之量刑
（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品經受觀 察、勒戒等處分，及法院判刑後入監執行，猶不知戒除施 用毒品之惡習，再為如附表編號1所示之施用毒品犯行， 顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲，惟念其 犯後尚知坦承犯行，已有悔悟之心，是其態度尚佳，兼衡 其犯罪動機、目的，再佐以施用毒品之犯行係殘害自身健 康，本質上具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，暨 施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應 側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，與被告自陳勉持之 家庭經濟狀況（見新北毒偵卷第3頁）及其智識程度為國 中二年級肄業，先前從事網路拍賣工作，目前報名職業訓 練，有2名子女之生活狀況（見本院卷第107頁），兼衡酌 其犯罪之動機、目的、手段與情節等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑。復本於罪責相當之要求，在外部性及 內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責 程度，及對其施以矯正之必要性，分別就撤銷改判部分及 上訴駁回部分，定如主文第四項所示之應執行刑。（二）本件雖係被告提起上訴，然因原判決如附表編號1所示部
份，有上述適用法律錯誤之情，依刑事訴訟法第370條第1 項但書規定，自無不利益變更禁止原則之適用，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王心琳
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 時間 地點 施用方式 1 107年8月22日凌晨1時許 新北市○○區○○路0段000號16樓之5之住處 以將第一級毒品海洛因混摻第二級毒品甲基安非他命並置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。 2 107年9月8日凌晨3時許 臺北市信義區不詳地點之友人住處 以將第一級毒品海洛因混摻第二級毒品甲基安非他命並置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。