臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第166號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 孫建祥
指定辯護人 陳義斌律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院108年度訴字第502號，中華民國108年10月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第2707、270
8、2709、6321、6324號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、孫建祥明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之 第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於與萬如玲共 同販賣海洛因之犯意聯絡，先由孫建祥於民國108年1月2日1 8時26分許、30分許，以其所有之門號0000000000號行動電 話（含SIM卡1張）及使用萬如玲所有之門號0000000000號行 動電話（含SIM卡1張）與彭黃利聯絡購買第一級毒品海洛因 事宜，孫建祥先向彭黃利收取新臺幣（下同）3,000元，復 經孫建祥轉知萬如玲（所犯共同販賣第一級毒品部分，業據 原審判處罪刑確定），萬如玲即以2,500元之代價提供第一 級毒品海洛因0.4公克予孫建祥，同日19時10分許，孫建祥 於新竹市國泰醫院大門前將上開第一級毒品海洛因交予彭黃 利，而共同販賣第一級毒品海洛因，孫建祥獲利500元為報 酬。嗣經警方於108年3月5日至新竹市○區○○路00號(東門市 場2樓2122號)將孫建祥拘提到案。
二、案經新竹市警察局第三分局及海洋委員會海巡署艦隊分署第 十四海巡隊報請臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、本案拘提程序合法：
上訴人即被告孫建祥（下稱被告）上訴意旨主張：當時被告
僅係犯罪嫌疑人，警方應依刑事訴訴法第71條之1（上訴狀 誤載為第70條之1）規定，以通知書合法通知其到場詢問， 然檢察官即以刑事訴訟法第76條規定逕行拘提被告，顯係違 法拘提云云。惟按被告犯罪嫌疑重大，有事實足認為有湮滅 、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，得不經傳喚逕 行拘提，刑事訴訟法第76條第3款，定有明文。查本案係因 警方對被告實施通訊監察，因而知悉彭黃利疑似向被告購買 毒品，嗣彭黃利於109年3月5日經警拘提到案後供稱曾向被 告購買第一級毒品海洛因3000元等語，並指認被告（見107 年度他字第3465號卷<下稱他3465卷>第7、19-20頁、第40頁 ），且在彭黃利處扣得海洛因殘渣袋等證物（見他3465卷第 28頁），因而認被告涉有違反毒品危害防制條例之販賣罪嫌 ，乃報請新竹地檢署檢察官偵辦，經檢察官偵辦後，認有事 實足認被告有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞 ，不經傳喚而核發拘票逕行拘提，有新竹地檢署檢察官拘票 在卷可參（見偵2707卷第7頁），且警方於108年2月27日即 持相關事證以被告涉犯販賣毒品案件，向檢察官聲請向原審 法院聲請核發搜索票，經檢察官許可後，向原審聲請，經原 審法院於當日核發108年聲搜字第000071號搜索票（有效期 間108年3月4日8:00起至108年3月6日8:00時止)，有108年度 警聲搜字第68號卷在可佐，上開拘票法定記載事項完備，拘 提期限於108年3月5日以前拘提到案，警方於108年3月5日0 時10分許，持上開拘票至新竹市○區○○路00號（東門市場2樓 2122號）執行拘提，並持原審法院核發搜索票執行搜索，扣 得海洛因1包（毛重0.19公克）、注射針筒1枝（使用過）、 毒品分裝袋6個及藥鏟1支，認其持有上開毒品顯可疑為犯罪 人者，予以拘提到案，有新竹市警察局第三分局108年3月5 日刑事案件報告書、搜索票、解送人犯報告書、被告與彭黃 利間之通訊監察譯文各1份在卷可稽（見偵2707卷第1至2、6 至7頁反面、24至25頁反面），並經本院依辯護人之聲請函 詢確認無訛，有新竹地檢署109年4月22日竹檢永洪107他346 5字第1099013296號函在卷可參（見本院卷第249頁），可知 檢察官依警方所提供之上開事證認被告涉犯罪嫌重大有湮滅 、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，而有逕行拘提之 必要，警方拘提被告係基於檢察官所核發之拘票，並認其持 有上開海洛因，顯可疑為犯罪人，逕行拘提到案報請檢察官 偵辦，被告於拘提到案當日晚間9時19分經檢察官偵訊詢問 其是否聲請提審時，亦表示：不用，我不認為警察違法拘提 等語明確（見偵2707卷第111頁），依前揭規定，員警上開 拘提程序核無違法之處，被告所辯警方僅能依通知書合法通
知其到場詢問，本件拘提程序違法云云，並不足採。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5第1項、第2項亦有明定。查本判決下列認定 事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經 依法踐行調查證據程序，檢察官、指定辯護人均未主張排除 前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具 關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上 揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告於本院經合法傳喚，無正當理由不到庭（詳如下述）， 而其於原審中固不否認彭黃利向其表示欲購買海洛因後，先 向彭黃利收取金錢，並由萬如玲提供海洛因，嗣被告將海洛 因交付予彭黃利乙情，然矢口否認有何販賣海洛因之犯行， 辯稱：其向彭黃利拿取購買海洛因的價金後，即如實交付予 萬如玲，並將自萬如玲處取得之海洛因原封不動交予彭黃利 ，並未賺取價差或量差。公訴人並未舉證遭扣押之物品名稱 、種類、數量為何，彭黃利記憶錯誤，已於原審庭訊時證稱 被告並無海洛因，係幫忙代為拿取供其施用云云。惟查：（一）被告於108年1月2日18時26分許、30分許，以門號0000000 000號、門號0000000000號行動電話與彭黃利聯絡購買海 洛因事宜，被告先向彭黃利收取現金，復經被告轉知萬如 玲，萬如玲即提供海洛因予被告，同日19時10分許被告於 新竹市國泰醫院大門前將海洛因交予彭黃利乙節，業據被 告所不爭執，復經證人萬如玲、彭黃利之證述明確（見偵 2708卷第19頁反面至21頁，他3465卷第3至15、39至40頁 ，原審卷二第347至366頁），並有相關通訊監察譯文、新 竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受 執行人：萬如玲，執行處所：新竹市○區○○路○段000 號） 在卷可參（見偵2707卷第24至25頁反面，偵2708卷第58至 62頁），復有門號0000000000號行動電話扣押在案，足徵 上情為真。
（二）被告固於原審辯稱否認有從中賺取價差、量差之營利意圖 云云。惟依證人萬如玲於原審中證稱：0.4公克的海洛因 我都是賣給被告2,500元，不論是被告本人要買或是被告 跟我說要幫朋友拿的，我都是收2,500元等語（見原審卷 一第365至366頁），且被告於原審中亦供稱：我那天確實 拿了2,500元給萬如玲，然後萬如玲當天拿0.4公克有摻過 葡萄糖的海洛因給我等語（見原審卷一第366頁，原審卷 二第208 頁），可知被告交予萬如玲本次交易之價金應為 2,500元無疑。至證人彭黃利交付予被告價金數額部分， 被告於原審中陳稱：該次我去國泰醫院跟彭黃利拿3,000 元買海洛因的錢等語（見原審卷一第182至183、368頁） ，證人彭黃利於警詢中亦證稱：108年1月2日19時10分在 新竹市國泰醫院大門前向綽號油漆的男子（按即被告）購 買價值3,000元的海洛因等語（見他3465卷第5頁反面至7 頁），其於原審中亦證稱：我跟被告拿海洛因一次是在國 泰醫院，一次是在東門市場樓上他家拿1,000元，在國泰 醫院那次是買3,000元。於108年1月2日買了2次海洛因， 在新竹國泰醫院跟被告買的那次就是買了3000元等語（見 原審卷二第200至203頁），與被告前揭所稱互核相符，況 證人彭黃利表示其與被告僅屬認識，私下不會聯絡，僅會 聯繫毒品事宜（見原審卷二第204頁），可見兩人並無任 何仇恨嫌隙，證人彭黃利當無刻意誣陷被告之動機，是就 國泰醫院大門前該次交易證人彭黃利交付予被告買受海洛 因之價金數額應為3,000元無疑。被告雖於原審中嗣後改 稱：在國泰醫院實際上是彭黃利拿2,500元等語（見原審 卷二第204頁），而否認賺取價差，認為是證人彭黃利記 憶有誤，然證人彭黃利自警詢及原審中均為相同一致證述 ，被告於原審中亦先坦承係向證人彭黃利收取3,000元而 再翻供，故證人彭黃利並無記憶錯誤之情形，況被告係於 證人萬如玲為前揭證述後更易陳述，顯係為迴避賺取價差 所為脫免罪責之詞，是被告辯稱僅向證人彭黃利收取2,50 0元云云，顯不足採。被告向彭黃利收取3,000元，而僅將 其中2,500元交予萬如玲，從中圖得價差500元之利潤至明 。
(三)又經原審勘驗被告與彭黃利該次交易通話內容（見原審卷 二第187至189頁）如下：「
彭黃利：喂。
被 告：欸啊你這樣多少？
彭黃利：蛤？
被 告：多少？
彭黃利：你誰？
被 告：蛤？
彭黃利：你誰？
被 告：油漆仔啦。
彭黃利：喔，欸，你說什麼？
被 告：你說多少？
彭黃利：我喔。嗯，你8多少？
被 告：蛤？
彭黃利：81多少？
被 告：81，3張啊。
彭黃利：3張。
被 告：25啦，25就好，25。
彭黃利：要好一點的。
被 告：對啊。
彭黃利：25。
被 告：嗯，好一點的3 千啦，不好一點的還25。嘿啦有 價值性啦。
彭黃利：25有價值。
被 告：嘿啊，不然就3張嘛。
彭黃利：呃，不然來再講好嗎？
被 告：喔好。
彭黃利：喔。」
當證人彭黃利詢問被告重量「81」（即0.4公克）的毒品 價格若干時，被告表示為「3張」（即3,000元），旋即又 降價為「25」（即2,500元），其後又向證人彭黃利稱品 質好一點的要3,000元，不好的2,500元，又表示毒品有其 價值，提議證人彭黃利購買3,000元的毒品，倘若被告單 純幫忙證人彭黃利拿取毒品，殊難想像其能自行決定價格 ，且其僅需與證人彭黃利確認要購買的毒品數量、價格即 可，實無庸向證人彭黃利推銷品質較好、價格較貴的毒品 ，則被告係居於賣家之地位與彭黃利進行商議，故其與辯 護人所辯係基於幫助施用之犯意而代購毒品云云，並不足 採，且其從中獲有500元利潤，業如前述，其主觀上有營 利意圖，至為灼然。
（四）證人彭黃利於原審證稱：我與被告聯繫購毒事宜多係打被 告之電話，因被告使用萬如玲的電話打給我，我才知萬如 玲的電話，主要是打被告的門號，只有1次是打萬如玲的 門號跟被告聯絡上等語明確（見原審卷二第202頁），則 被告與彭黃利聯繫交易毒品事宜，亦得使用萬如玲的門號 至明，被告先向證人彭黃利收取3,000元價金，轉交付其
中2,500元予萬如玲，由萬如玲提供0.4公克海洛因後，再 由被告將海洛因交付予證人彭黃利，由其自行賺取價差50 0元，則被告與萬如玲間具有犯意聯絡及行為分擔至明。 綜上，本件事證明確，被告前揭所辯不足可採，其犯行洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪，被告為販賣而持有第一級毒品之低度行為均 應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與萬如玲間 具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）刑之加重、減輕：
1.被告前⑴因施用第一級毒品案件，經原審法院以102年度審 訴字第539號判處有期徒刑9月、9月，應執行有期徒刑1 年4月，迭經上訴後，由最高法院以103年度台上字第710 號判決上訴駁回確定；⑵因施用第一級毒品案件，經原審 法院以103年度審訴字第11號判處有期徒刑10月、10月， 應執行有期徒刑1年6月，迭經上訴後，終據最高法院以10 4年度台上字第1050號判決上訴駁回確定，上揭⑴、⑵案件 經原審法院以104年度聲字第1034號裁定定應執行有期徒 刑2年8月確定，而於105年6月15日縮短刑期假釋出監，並 於105年9月13日有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，視為 執行完畢，被告於5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，屬累犯。本院依司法院釋字第775號解釋文意旨，審 酌被告前已有數件毒品案件執行完畢之前案紀錄，竟不知 悔悟仍再犯本件犯罪罪質相同之犯行，顯見對於刑罰反應 能力低落，就被告販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無 期徒刑部分，依法不得加重外，就上開罪名之罰金刑部分 ，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵 查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職 司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審 判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑，並不以始終自 白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已 自白之效力（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參 照）。查被告雖未於偵查中自始坦承犯行，然其於108年3 月6日偵查中羈押訊問、同年4月17日偵訊、同年5月3日延 長羈押訊問程序業自白犯行（見聲羈卷第63至64頁，偵27 07卷第162頁反面，偵聲卷第112頁），審判中則於108年8 月27日原審審理程序中坦承犯行（見原審卷一第368頁）
，揆諸前揭說明，堪認被告之犯行應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，減輕其刑。
3.按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時 之情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在 客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告 法定最低度之刑，猶嫌過重者而言。又同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組 、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦 有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，係處「 死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2,000萬元 以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有 期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件 交易海洛因金額為3,000元，被告個人獲利為500元，與一 般中大盤毒梟之交易金額相較之下，其獲利尚微，販出之 海洛因數量亦非甚多，雖被告已有前述毒品危害防制條例 第17條第2項之刑之減輕規定之適用，惟若逕以判處被告 經刑之減輕規定調整後最低之刑即有期徒刑15年以上，猶 不免有情輕法重、明顯過苛之情形，是就被告所犯販賣第 一級毒品之罪，依刑法第59條之規定酌減其刑。 4.被告有前揭累犯加重及前揭毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條減刑規定之適用，應依刑法第70條、第71 條第1項之規定，先加而後遞減之。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所管制之第一級毒品，非經許可，不得販賣，竟 於108年1月4日12時16分許，接獲彭黃利欲購買海洛因之電 話後，於同日12時30分許，在新竹市大同路之住處販賣1,00 0元之海洛因予彭黃利等語。
貳、按刑事訴訟法第154條第2項規定，犯罪事實應依證據認定之 ，無證據不得認定犯罪事實；又同法第301條第1項規定，不 能證明被告犯罪或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決。 次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一
程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上 理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪 之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986 號判例參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項訂有明文， 因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年台上字第128號判例參照）。參、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌無非係以被告之自 白、證人彭黃利之證述、通訊監察錄音及譯文等資料，為其 主要論據。訊據被告堅詞否認有何公訴意旨所指之犯行，並 辯稱：這次彭黃利有打電話給我，他也是叫我跟萬如玲買海 洛因，他說108年1月2日拿的東西不好，他說要再湊一下錢 ，之後他就沒有再聯絡我等語。
肆、經查：
一、被告固於108年3月6日偵查中羈押訊問、同年4月17日偵訊、 同年5月3日延長羈押訊問程序陳稱：我確有於108年1月4日1 2時30分許在住處以1,000元對價販賣海洛因予彭黃利云云（ 見聲羈卷第63至64頁，偵2707卷第162頁反面，偵聲卷第112 頁），然其於108年3月5日警詢中陳稱：這次是彭黃利要拜 託我向萬如玲購買毒品，彭黃利嫌說上次託我向萬如玲購買 的海洛因品質不好，後來彭黃利說要考慮就沒有下文等語（ 見偵2707卷第26頁反面），同日偵訊亦否認交易成功之情（ 見偵2707卷第112頁），則其何次之陳述與事實相符，自應 視卷內其他事證而定。又證人彭黃利於108年3月5日警詢及 偵查中固證稱：我於108年1月4日12時30分在被告住處向其 購買1,000元之海洛因等語（見他3465卷第8、39至40 頁） 。惟毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒 品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證 據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據， 是調查購毒者時，自然就需多加探詢交易方式、內容、過程 等相關情節、並相互比對、查核，以確保供述並非隨意捏造 。觀諸被告與彭黃利該次通話內容之監察譯文（見偵2707卷 第26頁正反面）如下：「
被 告：嘿嘿
彭黃利：喂，阿祥喔，今天有工作嗎？
被 告：有阿，我現在休息了阿。
彭黃利：阿你那裡有空嗎？
被 告：阿一樣的嗎？
彭黃利：蛤？
被 告：還是要再多？
彭黃利：你那裡現在不是那種的還要再去，再去我就自己去 就好。
被 告：我要再去阿
彭黃利：蛤？
被 告：現下我要再去阿
彭黃利：沒有喔，這樣，這樣不用啦
被 告：你在旁邊，你在旁邊等我就好了阿
彭黃利：蛤？
被 告：你在旁邊超商等我就好了，我又不會動阿，對阿 彭黃利：好，不用啦，我等一下看怎樣我再打給你 被 告：喔好拉
彭黃利：我先湊看看有沒有多一點再打給你啦
被 告：好」
證人彭黃利於原審中證稱：這通電話本來想交易的，可是那 天沒有交易，可能是我錢太少，不夠錢；我說「我先湊看看 有沒有多一點再打給你啦」是指我這邊500元，再湊到1,000 塊才找萬如玲，我說湊看看就是指湊錢的意思，假如我剩下 500元，再湊500元到1,000元再去；我警詢中是講錯，而且 我後來好像就沒有再打電話了，我曾經去過被告東門市場樓 上的住處以1,000元向被告購買過海洛因，日期我忘記了， 但是在新竹國泰醫院那次之前，我在警詢是講錯了等語（見 原審卷二第197至199頁），且由前開譯文可知，證人彭黃利 雖然與被告聯絡購買毒品，然而彭黃利最後是向被告表示要 先湊錢，再與被告電話聯繫，綜觀全案卷證，兩人再無後續 通話，且乏其他事證證明彭黃利有繼續與被告聯繫，使被告 得以知悉彭黃利是否已經湊足購買毒品價金，兩人相約交易 地點、時間之情，證人彭黃利於警詢中所為兩人交易成功之 證述，並無其他補強證據供佐證，反觀原審中之證述則與卷 內事證較為相符，故被告所辯此次並未交易成功，尚非無據 。
二、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣 第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內 容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦 即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重 要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣 毒品構成要件之行為（最高法院98年度台上字第2248號判決
意旨參照）。衡酌證人彭黃利於原審中證稱：那次通話我沒 有確實跟被告說要買多少公克、多少錢之海洛因；被告知道 我要買海洛因，但不知道多少重量等語（見原審卷二第200 至201、203 頁），且細究前開被告與彭黃利之通話內容， 彭黃利並未主動告知被告欲交易海洛因之數量，亦未與被告 約定購買價格，被告雖詢問彭黃利「一樣的嗎」、「還是要 再多？」，彭黃利均無答覆，檢察官固認兩人已有交易默契 ，如果沒有特別講即是一樣的重量、一樣的價錢及一樣的毒 品種類，且被告隨時可以拿到彭黃利所需要的毒品及數量， 被告已成立著手販賣之行為等語（見原審卷二第211 頁）， 然證人彭黃利於偵查中證稱：被告有賣我1,000元、3,000元 的等語（見他3465卷第40頁），可見兩人每次交易海洛因數 量、金額不盡相同，且在本次被告詢問彭黃利交易毒品數量 時，彭黃利並無明確表示，實難認定兩人已就交易毒品數量 、買賣價格等重要內容達成合意，而有檢察官所指販賣未遂 之情。
三、綜上，檢察官所舉事證實不足以使本院產生無合理懷疑之有 罪確信。復綜觀全案事證已無其他補強事證，基於無罪推定 原則及前揭說明，本院自應為被告無罪之諭知。丙、上訴駁回：
壹、有罪部分：
原審審理結果，認被告如事實欄所犯罪證明確而適用毒品危 害防制條例第4條第1項、第17條第2項、刑法第28條、第47 條第1項、第59條等規定，並審酌被告與萬如玲共同販賣第 一級毒品海洛因，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫 ，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，助長施用毒品之惡習 ，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影 響，所為誠屬不該，再考量被告之犯後態度，販賣毒品數量 、金額等犯罪情節，兼衡被告之犯罪動機、被告自承國中肄 業、未婚、無子女，案發時擔任油漆工，與母親同住等一切 情狀，認被告共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑7年8 月；未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）為 被告聯繫本案販毒之犯行所用，應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，並依刑法第38條第4項追徵其價額；被告固有借 用萬如玲所有之門號0000000000號行動電話與證人彭黃利聯 繫毒品交易事宜，惟遍查卷內事證無足證明被告就該行動電 話有共同所有權抑或處分權限，不予宣告沒收；被告販賣海 洛因予彭黃利獲利500元，此部分犯罪所得未據扣案，應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；其餘扣案物查無 與本案之關聯性，均不宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑 瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判決已詳敘 就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有 如事實欄所載販賣第一級毒品犯行，其得心證的理由已說明 甚詳，並就刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量 ，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原判決所為論斷 及量刑並無違背經驗法則、論理法則、或有濫用量刑權限， 亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或 失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。被告上訴意 旨主張本案拘提程序不合法、該次毒品交易並無取得差價云 云，指摘原判決該部分不當而否認犯行，均為無理由，應予 駁回。
貳、無罪部分：
原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有上開公訴 意旨所指於108年1月4日12時30分許，在新竹市大同路之住 處販賣1,000元海洛因予彭黃利之犯行，而為被告無罪之諭 知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：被告何時地販賣海洛 因之事實，係員警當場播放108年1月4日12時16分40秒由被 告使用之門號00000000000號行動電話與證人彭黃利所使用 之門號0000000000號行動電話之通話錄音，供證人彭黃利回 憶後所陳述毒品交易之情況，距離108年1月4日僅有2個月之 時間，合理期待其能有較為清楚之記憶，而能有正確之敘述 ，故應屬合理可信，何以證人彭黃利於原審中反證述之前警 詢中講錯了，原審對於證人於司法警察調查時所述與審理中 證述不符，並未說明何以先前陳述有何不可信之情況，遽以 不採，難謂妥適；又原審何以不採信被告於108年3月6日偵 查中羈押之訊問、同年4月17日偵訊、同年5月3日延長羈押 之訊問程序中所為之自白，亦難無詳細之論述；又被告與證 人彭黃利已有交易之默契，並非首次交易，對於毒品之數量 、種類、價格，自然已有交易之慣習，且依通訊監察譯文內 容，即屬著手以同樣之價格販售海洛因，故其二人就毒品交 易之重要內容顯已達成合意，原審逕為有利被告之事實認定 ，並進而為無罪諭知，顯有認事用法之違誤等語。惟按施用 毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之 唯一證據，其真實性有待其他必要證據加以補強，所謂必要 之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實 為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其 經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所 懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定
。本院衡酌公訴意旨認被告所涉上揭犯行，除證人即購毒者 彭黃利之指述外，尚無其他積極之證據佐證，在經驗法則上 仍不足以證明被告所涉之犯行確為真實，且證人彭黃利之上 揭指述尚有瑕疵，業如前述，而相關卷附之通訊監察譯文內 容亦難佐證被告與證人彭黃利就毒品交易數量、價格等重要 內容達成合意，自不能作為不利被告之佐證。而原判決既已 詳敘其依憑之證據及認定之理由，經核並未悖於經驗及論理 法則，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，亦已經本院逐 一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，檢察官所為之 舉證，難認已達無合理懷疑之確信程度。檢察官上訴意旨僅 係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價 ，並未提出補強證據，可資證明被告確有公訴意旨所指之前 開犯行，尚難認有理由，應予以駁回。
丁、被告於本院經合法傳喚進行準備程序時，以身體不適為由， 拒絕出庭，惟經監所人員於109年4月6日借提當日對其檢測 血壓為收縮壓127、舒張壓94、脈搏數據106，體溫未超過37 .5度，並經法務部○○○○○○○0○○○○○○)於109年4月8日早晚2次 對全監受刑人量測體溫，被告當日體溫未超過37.5度，有法 警職務報告附卷可參（見本院卷第217頁）；嗣本案109年5 月14日審判程序傳票，於109年4月14日囑託新竹監獄送達並 經被告親自簽名按捺指印收受，有本院送達證書可參（見本 院卷239頁），且於開庭當日經法警至該監所借提被告，惟 被告仍表示身體不適、拒絕到庭，嗣經監所人員對其檢測血 壓（收縮壓147、舒張壓106）、脈搏數據（93），量測額溫 為第一次36.7度、第二次36.8度，全程均採錄音錄影方式， 有法警職務報告及監所提供之錄影光碟附卷可參（見本院卷 第288頁），且新竹監獄於109年5月8日，以竹監衛字第1091 2201560號函復說明被告於該監服刑期間可正常自理生活， 無需他人協助，有上開函文及健康評估名冊、被告病歷資料 在卷可參（見本院卷第211-214、269-271頁），則被告以其 現罹患疾病為由拒絶到庭云云，自難認為正當。是被告既經 本院合法傳喚，無正當之理由拒絶到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。至被告於言詞辯論終結後始聲請開庭審理，惟其於 審理期日無正當理由不到庭，業經本院一造辯論終結，如前 所述，其於言詞辯論終結後始聲請開庭為無理由，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日 刑事第十一庭審判長法 官 楊力進
法 官 許文章
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，被告不得上訴，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。