臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1650號
上 訴 人
即 被 告 范姜群瑋
選任辯護人 鄭三川律師（法律扶助律師）
上列上訴人因反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
108年度訴字第913號，中華民國109年2月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵緝字第1263號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
范姜群瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、范姜群瑋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，非經主管機關許可，不得擅 自販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107 年5 月 22日晚間11時許，透過通訊軟體LINE與朱華茂談妥交易甲基 安非他命後，乃於107年5月23日凌晨3 、4 時許，其在桃園 市觀音區甘泉寺附近交付0.7 公克之甲基安非他命予朱華茂 ，並向朱華茂收取新臺幣（下同）1,200 元。嗣因朱華茂於 107 年5 月25日凌晨4 時許，在新北市○○區○○街00巷00號前 遭警方盤查，被警方當場扣得海洛因與甲基安非他命數包， 其於警詢中向警方供稱毒品之來源為范姜群瑋，方循線查獲 。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判 期日提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告范姜群瑋及
其辯護人均表示無意見而不予爭執（本院卷第50頁、第68頁 ），且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證 據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴 訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保 障，亦應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不 諱（偵字卷第4至7頁，偵緝卷第24頁，原審卷第188、210頁 ，本院卷第52至53頁、第70頁），核與證人朱華茂於警詢及 偵查中證述相符（偵字卷第13至17頁、第66頁、第81頁）， 且有手機通訊軟體LINE對話截圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、 新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、照片、勘察採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢 體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 濫用藥物檢驗報告、法務部調查局107 年6 月12日調科壹字 第10723014950 號濫用藥物實驗室鑑定書、臺北榮民總醫院 107 年7 月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等 在卷可稽（偵字卷第8至10頁反面、第13至17頁、第18至19 頁、第21至23頁、第25至30頁、第34至35頁、第36頁、第38 頁、第39至40頁、第66頁正反面、第81頁正反面），足認被 告之自白與事實相符。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第8 65號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品 係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標 準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除
非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同 一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行 之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中 賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1 229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判 決均同此見解）。查被告與交易對象即證人朱華茂既非至親 ，亦無特殊情誼，苟無利潤可圖，衡情被告應無甘冒遭查緝 法辦而罹於重刑之風險以相同價格或低價販賣第三級毒品之 可能，故被告有營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之 低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈡、刑之減輕：
⒈被告就其犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯行，應 依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。 ⒉按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫 恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂 「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期猶嫌過重者而言。經查：被告本案之販賣第二級毒 品犯行，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱 ，然其販賣之毒品數量不多，價格非鉅，且僅販賣一次，交 易對象單一，惡性及危害社會之程度較輕，是其犯罪之情狀 ，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度 刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減 之。
三、撤銷改判之理由：
㈠、原審認被告販賣第二級毒品犯行，事證明確，而予論罪科刑 ，並為相關沒收之宣告，固非無見。惟查依被告販賣第二級 毒品之犯罪情狀，應認有刑法第59條規定之適用，業如上述 ，原審未斟酌及此而為科刑，自有違誤。被告上訴指摘原審 量刑過重，為有理由。是原判決既有上開違誤可議之處，自
屬無可維持，應予撤銷改判。
㈡、爰審酌被告正值壯年，本應循正當途徑賺取財物，竟捨此不 為，其明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，仍予販賣牟 利，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡其犯後始終坦 承犯行，態度良好，並考量其素行、生活情況、智識程度等 情狀，量處如主文所示之刑。
㈢、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。查證人朱華茂 交予被告之1,200 元款項係屬被告之犯罪所得，雖未扣案， 惟仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收 ，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林永提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 莊明彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江珮菱
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。