臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1629號
上 訴 人
即 被 告 張力予
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院108年度審訴字第2018號，中華民國109年2月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5794號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張力予基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年7月10日18 時許，在臺北市大同區鄭州路中興醫院門口，以將第一級毒 品海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品之犯意，於108年7月6日某時許 ，在臺北市○○區○○路000號0樓之0住處，以將第二級毒品甲 基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年7月10日20時30分 許，駕駛自用小客車行經新北市中和區景平路151巷口，因 交通違規為警盤查，經其同意搜索後，當場扣得摻有第一級 毒品海洛因之香菸1支（驗餘淨重0.6012公克），其在有偵 查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，主動供稱扣案物是其 所有用來施用，並供承前揭施用海洛因之犯行而接受裁判， 復經警採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、 甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、起訴合法要件：
按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，犯同條例第10 條之罪者，僅限於「初犯」及「五年後再犯」兩種情形，始 應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯 ，經依法追訴處罰，即足見其再犯率甚高，原所實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，故縱其第3次（或第3次 以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放5年以後，亦不合於「五年後再犯」之規定 而應依法追訴。經查，上訴人即被告（下稱被告）前於87年 間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）
以87年度毒聲字第914號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於87年12月29日釋放出所，並經臺灣士林地 方法院檢察署（現更名為臺灣士林地方檢察署）檢察官以87 年度偵字第9030號為不起訴處分確定；然其於上開觀察勒戒 執行完畢釋戶後5年內之89年間又因施用毒品案件，經士林 地院以89年度毒聲字第433號裁定送觀察、勒戒後，嗣因認 無繼續施用毒品之傾向，於91年1月10日釋放出所，並經臺 灣士林地方檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第220號為不起 訴處分確定，足認其再犯率甚高，觀察勒戒已無法收其實效 ，揆諸前揭說明，其既曾於觀察、勒戒執行完畢後「五年內 再犯」，則其再犯本案施用第一、二級毒品罪已非屬「五年 後再犯」之情形，是檢察官依同條例第23條第2項規定予以 追訴，自屬合法。
二、本案員警所為搜索並無違法：
被告於上訴時固以被告施用毒品後，旋即因違規停車遭警查 獲本案之過程實在過於巧合，員警查出被告有毒品前科後， 直接要被告交出東西，被告因為隨身包包內尚有半支海洛因 香煙而主動交出，並被帶回派出所，被告相信所有毒品案件 的被告筆錄都會記載「經過本人同意搜索」，這就代表警方 執勤必有逾越權責之處云云。經查：
(一)依被告警詢筆錄所述，本案被告係因所駕駛之自小客車違規 停車，經警盤查，嗣經被告之同意搜索被告身體、隨身背包 及所駕駛之自小客車後，於被告隨身攜帶之背包內，查扣摻 有海洛因之香菸1支，另被告於員警對被告採尿驗得結果前 ，即向員警自首有本案施用第一級毒品之犯行，此有被告10 8年7月10日警詢筆錄、同日之自願受搜索同意書、勘察採證 同意書（尿液）各1份在卷可參（毒偵卷第5頁背面至第7頁 、第22頁），可證被告於為警查獲時，確實自願同意受搜索 ，並為員警於其隨身攜帶之背包內扣得摻有海洛因之香菸1 支，概無疑義。被告先於警詢時就同意員警搜索之過程表示 確屬事實等語（毒偵第5頁背面至第6頁），嗣於原審以刑事 陳述狀更詞稱：「…警察隨即湧上要我下車，並直接拿我的 背包搜查將剩餘的半根菸搜出。…」等語（原審卷第69頁） ，似有意暗指員警違法搜索之舉，惟被告於上訴審則以上訴 理由狀再度改稱：「…我因隨身包中還有半支香菸而心虛害 怕遂主動交出後就被帶回派出所」等語（本院卷第20頁）， 辜不論被告就本案搜索查扣過程所為陳述如何反覆，依其曾 於警詢及上訴理由狀中所述之經過，核與卷附之自願受搜索 同意書、勘察採證同意書等文件相符，足以核實被告於為警 盤查時之內心真意，相互印證，即無違反被告意願。
(二)員警於上前盤查及執行本案搜索前既已表明身分，且明白與 確認被告同意之意旨，不僅記載於筆錄，並由被告簽名出具 自願受搜索同意書之書面表明，完備程序規範，衡之被告為 一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證 件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果 ，況其並非首次觸犯刑事犯罪乙節，有本院被告前案紀錄表 1份在卷可稽（本院卷第29至49頁），難認其不知此為其參 與該程序及表達意見之機會，當可自我決定選擇同意或拒絕 ，然其斯時並未拒絕，反而自願簽名並按捺指紋，復於警詢 、偵查時未主張警察有違法搜索之情（毒偵卷第5至6頁背面 、第38頁正背面），足認被告斯時心理未受有任何強制，係 本於自由意願而同意搜索，綜覽本案查緝經過，並無強暴、 脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓，致被告不得不 同意之情事，是本案之搜索已符合刑事訴訟法第131條之1之 自願性同意搜索之要件。
三、證據能力：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證 據（包含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，並經檢察官、被告表示同意有證據能 力（本院卷第67至68頁），經審酌該等證據資料製作時之情 況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至 第159條之5規定，俱有證據能力。
四、實體事項：
(一)訊據被告就上揭施用第一、二級毒品之犯罪事實，迭於警詢 、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（108年度毒偵字第5 794號卷，下稱毒偵卷，第5頁背面至第6頁、第38頁正背面 ；原審卷第58、59、74、76頁；本院卷第69頁），且被告於 108年7月10日晚間9時45分許為警採集之尿液，經送台灣檢 驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈安非他命、甲基安 非他命、可待因及嗎啡陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報 告（報告編號UL/2019/00000000）、新北市政府警察局受採 集尿檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書附卷可 稽（毒偵卷第13、14、22頁），並有另於被告隨身攜帶之包 包內扣得摻有第一級毒品海洛因之香菸1支，此據新北市政 府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮 民總醫院108年8月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑 定書各1份在卷可稽（毒偵卷第8至10、12頁），被告犯行洵 堪認定，應依法論科。
(二)本案被告於警詢、偵查、原審及本院上訴時屢屢陳稱係為止 痛始有施用第一級毒品海洛因之犯行，並稱：因為罹患心臟
衰竭及雙下肢栓塞致蜂窩性組織炎不良於行，疼痛時醫生開 立的「非鴉片類藥物」不能止痛，自稱「陳大普」之男子就 從皮包中掏出1支香菸告訴我摻有海洛因粉，要我試試，果 然如仙丹般止住疼痛，我十分珍惜地將未吸完的半支香菸放 入隨身包包，之後就為警盤查，我覺得整個過程都很不合邏 輯等語（本院卷第19、20頁)，惟查：
1、本案被告前有多次毒品前科，有本院被告前案紀錄表1份附 卷可參，又被告於案發時，確實有雙下肢靜脈栓塞、雙下肢 傷口感染併發蜂窩組織炎、本態性高血壓、高尿酸血病、冠 狀動脈疾病、心衰竭等疾病，亦有臺北市立聯合醫院中興院 區108年7月11日診斷證明書1紙在卷可查（毒偵字第26號） ；可徵被告身染毒品惡習，又經刑罰處遇，終無法斷絕毒品 誘惑，不顧重病纏身，不良於行，仍沉淪施用毒品為自殘行 為。本案被告既坦言係為止痛且明知係第一級毒品海洛因香 菸而自行施用，甚且將嚴重危害身體健康至劇之毒品描繪成 如仙丹般，十分珍視地將未施用完畢之半支海洛因香菸藏放 於隨身包包等種種，俱證被告於施用第一級毒品前後過程， 全然了解自身生理需求及毒品種類、屬性，在充分且完全之 自我決定意志下而為本案施用第一級毒品之犯行，信而有徵 。至被告施用第一級毒品之動機究為何者，實非所問，實無 礙於本案被告施用第一級毒品犯行之認定。
2、本案被告事後自行思量，深覺本案查獲經過有疑之自忖之詞 ，乃被告之主觀臆想，無法撼動本案被告確有同意搜索之事 實認定，已如前所述。被告嗣因遭警搜出不利之證物及驗得 尿液結果，遲於審判中，翻言暗指查緝過程有疑等辯詞，已 難盡信。更況，被告係於自行同意採尿前，即主動向員警表 明有本案施用第一級毒品之犯行，始有事後自行排尿之動作 ，因此而有自首減刑之寬典（詳述如後），又何來不合邏輯 及自覺羞辱之可能。被告嗣後諉卸之詞，尚乏佐據，不可採 信。
(三)本案被告就施用第一、二級毒品犯行所為自白既有上開各項 證據足資補強，自堪採信為真。本案事證明確，應依法予以 論科。
五、論罪：
(一)核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施 用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪 。又其施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他 命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所 犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告因施用毒品案件，經士林地院以106年度審簡字第1491 號判處有期徒刑6月確定，於107年5月29日易科罰金執行完 畢，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，均為累犯，另本院審酌被告前已因施用毒品 案件經法院判處罪刑確定，猶再犯本案，顯對刑罰反應力薄 弱，爰均加重其刑。
(三)再查，被告於前述時地因交通違規為警盤查，被告在有偵查 犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，主動供稱前揭扣案物是 其所有用來施用，且向警方供明前揭施用海洛因情事，並配 合採尿送驗而受裁判，此有警詢筆錄可稽（毒偵卷第6頁） ，堪認被告施用第一級毒品海洛因之部分係對於未發覺之罪 自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法 先加後減之。
六、維持原判決及被告上訴不可採之理由： (一)原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯毒品危 害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪， 而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條 、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項 前段、第8項等規定，並審酌被告施用毒品係自戕身心，對 於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、 犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、5月，並定其 應執行之刑，及均諭知易科罰金之折算標準；至扣案之摻有 第一級毒品海洛因之香菸1支（驗餘淨重0.6012公克），則 依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯 罪行為人與否，諭知沒收銷燬等節，認事用法均無違誤，量 刑亦屬妥適，應予維持。
(二)被告上訴意旨除前揭所述，業經本院說明指駁如前外，被告 另以自身遭遇坎坷求為從輕量刑及緩刑之宣告等語。惟按量 刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，自不得指為不當或違法。原審業已衡酌被告於員警發覺其 施用第一級毒品犯罪前，主動供出且願接受裁判之自首事由 ，就被告施用第一級毒品犯行之刑度予以適度之減輕；又本 案原判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌 並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權 限。更況，被告前有多次施用毒品案件，於106年間因施用 第二級毒品案件，經士林地院106年度審簡字第1491號判決 判處有期徒刑6月，得易科罰金，有本案被告前案紀錄表可 憑（本院卷第46頁），惟仍無減於被告施用毒品之惡習，再
犯本案施用第一、二級毒品罪，足稽被告刑罰感應力、自我 控制力甚低，本非施予重刑，不足懲其惡性、矯其惡習。然 原審就被告所犯施用第一、二級毒品犯行，分別判處有期徒 刑6月、5月，並諭知易科罰金折算標準，其中第一級毒品部 分，經前開刑之加重減輕後，量處法定最輕本刑，至第二級 毒品之量刑，雖經累犯加重後，猶較前案之有期徒刑6月為 輕，再經合併定應執行有期徒刑8月（減3月），亦是寬諒， 被告本案已獲刑罰寬典，此乃屬法院裁量職權之適法行使， 未悖於罪責相當之要求，並無量刑過重之情形。原審就刑罰 裁量職權之行使，既未逾越法定刑度範圍，亦無濫用其權限 或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，殊不能任意指摘 原審量刑過重，是被告求為從輕量刑，已無由再為斟酌。又 被告前案甚多，於本案宣判前5年內，既有前開構成累犯之 施用毒品故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此外另有多起 施用毒品、公共危險、傷害、妨害自由等遭判處有期徒刑之 紀錄，自與刑法第74條得為緩刑宣告之要件不符，是認本件 被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 8 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部份不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 109 年 6 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。