毒品危害防制條例
臺灣高等法院(刑事),上訴字,109年度,1560號
TPHM,109,上訴,1560,20200630,2

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1560號
上 訴 人
即 被 告 林昱伯



指定辯護人 林宇文律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院108年度訴字第1104號，中華民國109年3月5日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第32474號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號3所示沒收暨沒收銷燬、甲○○所犯如附表編號4所示之罪暨定應執行刑部分均撤銷。
附表編號3「沒收暨沒收銷燬」欄所示之物分別沒收及沒收銷燬。
附表編號4部分，甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月；扣案如附表一編號1之大麻（驗餘淨重柒拾陸點柒柒公克）沒收銷燬；扣案如附表一編號7、8所示之物沒收。其餘上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判與上訴駁回之有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、甲○○（原臺北市政府警察局中正第二分局南海派出所警員， 於民國107年12月間因案停職中）於108年5月中旬起，與真 實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「Rolling in the deep」之成年人（真實姓名「莊芷婕」，下稱「Rolling i n the deep」）意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻以牟利 之犯意聯絡，由「Rolling in the deep」在通訊軟體Teleg ram之「獨角獸糖果鋪」群組內刊登販賣大麻之相關訊息並 與購毒者聯繫確認交易金額、數量後，指示購毒者將價金以 等值之虛擬貨幣比特幣轉入其指定之電子錢包，並由購毒者 指定由掌櫃智慧生活有限公司（下稱掌櫃）提供之櫃到櫃寄 送服務之掌櫃櫃位，再由「Rolling in the deep」以甲○○ 所有並持用之如附表一編號8所示行動電話與甲○○聯繫，指 示甲○○寄送大麻至前揭購毒者所指定之掌櫃櫃位，復由「Ro lling in the deep」將甲○○所能獲取之利益匯入甲○○所有 之比特幣電子錢包帳戶內之方式，共同為下列犯行：(一)於108年6月10日前某時許，「Rolling in the deep」以通



訊軟體Telegram暱稱「KEuer」與林楷倫約定以新臺幣7,000 元之代價交易大麻7公克。林楷倫依「Rolling in the deep 」指示，將等值比特幣轉入其指定之電子錢包，「Rolling in the deep」即將林楷倫指定可取貨之址設桃園市○鎮區○○ 路000號美廉社內附設之「掌櫃」櫃位轉知甲○○，而由甲○○ 於108年6月10日11時49分許，至址設臺北市○○區○○○路0段00 0巷0弄0號美廉社松山南京店（下稱美聯社松山南京店）附 設之「掌櫃」櫃位寄出內有大麻7公克之包裹至前開林楷倫 指定之櫃位，再由「Rolling in the deep」轉知甲○○所告 知供林楷倫取件之取件代碼，林楷倫則於同年6月11日18時4 5分許前往「掌櫃」櫃位取得前揭內有大麻之包裹，而以此 方式取得大麻。「Rolling in the deep」則將甲○○所能獲 取之價額轉入甲○○指定之比特幣電子錢包，而共同販賣大麻 與林楷倫，甲○○並因而賺取價值相當於新臺幣1,400元之比 特幣利潤（原審判決誤載為1,400元之比特幣利潤）。(二)於108年6月10日前某時許，「Rolling in the deep」以通 訊軟體Telegram與黃祥恩之友人廖文揚約定以新臺幣1萬2,0 00元之代價交易大麻10公克。廖文揚依「Rolling in the d eep」指示，將等值比特幣轉入其指定之電子錢包後，「Rol ling in the deep」即將廖文揚指定可取貨之址設桃園市○○ 區○○○街0號美廉社內附設之「掌櫃」櫃位轉知甲○○，而由甲 ○○於108年6月10日11時47分許，至美廉社松山南京店附設之 「掌櫃」櫃位寄出內有大麻10公克之包裹至前開廖文揚指定 之櫃位，再由「Rolling in the deep」轉知甲○○所告知供 廖文揚取件之取件代碼，廖文揚遂通知黃祥恩前往取件，而 由黃祥恩於同年6月11日19時43分許前往「掌櫃」櫃位取得 前揭內有大麻之包裹，而以此方式取得大麻。「Rolling in the deep」則將甲○○所能獲取之價額轉入甲○○指定之比特 幣電子錢包，而共同販賣大麻與黃祥恩、廖文揚，甲○○並因 而賺取價值相當於約新臺幣2,000元之比特幣利潤（原審判 決誤載為2,000元之比特幣利潤）。
(三)於108年5月18日某時許，新北市政府警察局中和分局徐文彥 員警執行網路巡邏勤務時發現「Rolling in the deep」在 通訊軟體Telegram群組內所張貼之販賣大麻之廣告，遂與之 接洽，並約定以新臺幣1,500元之代價交易大麻捲菸1支。喬 裝買家之員警徐文彥則依「Rolling in the deep」指示， 將等值比特幣（約0.0065顆比特幣）轉入其指定之電子錢包 後，「Rolling in the deep」即將徐文彥指定可取貨之址 設新北市○○區○○路000號小北百貨內附設之「掌櫃」櫃位轉 知甲○○，而由甲○○於108年5月20日16時17分許，至址設新北



市○○區○○街00號洗多屋中華街店附設之「掌櫃」寄送櫃位， 寄出內有大麻捲菸1支（驗餘淨重1.0837公克）之包裹。徐 文彥則於同年5月22日12時57分許前往「掌櫃」櫃位取得前 揭內有大麻捲菸之包裹，而以此方式取得大麻捲菸。「Roll ing in the deep」則將甲○○所能獲取之價額轉入甲○○指定 之比特幣電子錢包，而共同販賣大麻與徐文彥未遂，甲○○並 因而賺取價值相當於約新臺幣200元之比特幣利潤（原審判 決誤載為200元之比特幣利潤），並扣得上開大麻捲菸1支（ 含塑膠袋、塑膠罐)。
二、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，先於108 年6月17日前某時許，透過通訊軟體WeChat「EDM 可廣別太 常可小聊群組」，與真實姓名年籍不詳、暱稱柒捌玖（帳號 ：Gambling_88888）之人原本約定以新臺幣6萬元交易大麻1 00公克，並於108年6月17日13至14時許，至高雄市○○區○○路 000號中租租車前，以新臺幣6萬元之代價向該人購得附表一 編號1之大麻而持有之，並伺機販賣牟利，惟未及售出，即 因員警已透過掌櫃及監視器畫面得悉甲○○販賣大麻之行為， 而於108年6月19日12時20分許至14時許持臺灣新北地方法院 核發之搜索票至甲○○之新北市○○區○○○路00號0樓居所實施搜 索而查獲，因而未遂，並當場扣得如附表一所示之物。三、案經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）檢察官指揮暨新 北市政府警察局中和分局移送新北地檢檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得。又檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審 理時均同意作為證據（本院卷第159至161、219至222頁）， 本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為 證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與 待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審準備、審理及 本院審理程序中坦承不諱（108年度偵字第32474號卷，下稱 偵卷，第7至17、105至113頁；108年度他字第4463號卷，下 稱他字卷，第187至195頁；原審卷第56、104至107頁；本院 卷第158、166、226頁），核與證人林楷倫、黃祥恩於偵訊 中之證述、證人徐文彥於偵訊中之證述相符（偵卷第67至71



、85至89、139至141頁，他字卷第107至111、119至123頁） ，且有新北市政府警察局中和分局中和派出所偵查報告1份 暨所附掌櫃提供之訂單資料1份、通訊軟體Telegram群組販 賣大麻訊息之截圖、員警徐文彥和「Rolling in the deep 」對話內容、扣案物照片、監視器翻拍照片、道路監視器翻 拍照片及google map列印地圖資料1紙、臺灣新北地方法院 核發之108年聲搜字第910號搜索票影本1紙、新北市政府警 察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲 現場暨扣案物品照片等在卷可憑（他字卷第5至77頁，偵卷 第29、31至35、47、51至59、127頁），暨如附表一所示之 物扣案可佐。又被告所犯本案犯罪事實欄一(三)所示販賣大 麻與員警徐文彥之行為，員警徐文彥扣得之捲菸1支，有包 裹、裝盛捲菸之塑膠管、塑膠袋及捲菸照片附卷可參（他字 卷第147至155頁），送驗結果確含大麻成分，淨重1.1384公 克，驗餘1.0837公克，則有臺北榮民總醫院108年5月29日北 榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙在卷可參（偵卷 第145頁），另犯罪事實欄二被告所購得之如附表一編號1所 示之物，經送驗結果確含大麻成分，淨重76.84公克，驗餘 淨重76.77公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月1 0日調科壹字第10823019650號鑑定書1份附卷可查（偵卷第1 29頁) 。再者，被告本案犯罪事實欄一(一)、(二)、(三)所 示販賣毒品犯行，可分別賺取價值相當於新臺幣約1,400元 、2,000元、200元之比特幣利潤，此據被告於原審及本院審 理時供承在卷（原審卷第105至106頁，本院卷第166頁）， 是被告主觀上有營利之意圖甚明，足認被告前揭任意性之自 白與事實相符。
(二)又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴 並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品 之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之 資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度 ，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並 非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利 潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相 同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為 者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無 端將其出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。 矧諸被告苟無利潤可圖，衡情應不至甘冒遭查緝法辦而罹重 刑之風險提供大麻，更況被告於警詢時自陳：扣案之第二級



毒品大麻（即附表一編號1），是我自已要用及準備出售等 語（偵卷第10頁）；於原審及本院審理時供陳：就犯罪事實 欄一(一)至(三)所示犯行獲利分別為相當於新臺幣1,400元 、新臺幣2,000元、新臺幣200元之比特幣利潤；犯罪事實欄 二所示向柒捌玖購得之大麻就是要販賣等語（原審卷第105 至106頁，本院卷第166頁），顯見被告就犯罪事實欄一(一) 至(三)、二所為犯行，主觀上確有藉販賣第二級毒品以營利 之意圖無疑。
(三)綜上，本案事證明確，被告各次犯行均堪認定，應依法論科 。
二、論罪：
(一)罪名：
1、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入 並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而 賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為 前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣 ，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之 行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的 物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的 ，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營 利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意 圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之 適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已 ，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有 之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務 上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有 ，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開 法條競合之適用，此有最高法院101年度第10次刑事庭會議( 一)決議參照。
2、次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其 暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯 罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公 共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有 販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒 之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受 毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲， 伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論 以販賣毒品未遂罪 (最高法院85年第4次刑庭會議決議參照)



。
3、核被告就犯罪事實欄一(一)、(二)所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一( 三)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣 第二級毒品未遂罪；就犯罪事實欄二基於營利之意圖而向暱 稱「柒捌玖」之人販入大麻，於未及賣出即為警方查獲，所 為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級 毒品未遂罪。
4、被告就犯罪事實欄一(一)、(二)、(三)販賣前持有第二級毒 品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被 告就犯罪事實欄二所示意圖販賣而持有第二級毒品之行為， 因法條競合而不另論罪。
5、被告上開所犯2次販賣第二級毒品罪、2次販賣第二級毒品未 遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)共犯：
被告與「Rolling in the deep」就本案犯罪事實欄一(一)、 (二)、(三)之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。
(三)刑之減輕：
1、刑法第25條第2項：
被告已著手於犯罪事實欄一(三)、二所示販賣第二級毒品罪 之實行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，分別減輕其刑 。
2、毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於偵查、原審及本院審理中，均坦承有本案犯罪事實欄 一(一)、(二)、(三)、二所示犯行，均應依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，分別減輕其刑。
3、毒品危害防制條例第17條第1項：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由謂：「為有效破 獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴 大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾 濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減 免其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共 同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相 關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告之「供



出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查 或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關 係。是被告未供出毒品來源之正犯姓名、年籍、住居所、聯 絡方式或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯 罪之公務員得據以發動調查或偵查程序，或所供毒品來源與 本案被訴犯行無關，或有調查或偵查犯罪之公務員已有確切 之證據，足以合理懷疑該正犯為被告所涉案件之毒品來源， 自與上開減免其刑之規定不合。然被告於供出毒品來源之相 關資料前，倘該正犯已因另案被查獲，惟被查獲之案情與被 告供出毒品之來源無關，或有調查或偵查犯罪之公務員尚無 確切之證據，足以合理懷疑該正犯為被告所涉案件之毒品來 源，嗣由被告供出毒品來源，因而查知該正犯關於本案毒品 來源之事證，仍有上開減免其刑規定之適用。非謂該正犯一 經查獲，被告即無減免其刑之餘地（最高法院106年度台上 字第4114號刑事判決意旨參照）。
⑵被告為警查獲後，被告雖於臺中市政府警察局刑事警察大隊 指認通訊軟體Telegram暱稱「DJ」（即「Rolling in the d eep 」、「DJgirl」、「捲」），係真實姓名「莊芷婕」之 人，然因該人長年旅居國外，未能查緝到案，有原審公務電 話記錄1紙、臺中市政府警察局刑事警察大隊109年2月12日 中市警刑八字第1090004379號函1份在卷可查（原審卷第91 、135至165頁）。另其供稱於犯罪事實欄一(一)、(二)、( 三)販賣之大麻係向通訊軟體Telegram暱稱malfurion之人購 得，並提出與該人交易、取件之相關細節（偵卷第14頁）， 嗣警員徐文彥即依被告提供之交易細節而查獲前開暱稱malf urion之人即少年甲○○（真實姓名年籍詳卷），並將少年甲○ ○販賣大麻案件移送臺灣桃園地方法院少年法庭等事實，有 證人徐文彥於偵訊時結證在卷（偵卷第140頁），並有新北 市政府警察局中和分局少年事件移送書、108年8月2日少年 甲○○新北市政府警察局中和分局調查筆錄、臺灣新北地方法 院108年8月1日108年度聲搜字第1251號對少年甲○○之搜索票 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等資料在卷可查（本院卷 第111至151頁），是被告已供出其犯罪事實欄一(一)、(二) 、(三)所為之毒品來源，並因而查獲其他正犯，爰依上開條 例第17條第1項規定，就其所犯犯罪事實欄一(一)、(二)、( 三)之犯行分別減輕其刑，並依法遞減其刑。
⑶至被告雖於偵查中亦提出其於犯罪事實欄二購買毒品上游即 暱稱「柒捌玖」之相關交易細節及該人之特徵（他字卷第10 至11頁），然員警未能因而查獲，有原審公務電話紀錄1紙 存卷可查（原審卷第89頁），是此部分犯行無從依前揭規定



減輕或免除其刑，併此指明。
4、被告就犯罪事實欄一(一)、(二)部分有上開(三)刑之減輕2 、3所示之2項減輕事由；就犯罪事實欄一(三)部分有上開( 三)刑之減輕1至3所示之3項減輕事由；就犯罪事實欄二部分 有上開(三)刑之減輕1、2所示之2項減輕事由，均應依刑法 第70條、第71條第2項之規定，依序遞減之。(四)無刑法第59條適用之說明：
1、又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上 字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。 2、大麻係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，其流通危 害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，況被告本為臺北市政府 警察局中正第一分局南海派出所警員，其甫於107年8月至10 月間，因涉犯製造第二級毒品大麻罪，另於107年11月間， 因2次涉嫌販賣第二級毒品大麻罪，經警於107年12月10日持 搜索票搜索共犯林煒智之租屋處，遭共犯林煒智供出而查獲 ，嗣經臺灣臺北地方法院於109年3月26日以108年度訴字第2 53號判決分別判處罪刑在案，竟於停職期間，尤不知悔改， 知法犯法，漠視法紀，被告於不到1個月之間販賣大麻多達3 次，利用通訊軟體、網際網路等快速散布大量流通之管道及 方式，嚴重破壞法之禁令，加劇毒品之傳播，販售對象各不 相同，其行為已非偶然，復以高達新臺幣6萬元之數，基於 販賣之營利意圖，購買如附表一編號1所示之大麻，著手販 賣，且被告利用Telegram之通訊軟體作為販賣毒品之管道， 隱避性高，傳播快速，查緝不易，對不特定之公眾及社會治 安造成嚴重危害，顯非僅止於一般吸毒同儕間之互通有無而 已，其無視法令禁制，恣意販賣大麻，助長毒品流通，對社 會治安造成嚴重之危害，實無任何足以引起一般人同情、顯 可憫恕之處，且被告針對犯罪事實欄一(一)、(二)販賣第二 級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規 定減輕其刑後，犯罪事實欄一(三)之販賣第二級毒品未遂犯 行，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及未遂犯之減 輕要件，另犯罪事實欄二之犯行，符合毒品危害防制條例第



17條第2項及未遂犯之減輕要件，尚無情輕法重之弊，自均 無刑法第59條規定之適用餘地。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由【即犯罪事實欄二所示犯 行及犯罪事實欄一（三）所示沒收暨沒收銷燬部分】：(一)原審以被告販賣犯罪事實欄二所示第二級毒品未遂犯行，事 證明確，予以論科，並就犯罪事實欄一（三）所示犯諭知沒 收暨沒收銷燬部分，固非無見。惟查：
1、被告犯本案犯罪事實欄二之販賣第二級毒品未遂罪，依未遂 犯及毒品危害防制條例第17條第2項之偵審自白遞減後，最 輕處斷刑應在有期徒刑1年9月以上，原審宣告以有期徒刑11 月，顯低於法定刑經上開2次遞減後之最低刑期，容有未洽 ；又附表一編號8所示手機1支係被告所有且供被告為本案犯 罪事實欄二犯罪所用之物，業經被告於原審準備程序時自陳 在卷（原審卷第57頁），自應依刑法第38條第2項於附表編 號4所示主文項下沒收，原審未於附表編號4所示主文項諭知 沒收，亦有未洽。本案雖係被告提起上訴，惟原判決之論罪 既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，且本案係因 原判決適用法則不當而撤銷，依刑事訴訟法370條第1項但書 規定，並無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。 2、按沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑 罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（ 從刑）（刑法第2條立法說明一、參照），又修正後刑法明 確定義沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有 罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法 第309條第1款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收 之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1 、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」 本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之 宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認 事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先 予敘明。被告本案犯罪事實欄一(三)所示販賣大麻與員警徐 文彥之行為，業經員警徐文彥扣得大麻捲菸1支（含塑膠袋 、塑膠罐），有包裹、裝盛捲菸之塑膠管、塑膠袋及捲菸照 片附卷可參（他字卷第147至155頁，外包裏已丟棄），另有 本院公務電話紀錄4紙、收據1紙、新北市政府警察局中和分 局刑事案件報告書1份在卷足稽（本院卷第173、175、177、 179、182、185至187頁），且經本院當庭提示令被告辨認在 案（本院卷第221、228頁），是原審判決誤認犯罪事實欄一 (三)之大麻捲菸並未扣案，稍有未洽，由本院就原審判決犯 罪事實欄一(三)即附表編號3諭知沒收暨沒收銷燬部分予以



撤銷改判。
(二)被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，固無理由，俱已 詳述如前。至被告自稱須哺育幼子，當應潔身自好，循守法 紀，而非一再以身試法，自陷囹圄，自毀前程，更據此尋常 家庭生活狀況，無何令人同情憐憫之處，被告自陳各節，固 可為刑法第57條量刑酌定因子，惟仍非刑法第59條考量酌減 其刑之事由，被告上訴請求依刑法第59條之規定酌減其刑， 誠乏所據。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判 決予以撤銷改判。　　
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻係列管毒品， 具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅， 向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，基於販 賣之營利意圖，購得如附表一編號1所示淨重高達76.84公克 之大麻，伺機販售，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難 ，兼衡被告之素行，臺灣警察專科畢業，目前仍因案停職中 ，已婚，須扶養1名9個月大之幼子等學經歷及家庭生活經濟 狀況(本院卷第167、168、227頁），並衡酌被告犯罪之動機 、目的、手段，暨被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀 ，量處如主文第三項所示之刑。至犯罪事實欄一（三）及犯 罪事實欄二所示犯行沒收部分，詳後述五、沒收所示。四、維持原判決之理由（犯罪事實欄一(一)、(二)被告販賣第二 級毒品大麻部分及犯罪事實欄一(三)販賣第二級毒品大麻未 遂部分之罪刑部分）：　　
(一)原審以被告犯罪事實欄一(一)、(二)所示販賣第二級毒品大 麻部分、犯罪事實欄一(三)所示販賣第二級毒品未遂之罪刑 部分等犯行，事證明確，分別依毒品危害防制條例第4條第2 項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11 條前段、第28條、第25條第2項、第38條之1第1項前段、第3 項規定，審酌被告明知大麻殘害人體健康甚鉅，一旦成癮危 害社會治安深遠，竟無視法令禁制，為謀私利而販賣毒品助 長毒品流通，所為自應予非難，惟念其於偵審中均坦承犯行 ，犯後態度良好，並參酌其已有施用或販賣毒品相關前科紀 錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，兼衡其犯罪動機 、目的、持有及販賣毒品之種類、重量、販賣毒品所獲利益 ，暨其自述教育程度為專科畢業、尚有幼子待其扶養、從事 外送員工作、經濟狀況勉持之家庭生活與經濟狀況等一切情 狀，分別量處有期徒刑1年11月、2年、1年。核其認事用法 ，均無違誤，量刑亦屬妥適。另就犯罪事實欄一(一)、(二) 所示犯行之沒收（含追徵）部分（詳後述五、沒收），均無 違誤。




(二)被告就此部分雖求依刑法第59條酌減其刑提起上訴；然本案 據被告之犯罪情節，核無刑法第59條酌減之可能，已詳述如 前，另原審量定刑期，已就被告販賣毒品之數量、犯後坦承 犯行、供出上手之態度，及其犯罪情節、所生危害等刑法第 57條所列各款情狀詳為斟酌，在法定刑度內，酌量科刑，適 法行使其量刑之裁量權，無偏執一端，致明顯失出之情形， 核無違法或不當之情形。從而，被告就此部分仍執前詞提起 上訴，請求酌減其刑，為無理由，應予駁回。
五、沒收部分【併論犯罪事實欄一（三）所示沒收暨沒收銷燬部 分】：
(一)第二級毒品大麻部分：
1、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。
2、扣案如附表一編號13所示大麻捲菸1支，係被告本案犯罪事 實欄一(三)販賣之物，經以氣相層析質譜儀法檢驗，檢出含 有大麻成分，有臺北榮民總醫院108年5月29日北榮毒鑑字第 C0000000號毒品成分鑑定書1紙存卷可查（偵卷第145頁）， 堪認上開捲菸係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之 規定，於附表編號3所示「沒收暨沒收銷燬」項下，沒收銷 燬。
3、扣案如附表一編號1所示煙草1包，係被告本案犯罪事實欄二 販賣第二級毒品未遂所取得之物，經以化學呈色法、氣相層 析質譜儀法檢驗，檢出含有第二級毒品大麻成分，有法務部 調查局濫用藥物實驗室108年9月10日調科壹字第1082301965 0號鑑定書1紙附卷可證（偵卷第129頁），堪認上開煙草係 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品， 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於附表編 號4所示「沒收暨沒收銷燬」項下，沒收銷燬。 4、另上揭附表一編號1、13所示第二級毒品大麻因鑑驗而耗用 部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。
(二)供犯罪所用之物：
1、扣案如附表一編號5之分裝袋，為被告所有供販賣本案犯罪 事實欄一(一)(二)所示大麻使用，分據被告於原審準備程序 時坦承在卷（原審卷第57頁），應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，分別於附表編號1、2「沒收暨沒收銷燬」 項下宣告沒收。　　
2、扣案如附表一編號7之電子磅秤，為被告所有供其本案犯罪 事實欄一(一)、(二)、(三)、二販賣毒品所用之物，業據被



告於偵查及原審準備程序時坦承在卷（偵卷第10頁，原審卷 第57頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分 別於附表編號1至4「沒收暨沒收銷燬」項下宣告沒收。 3、扣案如附表一編號8所示金色智慧型手機為被告所有，供被 告為犯罪事實欄一(一)、(二)、(三)、二販賣毒品犯行時與 「Rolling in the deep」、「柒捌玖」聯繫所用，業據被 告於偵查及原審準備程序時坦承在卷（偵查卷第10頁，原審 卷第57頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 分別於附表編號1至4「沒收暨沒收銷燬」項下宣告沒收。　 4、扣案附表一編號2、4、11、12、14所示之研磨器、捲菸紙、 菸草、雪茄管及盛裝上開扣案如附表一編號13之大麻捲菸1 支之塑膠袋及塑膠管，則為被告所有供其販賣犯罪事實欄一 (三)所示大麻捲菸而使用，分據被告於原審準備程序及本院 審理時坦承在卷（原審卷第57頁，本院卷第228頁），應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表編號3「 沒收暨沒收銷燬」項下宣告沒收。至被告寄送上開如附表一 編號13之大麻捲菸1支之外包裝袋及紙盒（他字卷第147至14 9頁），雖屬供其犯罪所用之物，然並未扣案，且經承辦員 警表示此類外包裝袋及紙盒均不會留存等語，有本院公務電 話查詢紀錄表在卷可憑（本院卷第189頁），又上開外包裝 袋及紙盒並非違禁物，價值不高且容易於市面上取得，顯欠 缺刑法上之重要性，復經丟棄而難以尋得，本院爰依刑法第 38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此說明。(三)犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之：前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又犯 罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得 （原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪成果，基於 澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之本旨，不問成本、利 潤，均應沒收（刑法第38條之1之立法說明參照）。查被告 販賣犯罪事實欄一(一)、(二)、(三)大麻之犯行，分別獲得 價值等同新臺幣1,400元、2,000元、200元之比特幣利益， 該犯罪所得雖未扣案，然無不予宣告沒收事由，應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項規定，分別在附表編號1至3「沒 收暨沒收銷燬」項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
(四)至扣案如附表一編號3、6、9、10所示之物，非屬違禁物， 依卷存證據，亦難證明與被告本案販賣毒品之犯行相關，自 毋庸諭知沒收之宣告，亦併予指明。
六、末按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕



重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶 發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或 同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人 格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行 為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公 平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（ 最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。販賣毒品 罪係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出，是於行為人犯行 遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、 販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消 失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具 「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時， 並應同時衡酌上開目的妥適決之。因此，於販賣毒品之犯罪 中，要難僅以行為人犯罪次數作為定其應執行刑之唯一標準 ，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而 仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種 犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之 立法精神。經查，被告於本案販賣毒品之對象共計4人，犯 罪時間係在108年5月至108年6月間，其中針對犯罪事實欄二 即附表編號4之部分，固經撤銷改判，且因係原判決適用法