臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1543號
上 訴 人
即 被 告 李昇平
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院108年度訴字第573號，中華民國109年2月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第1655號、108年度毒
偵字第1200號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李昇平明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所 規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用 第一、二級毒品之犯意，於民國108年3月4日某時許，在新 北市○○區○○路000號住處房間內，以玻璃球燒烤加熱並吸食 其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命1次。嗣於同年月8日晚間6時30分許，在上址住 處，為警持搜索票執行搜索而查獲，並扣得甲基安非他命1 包（含包裝袋1只，驗前淨重0.1758公克，驗餘淨重0.1728 公克）。再經其同意採集尿液送驗，結果呈鴉片類（嗎啡） 、安非他命類（安非他命及甲基安非他命）陽性反應。二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方檢察署（ 下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條 定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應 科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則 依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒 治之保安處分。又依修正後毒品危害防制條例立法理由之說 明，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀 察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法 追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治， 縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯 率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，
即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會 議決議、最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。 經查，上訴人即被告李昇平前因施用毒品案件，經觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年12月15日執行完畢 釋放，並由基隆地檢署檢察官以89年度毒偵字第2419號為不 起訴處分確定。嗣於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，復 因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於90年9月13日執行完畢釋放，並由基隆地檢署檢察官 以90年度毒偵緝字第141號為不起訴處分確定，有本院被告 前案紀錄表可稽。其於觀察、勒戒執行完畢後5年以內既已 再犯，且業經再次觀察、勒戒，揆諸前揭說明，其於上開時 間復犯本案之施用毒品罪，均非屬毒品危害防制條例第20條 第3項所定「5年後再犯」之情形，是檢察官依法追訴，於法 即無不合。
二、證據能力：
本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得；檢察官、被告對本院提示以下卷證之 證據能力表示沒有意見，且均未於本院言詞辯論終結前聲明 異議，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均認有證 據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
前揭事實，業據被告於原審及本院審理時自白不諱（見原審 卷第124至125、130頁，本院卷第97、124、127、129頁）， 且其尿液經警依法採集後送請台灣檢驗科技股份有限公司以 酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果 ，確呈鴉片類（嗎啡）、安非他命類（安非他命及甲基安非 他命）陽性反應，有該公司108年3月20日濫用藥物檢驗報告 、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照 表及勘察採證同意書各1份在卷可參（見1655偵卷第29、31 、101頁）。又扣案疑似甲基安非他命之白色或透明晶體1包 （含包裝袋1只，驗前淨重0.1758公克，驗餘淨重0.1728公 克）經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，確檢出甲基安非他命成 分，有該醫院108年4月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成 分鑑定書1份在卷可憑（見1655偵卷第103頁）。綜上，足見 被告前開任意性之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之 依據。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。核
被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一 級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告 因施用第一、二級毒品而持有一、二級毒品之低度行為，分 別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告於法院審理時自承係於108年3月4日某時混合施用海洛 因及甲基安非他命（見原審卷第124至125、130頁，本院卷 第97、124、127、129頁），核與其為警查獲時經採尿送驗 結果呈鴉片類（嗎啡）、安非他命類（安非他命及甲基安非 他命）陽性反應之情狀相符。參諸行政院衛生福利部食品藥 物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局）97年3 月3日管檢字第0970001991號函要旨謂：「海洛因與安非他 命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，但並 無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的 施用方式。」可徵被告前揭供述並非不可採信，依「事證有 疑，利歸被告，罪疑唯輕」之證據法則，應認被告係同時施 用第一、二級毒品，而以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處 斷。公訴意旨認被告係於同年月8日晚間8時為警採尿回溯24 小時內某時施用海洛因，而與其前開施用甲基安非他命之行 為應分論併罰云云，容有未洽，併此敘明。
㈢被告前因：⒈施用第一、二級毒品，經臺灣基隆地方法院101 年度訴字第860號判處有期徒刑10月、4月確定，102年11月2 0日接續執行至104年1月19日期滿；⒉施用第二級毒品，經臺 灣基隆地方法院102年度基簡字第1177號判處有期徒刑4月確 定，接續前案執行至104年5月19日期滿，有本院被告前案紀 錄表可憑。又上開案件雖於104年6月30日，經本院以104年 度聲字第1985號裁定與另案（本院103年度上訴字第2348號 ）合併定應執行有期徒刑5年4月確定；復接續他案（臺灣基 隆地方法院103年度基簡字第293號）執行，而在106年11月2 4日縮刑假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋入監執行， 有本院被告前案紀錄表之記載可憑。惟前述⒈⒉案既於裁定合 併定應執行刑前，已經執行期滿在先，被告於執行完畢5年 內故意再犯本案之罪，仍應成立累犯（最高法院104年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。又司法院釋字第775號解釋 ，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪 刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最 低本刑。而本案依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，
應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣警方係因接獲線報檢舉被告涉嫌毒品案件，故持臺灣基隆地 方法院核發之搜索票前往被告上址住處執行搜索，而警員執 行搜索前策動被告主動交付毒品或違禁物，然被告稱已經未 再施用任何毒品，嗣警員執行搜索而在3樓被告房間內扣得 前開甲基安非他命1包，被告始坦承該包物品為其所有一節 ，有新北市政府警察局金山分局109年5月28日函暨所附警員 職務報告在卷可稽（見本院卷第111至114頁），且被告於警 詢及偵查中均未供承施用第一級毒品，甚至在原審詢問之初 ，尚一度辯稱不知因何檢出海洛因反應云云（見原審卷第12 4頁），足認在被告供認持有及施用毒品犯行前，警方已有 確切根據足認其涉犯本案並發現毒品在先，被告所為自與自 首要件不符，並無刑法第62條自首減輕規定之適用。被告辯 稱其於警方搜索及尚未發現其有施用第一級毒品前，已告知 警員在2天前有施用第一級毒品，符合自首減輕規定云云， 顯與事證不符，委無足採。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項、刑法第11條、第55條、第47條第1項之規定，併 審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒，並數次經法院論 罪科刑後，仍未能戒絕毒癮，再犯本案施用毒品罪，足見其 自制力不佳，應施以相當之刑罰矯治，並參酌其施用第一級 、第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、 治安亦有潛在之相當危害，惟其本質仍屬自殘行為，反社會 性之程度較低，犯罪手段尚屬平和，暨被告坦承犯行之犯後 態度、於警詢自述高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康 等一切情狀，量處有期徒刑7月；並說明扣案之第二級毒品 甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1728公克），併同難以完全 析離之包裝袋1只，均為被告本案施用第二級毒品所剩餘， 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬 。經核其認事用法及量刑均無不當。
㈡被告上訴執持前詞以其符合自首規定應予減刑云云，然經本 院指駁如前；又被告上訴指稱原審量刑過重，請求諭知得易 科罰金之刑云云，指摘原判決不當。惟刑之量定，為求個案 裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁 判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度 內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審認定被告上開犯 行，就科刑部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而在量
刑理由中詳為敘明，且被告所犯上開犯行從一重之施用第一 級毒品罪處斷，其法定最低刑為有期徒刑6月，既符合累犯 加重其刑之規定，且無相關減輕其刑規定之適用，業如前述 ，是原審量處有期徒刑7月，已從輕為低度量刑，既未逾越 法定刑之範圍，亦無顯然失之過重，難認有濫用裁量之權限 ，被告此部分主張亦不足採。綜上，被告上訴所指各情，經 核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。