臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1480號
上 訴 人
即 被 告 林春長
選任辯護人 林忠儀律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地
方法院108年度訴字第553號、第948號，中華民國109年3月9日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第29200
號、108年度偵字第374號、第450號、第3787號、第6809號、第6
900號）及追加起訴（案號：108年度偵字第17780號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1販賣第一級毒品部分（不含沒收），暨關於附表一編號一至五、八至九所示不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪所定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年。其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回中附表一編號二至五、八至九部分所處之刑，定應執行刑有期徒刑拾伍年。 事 實
一、甲○○(綽號「海哥」、「阿義」、「阿海」、「大哥」等)知 悉海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，而甲基安 非他命、大麻均為同條例列管之第二級毒品，不得販賣、轉 讓及持有；復明知甲基安非他命亦屬藥事法所規定之禁藥， 不得轉讓，竟分別為下列(一)至(九)所示犯行：(一)意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年7月間某日，向真實姓名年籍不詳之「夏小彬」（下稱「 夏小彬」）販入第一級毒品海洛因後，以其持用如附表二編 號30所示手機、搭載附表二編號5所示SIM卡，作為販賣第一 級毒品海洛因之聯絡電話，並事先與葉哲瑋約定以撥通電話 鈴響不接通之方式，作為交易毒品暗號。葉哲瑋即於107年8 月13日18時14分20秒許，在臺北市○○區○○街2段某市場附近 ，使用門號0000000000號撥通上開門號後，甲○○旋至前揭市 場，由葉哲瑋交付現金新臺幣（下同）1,500元與甲○○，甲○ ○則交付第一級毒品海洛因1包（淨重約0.1公克）與葉哲瑋 ，雙方完成交易，甲○○藉此牟利（葉哲瑋同日經警查獲時，
為警扣得前開海洛因1包）。
(二)又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 107年7、8月間某日，另以15萬5,000元價金，向「夏小彬」 販入附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命32包(驗前純 質淨重共228.34公克）後，伺機販賣予不特定人以牟利。嗣 於107年12月3日，為警分別至甲○○位於臺北市○○區○○街0段0 00巷00號5樓之8住處（下稱○○街住處）、同市區○○街000號5 樓之2居處（下稱○○街居處）搜索，扣得上開毒品，未及賣 出即遭查獲而未遂，並經警另扣得附表二編號2至9所示之物 。
(三)又意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於107年11月底，以總價27萬元向「夏小 彬」購入附表二編號10、11所示第一級毒品海洛因80包（編 號10部分，驗前純質淨重共24.25公克；編號11部分淡黃色 粉末1包，同時含有第二級毒品甲基安非他命成分，海洛因 部分驗前純質淨重約0.01公克、甲基安非他命部分驗前純質 淨重未達0.01公克）、附表二編號12所示第二級毒品甲基安 非他命88包（驗前純質淨重共264.28公克）後，伺機販賣予 不特定人以牟利。嗣於108年1月24日、同年月25日，為警至 甲○○○○街住處及○○街居處搜索，扣得上開毒品，未及賣出即 遭查獲而未遂，並經警另扣得附表二編號13至14所示之物。(四)又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 107年底某日，另向真實姓名年籍不詳之「瘋子」（下稱「 瘋子」）販入第二級毒品甲基安非他命後，以其持用之附表 二編號30所示手機、搭載附表二編號32所示SIM卡，作為販 賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話，並事先與陳梅娟約 定以撥通電話鈴響不接通之方式，作為交易毒品暗號。陳梅 娟即於108年1月2日15時許，在臺北市萬華區○○街某處，使 用門號0000000000號撥通上開門號後，旋於10至15分鐘後， 至甲○○○○街居處樓下等候，甲○○即下樓與陳梅娟見面，由陳 梅娟交付現金1,000元與甲○○，甲○○則交付第二級毒品甲基 安非他命1包（淨重約0.4公克）與陳梅娟，雙方完成交易， 甲○○乃藉此牟利（陳梅娟同日經警查獲時，為警扣得前開甲 基安非他命1包）。
(五)又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 108年2月10日某時，以附表二編號30所示手機搭載附表二編 號32所示SIM卡，並以該手機中LINE通訊軟體與鄭淑菁聯繫 談妥交易毒品細節後，再向「瘋子」販入第二級毒品甲基安 非他命，而於同日18時至19時許，在臺北市○○區○○○○○○0號 出口廣場與鄭淑菁見面，由鄭淑菁交付現金2,000元與甲○○
，甲○○則交付第二級毒品甲基安非他命1包（淨重約0.5公克 ）與鄭淑菁，雙方完成交易，甲○○乃藉此牟利（鄭淑菁同日 經警查獲時，為警扣得前開甲基安非他命1包）。(六)基於轉讓禁藥之犯意，於108年3月7日15時許，在甲○○臺北 市○○區○○街000號4樓之11租屋處（下稱○○街租屋處），無償 轉讓數量不詳（無證據證明已達加重其刑之數量標準即淨重 10公克以上）之禁藥甲基安非他命與許慧中。(七)於上(二)、(三)所載為警搜索並扣得毒品之時間後，尚有毒 品未經查獲，甲○○於經釋放後，復另行基於持有第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻之犯意，將附表二 編號15、17、18所示之第二級毒品甲基安非他命1包、第一 級毒品海洛因2包、第二級毒品大麻1包，存放在其○○街租屋 處而持有之，嗣於108年3月7日17時54分許，為警至甲○○○○ 街租屋處搜索，扣得前開毒品，警方並扣得附表二編號16、 19至22所示之物。
(八)於上(七)所載為警搜索並扣得毒品之時間後，尚有殘存之第 一級毒品海洛因未經查獲，甲○○於經釋放後，另基於持有第 一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，將附表二編號 23所示第一級毒品海洛因55包（驗前純質淨重共61.44公克 ）存放在○○街住處而持有之，嗣於108年7月22日8時20分許 ，為警至甲○○○○街住處搜索，扣得前揭毒品。(九)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 8年6月至7月初某時，以4萬5,000元向「瘋子」販入附表二 編號24所示第二級毒品甲基安非他命30包後，伺機販賣予不 特定人以牟利。嗣於上(八)所示搜索時間，為警至甲○○○○街 住處搜索，扣得上開毒品而未遂，警方並扣得附表二編號25 至31所示之物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊、中正第一分局報告臺 灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、本案所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱 被告）及辯護人均未爭執各該證據之證據能力，本院審酌該 等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實 均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被告及辯 護人迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議。又 本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性， 且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用 之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。貳、實體部分：
一、上開事實欄(一)至(九)所載之事實，業經被告於原審及本院
準備程序、審理中自白在案（見原審訴字第553號卷一第164 至169、182頁、卷二第152、156至158、228至233頁，本院 卷第157至169、225至238頁），並有以下之補強證據可資佐 證，析述之：
(一)關於事實欄(一)所載販賣第一級毒品之事實，並有證人葉哲 瑋於警詢、偵查中證述明確（見他字第10024號卷第22至24 、72頁，偵字第29200號第31至34、231至232頁，偵字第374 號卷第56、59頁），復有臺北市政府警察局（以下略述）中 正第一分局對葉哲瑋之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、扣案物照片；刑事警察大隊107年12月3日對被 告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押 物品清單；被告與葉哲瑋間通聯記錄、基地台定位資料可佐 （見他字第10024號卷第33至41頁，偵字第29200號卷第63至 69、85至91、115、125頁，偵字第374號卷第295頁，偵字第 450號卷第157頁，原審訴字第553號卷一第73、77頁，原審 訴字第948號卷第71頁），且有附表二編號2、3、5、30所示 之物扣案可證，被告有事實欄(一)之犯行，堪以認定。(二)關於事實欄(二)所載販賣第二級毒品未遂之事實，並有刑事 警察大隊107年12月3日對被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、扣案物照片、扣押物品清單；及內政 部警政署刑事警察局108年1月2日刑鑑字第1078021623號鑑 定書可佐(見偵字第29200號卷第85至91、95、243至244頁， 偵字第450號卷第157、163頁，原審訴字第553號卷一第73、 117頁），且有附表二編號1至3所示之物扣案可佐，被告有 事實欄(二)之犯行，堪以認定。
(三)關於事實欄(三)所載販賣第一級毒品未遂之事實，並有刑事 警察大隊108年1月24日、同年月25日對被告之搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、扣押物品 清單；及法務部調查局濫用藥物實驗室108年3月14日調科壹 字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年 3月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書可佐(見偵字第3787號 卷一第115至122、143至147、153至160、163至165、265至2 75頁、卷二第219頁，原審訴字第553號卷一第89、101、105 、113頁），且有附表二編號10至13所示之物扣案可佐，被 告有事實欄(三)之犯行，堪以認定。
(四)關於事實欄(四)所載販賣第二級毒品之事實，並有證人陳梅 娟於警詢、偵查中證述明確(見偵字第6809號卷第148至149 、153至155、159頁，他字第1812號卷第76頁，偵字第3787 號卷一第98至101頁、卷二第229至230頁)，復有中正第一分 局對陳梅娟之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收
據、扣案物照片；刑事警察大隊108年1月24日對被告之搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單 ；被告與陳梅娟間之通聯紀錄在卷可佐（見他字第1812號卷 第39至47頁，偵字第3787號卷一第115至122、125至132、26 5頁，偵字第6809號卷第317頁，原審訴字第553號卷一第89 頁，原審訴字第948號卷第71頁），且有附表二編號13、30 所示之物扣案可佐，被告有事實欄(四)之犯行，堪以認定。(五)關於事實欄(五)所載販賣第二級毒品之事實，並有證人鄭淑 菁於警詢、檢察事務官詢問、偵查中證述明確（見他字第24 39號卷第19至20、80至81、83至84頁，他字第2692號卷第45 至46、49至52、57頁，偵字第6809號卷第367至368頁），復 有中正第一分局對鄭淑菁之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據、扣案物照片；3月7日對被告之搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單；鄭淑 菁門號0000000000號手機通聯記錄基地台位置可佐（見他字 第2439號卷第33至41頁，偵字第6809號卷第77至83、333、4 79頁，原審訴字第553號卷一第65頁，原審訴字第948號卷第 71頁），且有附表二編號21、30所示之物扣案可佐，被告有 事實欄(六)之犯行，堪以認定。
(六)關於事實欄(六)所載轉讓禁藥之事實，並有證人許慧中於警 詢、偵查中證述明確(見偵字第6809號卷第59、62至67、216 至218頁），且有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體 委驗單(許慧中)、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108 年3月26日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號000000號，呈 安非他命、甲基安非他命陽性反應）在卷可佐（見偵字第68 09號卷第399至403頁），被告有事實欄(六)之犯行，堪以認 定。
(七)關於事實欄(七)所載持有第一級海洛因、第二級毒品甲基安 非他命、大麻之事實，並有中正第一分局108年3月7日對被 告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押 物品清單、扣案物照片；內政部警政署刑事警察局108年4月 10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物 實驗室108年3月25日調科壹字第00000000000號鑑定書、交 通部民用航空局航空醫務中心108年3月18日航藥鑑字第0000 000號毒品鑑定書在卷可佐(見偵字第6809號卷第37、43、77 至83、347、455、461、481至483頁，偵字第6900號卷第187 、195頁，原審訴字第553號卷一第93、97、109頁），且有 如附表二編號15、17、18所示之物扣案可佐，被告有事實欄 (七)之犯行，堪以認定。
(八)關於事實欄(八)所載持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克
以上之事實，並有刑事警察大隊108年7月22日對被告之搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、 扣押物品清單、扣案物照片；法務部調查局濫用藥物實驗室 108年9月3日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可憑（見 偵字第17780號卷一第43至49頁、卷二第189、203至205頁， 原審訴字第948號卷第67頁），且有附表二編號23所示之物 扣案可佐，被告有事實欄(八)之犯行，堪以認定。(九)關於事實欄(九)所載販賣第二級毒品未遂之事實，並有刑事 警察大隊108年7月22日對被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、扣案物照片；交通部 民用航空局航空醫務中心108年8月2日航藥鑑字第0000000號 、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可查（見偵字第1780號卷一 第43至49、52頁、卷二第185至188、197、207頁，原審訴字 第948號卷第63、71頁），且有附表二編號24、27、28所示 之物扣案可佐，被告有事實欄(九)之犯行，堪以認定。二、關於事實欄(一)、(四)、(五)所載販賣第一級毒品、第二級 毒品（既遂）被告主觀上具有營利意圖之認定：(一)販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且無 論係以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減份量，而每 次買賣之價量，亦隨雙方關係深淺、當時資力、需求數量及 程度、毒品成色、貨源充裕與否、對行情之認知等因素，及 購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同風險 評估，而有機動之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式 ，亦有差異，故而，販賣利得，除經被告坦承犯行並就價量 均明確供述外，委難查得實情，職此之故，於毒品交易案件 ，縱未確切查得被告販賣毒品賺取之實際差價，然除別有事 證足認被告係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認 販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得逞僥倖，而失情理之平。且毒品價格昂貴，取得不易， 凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端義務為買賣之行為，是其販入價格必 較售出之價格低廉，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬合理之認定。申言之，舉凡毒品之有償交易，除足以 反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於 營利之意而為，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價 賣出之比較，或無法查明販賣毒品之確實重量及純度，即認 無營利之意思。
(二)經查，本案被告與買家葉哲瑋、陳梅娟、鄭淑菁間之毒品交 易型態，與一般販賣毒品為一手交錢、一手交貨之販毒模式
，並無二致，且客觀上完成上開毒品之交付，雖依本案卷內 證據，無從查知被告從事事實欄(一)、(四)、(五)所載販售 上開毒品之行為，確實存在之「價差」、「量差」或「純度 差異」為何，然被告為智識正常、具相當社會經驗之成年人 ，前曾因犯連續販賣第一級毒品未遂案件，經法院判處有期 徒刑14年確定並已執行完畢（參本院被告前案紀錄表所載） ，以其社會經驗及前案紀錄，對於毒品交易為偵查機關嚴予 取締之犯罪，法律設有重典處罰等情，當知之甚稔。且依證 人即買家葉哲瑋、陳梅娟、鄭淑菁證述情節以察，渠等與被 告間僅有上開毒品交易之聯繫關係，證人葉哲瑋、陳梅娟甚 對被告之真實姓名與年籍毫無所悉（見他字第10024號卷第2 3至24、72頁，偵字第29200號卷第33至34、231至232頁，偵 字第6809號卷第149、154、368頁，他字第1812號卷第76頁 ，偵字第3787號卷一第99頁，他字第2439號卷第19至20、80 至81、84頁，他字第2692號卷第45至46、50至51頁），並無 何等特殊情誼可言，衡諸常情，茍非有利可圖，被告實無甘 冒重罪風險，花費勞力、時間、費用，而不求利得之理。再 者，被告於原審及本院準備程序、審理中，均坦承前開販賣 第一級、第二級毒品之犯行，均如前述，則依上開各節以察 ，審以吾人生活定則、論理法則判斷，本案被告於實行事實 欄(一)、(四)、(五)所載有償毒品交易中，其主觀上均具有 營利之意圖，至屬明確。
三、關於事實欄(二)、(三)、(九)之事實中，被告均有意圖營利 而販入第一級、第二級毒品之認定：
(一)關於海洛因及甲基安非他命之中毒劑量及致死劑量（參行政 院衛生署管制藥品管理局【現改制為衛生福利部食品藥物管 理署】93年12月22日管檢字第0000000000號函，訴948卷第1 07至109頁）：
１、海洛因一般使用量為每4小時注射使用5至10毫克，而成癮者 一天使用量甚至可高達200毫克（Clark's Isolation and I dentification of Drugs,2nd）；海洛因於體內有4.2%會代 謝成活性代謝物嗎啡，致死劑量多以嗎啡之血中之濃度為測 量之標的，一般用於止痛之血中濃度為每公升0.020至0.065 毫克，中毒時嗎啡血中濃度為每公升0.088至0.277毫克； 致死時嗎啡血中濃度為每公升0.36至0.78毫克（Dispositio n of Toxic Drugs and Chemicals in Man,5th），推估最 低致死量為200毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之 可能，惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、使 用頻率與接觸時間長短等因素而異，可使其致死量增至數倍 甚至十倍以上。
２、安非他命的使用劑量為每天口服5至10毫克，甲基安非他命之 使用劑量為口服每天2.5至25毫克，靜脈注射每天為10至15 毫克(Clark's Isolation and Identification of Drugs, 2nd）：安非他命之致死劑量為1.3mg/kg，亦即約服用50-15 0mg可致死(MICROMEDEX Healthcare Series Vol.122,2004) ，甲基安非他命血中濃度每公升大於0.2毫克即產生毒性， 致死濃度為每公升0.5至1毫克(Schulz & Schmoldt,1994） ，推估其致死劑量為1克（Clark's Isolation and Identif ication of Drugs,2nd）。
(二)經查，事實欄(二)所扣得附表二編號1之毒品甲基安非他命 ，驗前純質淨重達228.34公克；事實欄(三)所扣得附表二編 號10之毒品海洛因79包，驗前純質淨重達24.25公克；附表 二編號12之甲基安非他命，驗前純質淨重達264.28公克；同 次另扣得附表二編號11所示毒品，亦含驗前純質淨重約0.01 公克之毒品海洛因、驗前純質淨重未滿0.01公克之毒品甲基 安非他命成分；事實欄(九)所扣得附表二編號24之甲基安非 他命，驗前純質淨重達16.3632公克等情，有同上附表編號 各該毒品鑑定書在卷可參，其數量顯逾一般施用第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命者，個人短期之施用量， 縱久用成癮者對毒品產生耐藥性，亦逾單日施用毒品之致死 量甚鉅。參之被告迭於107年12月4日警詢、偵查中自承：我 最近已無施用毒品等語（見偵字第374號卷第18頁，偵字第2 9200號卷第218頁)；於108年1月25日偵查中供稱：我最近都 沒有施用毒品等語(見偵字第3787號卷一第212 頁)；於同年 3月7日警詢中供陳：我10幾年前曾經吸食過甲基安非他命， 我最近都沒有吸食甲基安非他命跟任何毒品，我有心臟病不 敢吸食毒品等語(見偵字第6809號卷第32頁)；於同年7月22 日於警詢、偵查中供述：我都沒有施用毒品等語(見偵字第1 7780號卷第一第7、106頁)，並佐以員警於107 年12月3日、 108年1月24日、同年3月7日3次對被告採尿送驗結果，均呈 安非他命類、鴉片類陰性反應，有勘察採證同意書、臺北市 政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司107年12月21日、同年2月15日、108年3 月26日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號分別為115839、11 5857、115099）附卷足參(見偵字第29200號卷第55、247至2 51頁，偵字第3787號卷一第175頁，原審訴字第553號卷一第 205至209頁，偵字第6809號卷第125、129、451 至453頁） ，堪認被告持有前開大量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命，顯非供自身施用之用途，甚屬明確。(三)再則，如附表二編號1、10至12、24所示毒品均為晶體或粉
末狀（參同附表編號各毒品鑑定書），均易溶於水，極易受 潮變質，保存不易，如僅為單純施用，當不致各別同時持有 前開所示數量種類眾多之毒品，以避免取得不易之毒品變質 致不堪施用。佐以臺灣北部地區氣候潮濕，而上開扣案之毒 品均僅以夾鏈袋封存（見偵字第29200號卷第95頁，偵字第3 787號卷一第143至147、163至165頁，偵字第17780號卷一第 52頁），自屬極易受潮變質，可知若本件扣案第一級、第二 級毒品受潮而變質，非但無法供被告施用，更足使被告受有 高額金錢損失。況毒品又非必需大量囤積之物，衡諸常理， 當無僅為供個人施用，即自他人處購入或收取數量種類眾多 毒品，讓自身承受大量經濟損失及為警逮捕之風險。佐之被 告供承：本案案發時我從事賣二手貨之工作，月收入僅約1 萬至2萬元等語（見原審訴字第553號卷二第234頁），顯見 其經濟狀況並非寬裕，若非早有預期販入後可儘速販出獲利 ，豈可能各次均花費鉅資以購入大量毒品囤置之理，凡此諸 種原因，均徵被告販入上開大量第一級、第二級毒品絕非僅 供己施用，而係意圖營利而販入前開第一級、第二級毒品灼 明。
四、綜上所述，被告前揭任意性自白確與事實相符，堪予採信， 本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。參、適用法律說明：
一、論罪部分：
(一)海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，而甲基安非 他命、大麻為同條例列管之第二級毒品，不得販賣、轉讓及 持有；且甲基安非他命亦為藥事法第22條第1項第1款公告列 管之禁藥，依法不得轉讓，故行為人明知甲基安非他命為禁 藥而轉讓與他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉 讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪，屬同一犯罪行為，而同時有二種法律可資處罰之「法條 競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二 級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之 法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下 罰金」，則轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條 例第8條第6項及第9條第1項、第2項所定轉讓毒品達一定數 量、成年人對未成年人犯轉讓毒品罪或明知為懷胎婦女而對 之犯轉讓毒品罪等應予加重其刑之情形者，依重法優於輕法 之法理，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最 高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。查被告犯
如事實欄(六)所載轉讓甲基安非他命與許慧中部分之行為， 因無證據證明其轉讓毒品之數量達加重其刑之數量標準即淨 重10公克以上，亦非對少年人或孕婦為之，依前開說明，即 應依藥事法第83條第1項之規定處斷。
(二)所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規 定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並 賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣 出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前 述⑴⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向 外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為 者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之 是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既 在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之 目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販 賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用 ，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並 非不處罰。本案被告犯如事實欄(二)所載之犯行，係基於販 賣第二級毒品以營利之犯意而販入甲基安非他命，擬伺機賣 出，惟未及賣出即遭查獲；其所犯如事實欄(三)所載之犯行 ，係基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意而販入上開 海洛因、甲基安非他命，擬伺機賣出，惟未及賣出即遭查獲 ；另犯如事實欄(九)所載之犯行，係基於販賣第二級毒品以 營利之犯意而販入甲基安非他命，擬伺機賣出，惟尚未及賣 出即遭查獲，依我國審判實務自101年以來之定見，均該當 販賣毒品行為之著手，應分別論以販賣毒品未遂之行為（如 事實欄(三)部分係意圖營利，一行為同時販入第一、二級毒 品伺機賣出而未遂，另詳後述）。
(三)次按行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）或檢察官查獲 之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行 犯罪，已失其自主性而無從預知，且經查獲，其反社會性及 違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其主觀 上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中斷，包括一罪之 犯行至此終止。若經司法機關為相關之處置（如具保、責付 等）後，猶再犯罪，其主觀上難謂與查獲前之犯罪行為係出 於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，自不得再 與前案以一罪論(最高法院105年度台上字第3441號判決意旨 參照)。經查，被告於107年12月3日經警查獲事實欄(二)之 犯行，翌日經檢察官諭知具保後釋放(見偵字第29200號卷第 220頁)；又於108年1月24日、同年月25日經警查獲事實欄( 三)之犯行，經檢察官諭知限制出境、出海後釋放（見偵字
第3787號卷一第213頁），其反社會性及違法性已具體表露 ，已有受法律非難之認識，是其主觀上之犯意及客觀上之犯 罪行為，俱因此而中斷。乃被告因尚有毒品囤放未經查獲（ 見偵字第6809號卷第25、212至213頁），經釋放後，仍起意 基於持有第一級、第二級毒品之犯意，更為事實欄(七)所載 之犯行，係另行起意而犯持有第一級、第二級毒品罪。又被 告於108年3月7日復為警搜索查獲事實欄(七)之犯行後，經 檢察官聲請法院羈押，而由原審於同年月8日裁定羈押，於 同年4月12日裁定具保停止羈押後釋放（見原審聲羈字第78 號卷第7至10、51至57、65至67頁、原審偵聲字第78號卷第2 9至31頁)，因尚有毒品囤置未經查獲(見偵字第17780號卷一 第11、106頁)，竟仍起意基於持有第一級毒品純質淨重10公 克以上之犯意，更犯如事實欄(八)所載之犯行，係另行起意 犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。
(四)核如事實欄(一)部分，被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪；如事實欄(二)部分，被告所 為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級 毒品未遂罪；如事實欄(三)部分，被告所為係犯毒品危害防 制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪、同條 第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；如事實欄(四)至( 五)部分，被告所為各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪；如事實欄(六)部分，被告所為係犯藥事 法第83條第1項之轉藥禁藥罪；如事實欄(七)部分，被告所 為係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪 、同條第2項之持有第二級毒品罪；如事實欄(八)部分，被 告所為係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒 品純質淨重10公克以上罪；如事實欄(九)部分，被告所為係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品 未遂罪。關於事實欄(七)所載事實，起訴書雖未敘及被告持 有如附表二編號15所示第二級毒品甲基安非他命部分，惟此 部分與檢察官起訴部分(即被告持有附表二編號17、18所示 第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻部分)有實質上及裁判 上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得加以審判，並補充 犯罪事實如前。
(五)毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有 罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣 而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣 而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，已如前述。 是被告犯如事實欄(一)所載意圖販賣而持有第一級毒品之低 度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收；被告犯如
事實欄(二)所載意圖販賣而持有第二級毒品、持有第二級 毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣第二級毒品 未遂之高度行為所吸收；被告犯如事實欄(三)所載意圖販賣 而持有第一級毒品、第二級毒品之犯行，其中持有第一級毒 品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以 上之低度行為，應各為販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒 品未遂之高度行為所吸收；被告犯如事實欄(四)至(五)所載 各意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為各販賣第二 級毒品之高度行為所吸收；被告犯如事實欄(九)所載意圖販 賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂 之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告犯如事實欄(六)所 載轉讓禁藥甲基安非他命前之持有甲基安非他命之行為，與 轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本案既依法規競合原 理僅適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行 為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用 完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再 行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度 台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），是被告此部分 轉讓禁藥甲基安非他命部分，即無轉讓行為吸收持有行為之 問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），附 此敘明。
(六)被告犯如事實欄(三)所載部分，其所為係以一販入行為，同 時觸犯販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依販賣第一級毒 品未遂罪處斷。又被告犯如事實欄(七)所載部分，其同時持 有同級不同品項毒品(第二級毒品甲基安非他命、大麻)部分 ，應論以單獨一罪；其同時持有不同級毒品（第一級毒品海 洛因；第二級毒品甲基安非他命、大麻）部分，係以一行為 觸犯持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪，為想像競合犯 ，應從一重依持有第一級毒品罪處斷。
(七)被告犯如事實欄(一)至(九)所載之犯行，均係犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
二、本案各犯行均為累犯，均應加重其刑說明： 被告前因⒈妨害風化案件，經本院89年度上更一字第1132號 判處有期徒刑1年，上訴至最高法院90年度台上字第2603號 判決上訴駁回而確定。⒉施用第二級毒品案件，經原審88年 度易字第2046號判處有期徒刑8月確定；⒊連續販賣第一級毒 品未遂案件，經本院90年度上訴字第3277號判處有期徒刑14 年，上訴至最高法院91年度台上字第4664號判決上訴駁回而 確定；⒋贓物案件，經臺灣新北地方法院92年度易字第1019
號判處有期徒刑4月，經本院92年度上易字第2417號判決上 訴駁回確定。上開⒈⒉⒋所示之罪刑，經減刑後與上⒊所示之刑 ，經本院96年度聲減字第342號裁定定應執行刑有期徒刑14 年4月確定，並與其他案件接續執行，於104年3月20日縮刑 期滿執行完畢。被告復因⒌強制案件，經原審106年度審易字 第348號判處有期徒刑3月確定，於107年3月12日易科罰金執 行完畢。又被告再因⒍持有第二級毒品案件，經原審106年度 簡字第2629號判處有期徒刑3月確定。上開⒌⒍案件，嗣經原 審107年度聲字第286號裁定定應執行有期徒刑5 月確定，並 於107年9月11日易科罰金執行完畢（上⒌案件原已執行完畢 之事實，不因該案嗣與上⒍案件合併定應執行刑而受影響） ，有本院被告前案紀錄表可參。被告於受上開⒈至⒋⒌徒刑之 執行完畢後，5年以內故意再犯本案事實欄(一)至(九)所載 各有期徒刑以上之罪；於受上開⒍徒刑之執行完畢後，5年以 內故意再犯本案事實欄(三)至(九)各有期徒刑以上之罪，均 係累犯。審酌被告構成累犯之上開⒉施用第二級毒品罪、上 開⒊連續販賣第一級毒品未遂罪部分，與本案所犯各罪均為 國家管制毒品（甲基安非他命併有禁藥之性質）所衍生之犯 罪，具有相當之關聯性與類似性。且被告於受前案徒刑執行 完畢後，理應心生警惕，詎其未知反省，於上開⒈至⒋⒌前案