臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1348號
上 訴 人
即 被 告 鍾明晏
選任辯護人 朱峻賢律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 鍾其璉
選任辯護人 簡大為律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院108年度訴字第935號，中華民國109年2月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5354號、1
08年度偵字第23851號、第24370號、第28152號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鍾明晏、鍾其璉均知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定 之第二級毒品，依法不得非法持有、販賣。鍾明晏竟基於販 賣第二級毒品以營利之犯意，於民國108年6月24日11時43分 起，以其所有之iPhone廠牌6S PLUS 128GB型號行動電話（ 含門號0000000000號SIM卡1枚，下稱本案行動電話）使用通 訊軟體LINE及IMO，與暱稱「怪獸」之顏豐銘聯繫販賣第二 級毒品甲基安非他命事宜，達成以新臺幣（下同）5,000元 對價販賣3公克甲基安非他命予顏豐銘之合意，並約定於新 北市土城區延吉街165巷底之停車場見面交易。鍾明晏因擔 心交易過程為警查獲，遂請其胞兄鍾其璉一同前往約定地點 。嗣於同日12時20分，鍾明晏騎乘機車搭載鍾其璉抵達上開 約定地點，將裝於夾鏈袋中之甲基安非他命1包以衛生紙包 覆後交給鍾其璉，並囑咐鍾其璉向顏豐銘收取5,000元對價 ，鍾其璉知悉上情，仍基於與鍾明晏共同販賣第二級毒品以 營利之犯意聯絡，於同日12時23分許顏豐銘抵達約定地點後 ，步行前往顏豐銘所在處，將上開甲基安非他命1包置於顏 豐銘機車前置物箱內，並向顏豐銘收取5,000元之對價。然 因顏豐銘向鍾其璉表示所交付之甲基安非他命不足3公克， 經鍾其璉轉知鍾明晏後，鍾明晏自行下車再交付1包甲基安
非他命予顏豐銘補足3公克，而完成交易。
二、鍾明晏另基於施用第二級毒品之犯意，於108年（起訴書誤 載為107年，應予更正）7月23日11時許，在新北市○○區○○街 00巷00號5樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內 燒烤吸其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。三、嗣經警於108年7月23日18時40分許、19時15分許持搜索票先 後前往新北市土城區延吉街165巷內停車場鍾明晏使用之車 輛處及鍾明晏上開住處搜索，扣得鍾明晏所有之本案行動電 話1支、甲基安非他命1包（淨重0.0123公克，驗餘淨重0.00 92公克）、甲基安非他命殘渣袋3包、吸食器1組、電子磅秤 1台及夾鏈袋3包。
四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告鍾明晏被訴施用第二級毒品部分起訴程式審查： ㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第10條第2項所定之第二級 毒品，不得非法持有及施用。而犯施用第二級毒品之罪者， 檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執 行後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼 續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，而觀察 、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官 應依法追訴，同條例第10條、第20條、第23條分別定有明文 。
㈡經查，被告鍾明晏前於104年間因施用毒品案件，經臺灣臺北 地方法院以104年度毒聲字第498號裁定送觀察、勒戒後，於 105年1月13日認無繼續施用毒品傾向釋放出所，並經臺灣臺 北地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第1832號為不起訴處 分確定，有本院被告前案紀錄表附卷足參，則其於108年7月 23日，再為本案施用毒品犯行即非屬「初犯」或「5年後再 犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核 其起訴程式並無違誤。
二、證據能力部分：
當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於 審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成 時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據 ，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能 力。
貳、實體部分：
一、事實欄一部分：
訊據被告鍾明晏對於事實欄一所示事實均坦承不諱，至被告 鍾其璉固對此部分之客觀事實供承在卷，惟辯稱：我只有幫 助販賣之犯意云云；辯護人則為其辯稱：鍾其璉所為僅係使 鍾明晏不必親自下車交付毒品，所有作為全係依照鍾明晏之 指示，如同工具，形同鍾明晏親自交付，且被告鍾其璉亦未 獲得金錢，故鍾其璉應係構成販賣第二級毒品之幫助犯等語 。經查：
㈠被告鍾明晏所為如犯罪事實欄一所示之全部犯行，及被告鍾 其璉於事實欄一所示時、地，依被告鍾明晏之指示，以事實 欄一所示之方式，交付甲基安非他命1包予顏豐銘並向其收 取5,000元對價，且其主觀上亦知悉被告鍾明晏販賣甲基安 非他命予顏豐銘等情，業據被告2人於警詢（被告鍾明晏部 分）、偵訊、原審訊問（被告鍾明晏部分）、原審及本院準 備程序與審理時均供述明確（見108年度偵字第23851號卷， 下稱偵23851卷，第9至10、133至136頁；108年度偵字第243 70號卷，下稱偵24370卷，第9至13、43至45、47至48頁；10 8年度聲羈字第296號卷，下稱聲羈卷，第18至21頁；108年 度訴字第935號卷，下稱訴字卷，第155、185、242頁；本院 卷第133、163、206頁），核與證人顏豐銘於警詢及偵訊時 之證述（見偵23851卷第33至34、41、44至45、151至152、1 58至159頁），及被告鍾明晏於原審審理時以證人身分所為 之證述大致相符（見訴字卷第231至234、236至238頁），並 有監視器畫面擷圖（見偵23851卷第15至28頁）、顏豐銘所 持用行動電話翻拍照片（見偵23851卷第65頁）、本案行動 電話翻拍照片（見偵23851卷第95頁）、臺灣新北地方法院1 08年聲搜字第1125號搜索票影本、新北市政府警察局刑事警 察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據（見 偵23851卷第67至77、87至91頁）、扣押物品照片（見偵238 51卷第97至98頁）在卷可稽，復有本案行動電話1支、電子 磅秤1台、夾鏈袋3 包等物扣案可佐，足認被告2人上開任意 性自白與事實相符，此部分事實首堪認定。
㈡按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否 犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不 待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者， 苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之 行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯。又刑法上所謂 販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品賣出，犯 罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成
要件行為，而非「構成要件以外」之行為，自應論以共同正 犯而非從犯。查被告鍾明晏於警詢、偵訊及審理中均供陳係 其要求胞兄鍾其璉將甲基安非他命一小包交給顏豐銘等語明 確（見偵23851卷第10、133頁，聲羈卷第18、20頁；訴字卷 第155、233至234、236、238至239頁），而被告鍾其璉於警 詢、偵訊及審理中坦稱其知悉胞弟鍾明晏所交付讓其交給顏 豐銘之一小包物品係甲基安非他命，並於認知此情之前提下 ，向顏豐銘收取5,000元等語屬實（見偵24370卷第10至11、 43至45、47頁；訴字卷第185、242至243頁），是被告鍾其 璉既然主觀上知悉交付證人顏豐銘之物品係甲基安非他命， 並於客觀上有收取該毒品之對價行為，顯見其已參與交付毒 品、收取價金之構成要件，足認被告鍾其璉與鍾明晏間有販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，而均為 共同正犯。至於被告2人均辯稱鍾其璉僅係受鍾明晏之指示 ，鍾其璉本身並未從中獲利，以及依案發當時客觀情況，被 告鍾明晏亦可自行交付毒品云云，均無礙被告鍾其璉構成共 同正犯之認定，併此指明。
㈢按販賣毒品罪係屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者 ，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行 為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，亦無公 定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量 ，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺 、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊， 及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由異 其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販 賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記 載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認 知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴 ，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可 圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之重大風險，無端 親至交易處所交易毒品，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險 。從而，除有足資認定提供他人毒品者基於非圖利意圖之特 殊事由外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而認 行為人無營利之意思，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「 販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以 物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉 以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之 行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際
價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響 販賣毒品罪之成立。審酌被告2人於案發時俱為有通常智識 能力之成年人，且之前均有因違反毒品危害防制條例經法院 判刑確定之前科，其等對於販賣毒品屬政府檢警機關嚴格取 締之重罪，當無不知之理，苟無利潤可圖，衡情被告2 人應 不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，是被告2人就事實 欄一部分，於主觀上確有藉販賣第二級毒品以營利之意圖甚 明。從而被告鍾其璉辯稱其僅構成幫助犯云云，洵非可採。二、事實欄二部分：
此部分犯罪事實，業據被告鍾明晏於警詢、偵訊、原審及本 院審理時均坦承不諱（見偵23851卷第7、133頁；訴字卷第1 55、185、242頁；本院卷第133、163頁），並有臺灣新北地 方法院搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆 錄、扣押物品收據、搜索現場及扣案物品照片、台灣檢驗科 技股份有限公司108年8月20日濫用藥物檢驗報告、勘察採證 同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編 號對照表（以上均影本，見108年度毒偵字第5354號卷第19 至27、47至48、55至59頁）在卷可稽，另有殘渣袋3包及吸 食器1組扣案可佐；又扣案之白色或透明晶體1包，經送鑑驗 結果，檢出甲基安非他命成分，淨重0.0123公克，驗餘淨重 0.0092公克，有臺北榮民總醫院108年9月16日毒品成分鑑定 書存卷可查（見訴字卷第85頁），足認被告鍾明晏上開任意 性自白與事實相符，可以採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，皆應依 法論科。
四、論罪之理由：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，是核被告鍾明晏、鍾其璉就事實欄一所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被 告鍾明晏就事實欄二所為，則係犯同條例第10條第2項之施 用第二級毒品罪。被告鍾明晏、鍾其璉販賣第二級毒品前持 有第二級毒品，以及被告鍾明晏施用第二級毒品前、後持有 第二級毒品之低度行為，應分別為販賣、施用第二級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人間就事實欄一之販 賣第二級毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。被告鍾明晏所犯上開販賣第二級毒品、施用第二級毒品 2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡刑之加重減輕事由：
⒈被告2人均有刑法第47條第1項累犯加重其刑之情形： 被告鍾明晏前於105年間因施用毒品案件，經臺灣新北地
方法院以105年度簡字第6565號判決處有期徒刑2月確定， 於106年間因詐欺案件，經同法院以106年度審簡字第476 號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經同法院以106年度聲字 第3177號裁定應執行有期徒刑4月確定，於106年12月19日 易科罰金執行完畢；被告鍾其璉前因①幫助詐欺取財案件 ，經同法院以106年度簡字第3865號判決處有期徒刑4月確 定；②施用毒品案件，經同法院以106年度簡字第4713號判 決處有期徒刑6月確定；③施用毒品案件，經同法院以107 年度簡字第3749號判決處有期徒刑6月確定，上開①、②之 罪刑，經同法院以106年度聲字4686號裁定應執行有期徒 刑9月確定，與先前撤銷假釋後之殘刑2月18日及③之罪刑 接續執行，於108年1月31日縮短刑期假釋出監並付保護管 束，於108年3月31日假釋期滿未經撤銷，以已執行論，此 均有本院被告前案紀錄表附卷可佐。被告2人於受有期徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各 罪，均為累犯。而觀司法院釋字第775號解釋其解釋文及 理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為 人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當 原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低 本刑；準此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法 適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意 旨裁量不予加重最低本刑。經核本案各罪皆無此種情形， 是加重各該法定最低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責，而無上開解釋所指不符罪刑相當原 則與比例原則之情形，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期 徒刑部分依法不得加重外，均依刑法第47條第1項規定加 重其刑。
⒉被告2人販賣第二級毒品部分，均有毒品危害防制條例第17 條第2項自白減輕其刑之適用：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查 及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事 實全部或主要部分為肯定供述之意。又自白著重在使過 去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係 屬二事。至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就 所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自 白，並不以自承所犯之罪名為必要。
⑵本案被告鍾明晏於偵查及審判中，就事實欄一之販賣第
二級毒品犯行均自白犯罪，業如前述；至被告鍾其璉就 事實欄一部分，於原審及本院審理時雖就法律上應評價 為共同正犯或幫助犯有所抗辯，然對於主觀上知悉被告 鍾明晏販賣毒品予顏豐銘，及其參與交付毒品、收受價 金行為等情均供承明確，仍堪認對共同販賣毒品之構成 要件事實業已自白。是就事實欄一所示販賣第二級毒品 犯行部分，被告2人均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，除法定刑為無期徒刑部分外，並依 法先加後減之。
⒊被告2人刑法第59條酌減其刑之適用：
就事實欄一所示販賣第二級毒品犯行，被告2人所為固值 非難，惟其等所販賣之第二級毒品數量3公克非多，對價5 ,000元之金額非鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅 額獲利，或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別， 犯罪情節尚屬輕微，其等因一時失慮而為此部分犯行，以 被告2人所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科1,000萬元以下罰金，於依累犯規定加重後，縱再依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定減輕，就無期徒刑部 分減為20年以下，15年以上有期徒刑，就有期徒刑及罰金 部分減輕其刑二分之一，與其等犯罪情節相較，仍屬情輕 法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處，本 院認縱處以依偵審自白規定減輕後之法定最低刑度，猶嫌 過重，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之 。
⒋被告2人均無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源 減輕其刑之適用：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項所謂之「毒品來源」， 係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之 他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源 ，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新 來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最高法院 100年度台上字第1066號刑事判決要旨參照）。又所稱 「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指 陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員 因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，即符 合該條減免其刑之規定。惟若其所供並因而查獲之其他 正犯或共犯所涉案件被判決無罪之情況下，是否有減免 其刑之適用，仍應視其無罪之原因，究係供出者故意虛 構犯罪情節，或係公訴人怠於舉證，以致所提證據不足
以證明犯罪，抑或其他原因，致使該案其他正犯或共犯 獲判無罪，不能一概因其他正犯或共犯被判決無罪，即 遽認無上開法條之適用。故凡供出者並非為圖減輕或免 除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供 明顯不合情理者，則縱該被查獲之其他正犯或共犯嗣後 被判決無罪，仍應有前揭減輕或免除其刑條文之適用（ 最高法院100年度台上字第6027號判決意旨參照）。②被 告鍾明晏為警查獲後，雖陳稱其販賣予證人顏豐銘之甲 基安非他命來源均係宋慶華云云（見135頁） ⑵被告鍾明晏雖於警詢、偵訊及審理中均辯稱就本案其有 供出甲基安非他命之來源即宋慶華云云（見偵23851卷 第7至8、10、135頁；訴字卷第241至242頁；本院卷第1 31頁、第198頁）。然證人宋慶華於偵訊時證稱：鍾明 晏是我兒子的同學，我平常不會跟鍾明晏聯絡，是他知 道我一直以來都有在施用，跟我說他的藥頭被抓了，找 不到人拿，看我可不可以幫他買，所以在108年7月16日 左右，他用通訊軟體聯絡我說要買甲基安非他命，然後 就過來我的居所，我就打電話約上游買1兩甲基安非他 命，這些是鍾明晏要的，我有先跟鍾明晏講好，我不會 賺他的錢，讓他們自己去交易，鍾明晏透過我向上游購 買只有1次，第2次是108年7月23日晚上打電話說要來找 我，要我幫他拿，我跟他說你沒過來我沒辦法幫你聯絡 ，所以這次沒有交易等語明確（見偵23850卷第51頁背 面至第52頁），顯見被告鍾明晏縱與宋慶華間有甲基安 非他命之交易行為，亦係於本案108年6月24日犯行後之 同年7月間為之，難認與本案犯行有關。另從彼2人之通 訊軟體對話紀錄以觀，亦不足佐證宋慶華有何販賣甲基 安非他命予本案被告鍾明晏之行為，無從作為宋慶華販 賣第二級毒品犯行之補強證據。況宋慶華此部分所涉販 賣第二級毒品之罪嫌，業經臺灣新北地方檢察署檢察官 以108年度偵字第23850號為不起訴處分，有該案之不起 訴處分書在卷足佐（見訴字卷第161至164頁），從而， 實難僅憑被告鍾明晏之陳述，遽認其供出之毒品來源屬 實。是被告鍾明晏前開犯行，自無毒品危害防制條例第 17條第1項適用之餘地。
叁、駁回上訴之理由：
一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2 項 、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條 第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第41 條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第2 項
前段等規定，並考量被告2人均有累犯情形，審酌被告2人明 知毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響 深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視 國家禁令，而為事實欄一所示之販賣毒品犯行，增加毒品流 通、擴散之風險，並危害社會治安與國民健康，被告鍾明晏 復未因接受觀察、勒戒而記取教訓，無視法令禁制再犯事實 欄二所示之施用毒品犯行，所為均屬不該；兼衡被告2人之 素行，被告鍾明晏坦承全部犯行、被告鍾其璉僅坦承構成要 件事實之犯後態度，被告鍾明晏高職畢業、被告鍾其璉高中 肄業之智識程度，被告鍾明晏於入監前從事貼磁磚工作、被 告鍾其璉從事水泥工作、均無須扶養對象之生活狀況，以及 被告2人所販賣毒品之數量非鉅，與被告鍾其璉係因與被告 鍾明晏間之親情而參與販賣第二級毒品部分犯行，自身並未 因本案獲得報酬等一切情狀，量處被告鍾明晏、鍾其璉共同 販賣第二級毒品罪各為有期徒刑2年10月、2年2月；被告鍾 明晏並犯施用第二級毒品罪為有期徒刑5月，並諭知易科罰 金之折算標準。復就沒收部分敘明如下，核其認事用法，並 無不合，量刑部分亦屬妥適：
㈠扣案之本案行動電話、電子磅秤1台及夾鏈袋3包，均為被告 鍾明晏所有供販賣第二級毒品所用之物，此據其於警詢及原 審審理時陳述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收。
㈡被告鍾明晏販賣第二級毒品取得之5,000元價金，為其犯罪所 得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈢扣案之甲基安非他命1包為查獲之第二級毒品，且為被告鍾 明晏施用第二級毒品犯行所剩餘之物，不問屬於犯罪行為人 與否，連同無法析離之包裝袋1只，均應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。 ㈣扣案之殘渣袋3包及吸食器1組，為被告鍾明晏所有供施用 第二級毒品所用之物，此據被告鍾明晏於警詢及原審審理時 陳述明確，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。二、被告鍾明晏上訴意旨略以：我已供出毒品上游，應有毒品供出上游減刑之適用，且我所本案所犯與之前案件並無相關，且罪質不同，應無累犯之適用，並請從予沒收金額乘以數倍作為公益捐，減輕其刑的機會云云。被告鍾其璉上訴意旨則為：我是因為保護弟弟鍾明晏而代鍾明晏轉交毒品，屬於販賣第二級毒品的幫助犯，不是共同正犯，且我於本案的行為和對於刑罰的反應力是否薄弱無關，以過往刑案紀錄也可看出我並非對於刑罰反應力薄弱之人，自刑罰目的而言，不適用刑法第47條規定論以累犯加重處罰云云。惟查，審視被告2人之前案紀錄，雖僅有被告鍾明晏於本案所犯施用第二級毒品部分之罪質與前案相同，就販賣第二級毒品部分殊異，然本院於本案所考量者，係被告2人所犯均係違反毒品危害防制條例之罪行，且有前案已經遭法院判處有期徒刑數月執行完畢之經驗下，仍犯下罪質為重之本罪，實有一定特別之惡性，並對刑罰反應力薄弱之情形，顯有依刑法累犯之規定，加重其刑之必要；另就被告鍾其璉所為，其主觀上知悉被告鍾明晏欲與證人顏豐銘為毒品交易行為，仍同意被告鍾明晏所託，替其交付甲基安非他命給顏豐銘並收取該毒品之對價後繳回給鍾明晏，顯係就販賣第二級毒品罪行之犯罪主、客觀構成要件均合致，而非構成要件以外之行為，難認僅屬幫助犯；又被告鍾明晏雖供出上游之毒品來源係宋慶華，惟除其證述外，所提出之與宋慶華通訊軟體之對話紀錄內容並無從作為補強證據，以實其說，從而尚難遽以採信而為其此部分有利之認定；且按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。原審判決已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，說明論罪科刑之各項法律依據甚明。綜上各項業經本院論述同前，被告2人猶執前詞否認犯行，上訴指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
被告鍾明晏施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 7 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。