臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈡字第八十五號
上 訴 人 基隆市政府
法定代理人 李進勇
參 加 人 財政部國有財產局
法定代理人 李瑞倉
右二人共同
訴訟代理人 楊進興律師
被 上訴人 余東洋（即東洋企業社）住基隆市○○路二十巷十二號
戊○○ 住台北市○○街三四巷二三號
甲○○
丁○○
丙○○
辛○○
己○○ 住台北市○○路二六巷十二號四樓
壬○○
乙○○
右九人共同
訴訟代理人 余鐘柳律師
參 加 人 全盈實業股份有限公司 設桃園縣中壢市○○路三五七號
法定代理人 陳國雄
參 加 人 曾新桓 住台北市○○○路二號五樓之六
右二人共同
訴訟代理人 詹益煥律師
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月七日台灣基隆地
方法院八十三年度重訴字第五號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審
，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審之訴訟費用及全盈實業股份有限公司、曾新桓因參加訴訟所生之費用由上訴人負擔。
財政部國有財產局因參加訴訟所生之費用由財政部國有財產局負擔。原判決主文第一項更正為：基隆市政府應將附表一、二、三土地出售；附表一土地出售所得款項之百分之七十給付余東洋（即東洋企業社），附表二土地出售所得款項之百分之七十按戊○○千分之二百三十，甲○○千分之二百，丁○○千分之一百七十七，丙○○千分之二百九十三，辛○○千分之一百之比例給付戊○○等五人，附表三土地出售款項之百分之七十按乙○○十分之四，壬○○十分之四，陳健三十分之二比例給付乙○○等三人。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。 ㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠被上訴人起訴之聲明係請求依「台灣省省有土地出售戶業要點」出售系爭土地， 一審判決主文亦載依「台灣省省有土地出售作業要點」出售。唯查：經遍查台灣 省省有法規命令並無「台灣省省有土地出售作業要點」一項，被上訴人之請求顯 乏依據。與系爭出租開發契約第六條所稱之「台灣省省有房地出售辦法」亦不相 符，況且，「台灣省省有房地出售辦法」亦早經廢止在案，被上訴人請求依已廢 止之法規執行出售，於法尤屬不合。
㈡按「給付判決，須使給付之範圍明確而後可」、「且不允許引用存在於他處之文 書作為判決主文」最高法院三十三年上字第三０七七號及六十四年台上字第一三 ００號著有判例。本判決主文引用台灣省省有土地出售作業要點，自屬違誤。又 給付之訴，其判決應有執行力，本件請求依台灣省省有土地出售作業要點出售系 爭土地，該法規根本不存在或已廢止，顯無依據。縱依嗣後所頒「台灣省省有房 地出售作業要點」規定之內容以觀，亦有諸多不確定不明確之情形，自屬無從強 制執行，而無判決之實益，即欠缺權利保護要件。 ㈢本件被上訴人請求履行契約，無非以系爭出租開發契約第六條為依據。則被上訴 人東洋企業社對於上訴人出售系爭土地之價款給付請求權，必須於上訴人出售系 爭土地時，條件始成就，而本件土地尚未出售，為兩造所共認，是被上訴人東洋 企業社遽行請求上訴人將日後出售系爭土地所得款項百分之七十依其等協議比例 分別給付，自有未合，不能准許。再開發完竣後，上訴人將所保留之二千五百坪 作為市場、綠園用地及依都市○○道路寬度劃定道路用地者，均須經查驗合乎建 築用地標準之土地，該等土地均歸出租機關即上訴人處理，其餘編為住宅部分方 有由開發之社員承購，此部分編為住宅部分之土地，方有依臺灣省省有房地出售 辦法有關規定，百分之七十歸承租人可言，系爭土地之面積詳如附表一、二、三 所示，被上訴人迄未舉證證明系爭開發完竣後是否經查驗合乎建築用地標準，亦 未舉證上訴人就何部分保留二千五百坪作為市場及綠園用地及另依都市○○道路 寬度劃定道路用地，即請求將系爭土地全部出售之百分之七十由被上訴人等人依 原判決主文所示比例分配，亦有未合，被上訴人所為請求亦未合乎契約第六條之 規定。
㈣依契約第七條約定：「承租土地開發完竣并經查驗合乎規定標準後如因尚未完成 出售法定程序，參加出資開發之社員得依本契所附開發圖位置測實面積在三百坪 範圍內依出租機關規定手續申請分租使用。」及臺灣省政府財政廳八十一年三月 六日以八一財五字第三三三四八號函意旨，並臺灣省政府七十年十月二十八日上 午九時召開之「研商東洋企業社與基隆市政府訂約開發基隆市政府代管信義區○ ○段第二八、七二地號省有土地開發完成後土地處理事宜案會議」，其會議紀錄 關於討論事項中之處理意見所載，可知被上訴人依契約請求出售土地須遵守法定 程序，其逕行訴請上訴人出售土地，臺灣省政府亦將不予核可。故被上訴人之請 求自屬依法不合。
㈤依系爭契約第六條之約定，上訴人於七十三年間，先後兩次通知被上訴人東洋企 業社及各社員，限期於七十三年二月二十四日及三月三十日前繳清價款承購，逾 期視為棄權等語，唯各該社員均未依限繳款承購，顯然已放棄權利，從而系爭契 約第六條之請求讓售權利已歸於消滅，被上訴人自不得再根據該契約第六條條文 請求由參加開發社員承購三百坪以內之土地，而將上開售價之百分之七十由承租 人充為開發費用及利潤，至於被上訴人所支出之開發費用及利潤得否另行請求， 與本案無涉。
㈥最高法院發回意旨指稱：台灣省政府於七十三年六月十四日會議紀錄會商結論第 二項記載，請基隆市政府依照上述省有房地標售讓售處理要點第二十五條第二款 規定之時限內辦理公開標售，並依土地法第一Ｏ四條規定，賦與該社全體社員五 十四位社員，有依最高標價共同行使優先承購權等語，似已顯示台灣省政府已授 權將系爭編為住宅用地之省有土地公開標售云云。唯查： ⒈上開會議之會商結論，不過為行政機關內部討論事項之建議處理意見而已，並非 兩造間有何特別之補充約定或協議，此觀該會議被上訴人余東洋並非出席人員僅 列席人員，被上訴人如係據上開會商結論訴請上訴人公開標售系爭土地，依法已 乏依據。
⒉上開會商結論所稱「公開標售」乙節，與系爭契約第六條約定之「每位社員承購 土地一宗最高面積以三百坪為限」其不符，已超出原契約約定之內容。且所稱： 「依土地法第一Ｏ四條賦予各社員有優先承購權」乙節，經細查土地法第一Ｏ四 條係規定：「基地出賣時，地上人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權 」即係指基地租賃之情形而言，本件情形並非基地租賃更未在地上建築房屋，是 上開會商結論之建議處理意見，亦不無違背法令之情事。故上訴人自無依建議處 理意見予以執行之理由及義務。
⒊依系爭契約第六條僅約定各社員之「承購權」，並未約定須「公開標售」，亦未 約定社員之承購權，因未遵限繳款而遭註銷後應如何處理。依契約之基本原則， 當事人未約定事項，即不得請求，上訴人亦無此義務。況且上訴人曾於七十三年 底及七十四年業已辦理公開標售，仍無人投標應買而結案。故就系爭契約而言， 上訴人應盡之義務，即通知各社員承購，唯因各社員逾期未繳款而放棄承購並經 註銷承購權在案，足見上訴人依契約應盡之義語，均已履行完畢，尚且依上開會 議之建議處理意見，上訴人亦額外辦理公開標售二次，仍無人投標應買而結案， 今被上訴人再提起本件訴訟，依法實無理由。
㈦最高法院發回意旨稱：「台灣省政府已指定上訴人為執行出售機關，又系爭土地 出租開發契約係私法上之契約，．．．縱因精省而致系爭土地所有權有所變動， 亦僅係政府內部組織之更易，似不影響於上於上訴人所取得之私法上權利」云云 。唯查：
⒈上訴人否認被上訴人已取得任何私法上之權利。 ⒉台灣省政府因精省，其資產及負債由國家概括承受，被上訴人對台灣省政府請求 敗訴之既判力及於繼受人及中華民國或財政部國有財產局。 ⒊「出售」於民法上用語為買賣，本件台灣省政府固然指定上訴人為執行出售機關 ，但畢竟非指定上訴人為系爭不動產之移轉機關，地政事務所不因上訴人出具相
關文件，而移轉系爭不動產，因此上訴人無移轉系爭不動產之能力，此即給付不 能。
㈧本件被上訴人戊○○、吳芳珠、甲○○、丁○○、簡家富、乙○○，前亦曾提起 本件之訴，業經本院八十年重上字第二六九號民事判決駁回其訴確定在案。被上 訴人再提起本訴，殊有違民事訴訟法第四百條規定，一事不再理之原則。 ㈨雙方所訂契約第六條提及「台灣省省有房地出售辦法」，該辦法與「國有非公用 不動產標售作業程序」之規定完全不同，是兩套規定，被上訴人變更其請求上訴 人應依為行為之依據，等於變更請求上訴人應為行為之內容，而且內容完全不同 ，故上訴人不同意訴之變更。
㈩所謂情事變更以他項聲明代最初之聲明，係指因情事之變更，無由達訴之目的， 而有變更最初聲明之必要而言。本件被上訴人所變更請求之「國有非公用不動產 標售作業程序」，無論依雙方之契約約定或法律規定均乏依據，故被上訴人主張 因情事變更，而變更本件聲明云云，殊屬於法不合。 公法行為無法由第三人代為履行：無論是「台灣省省有房、地出售作業要點」或 「國有非公用不動產標售作業程序」所規定之各項行為，均屬於公法上行為，非 公法機關無法執行，亦非第三人所得代理。故本件被上訴人之請求，洵屬於法不 合。
上訴人基隆市政府無適用「國有非公用不動產標售作業程序」之義務： ⒈「國有非公用不動產標售作業程序」屬於財政部國有財產局之內部規定，適用對 象以國有財產局所屬各地區辦事處暨分處為限，並非所有政府機關均應適用該作 業程序。
⒉雙方契約訂於五十六年十一月間，而「國有非公用不動產標售作業程序」係公布 於五十九年四月十五日，被上訴人請求上訴人基隆市政府應依據國有財產局於八 十四年十一月二十四日修正後之「國有非公用不動產標售作業程序」標售，即前 開作業程序顯然非契約當事人約定之內容，上訴人基隆市政府無適用該作業程序 之義務。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提之證據外，補提：台灣省政府財政廳八十八 財五字第０五一０八０號函影本、基隆市政府八十八基府財字第０六一九０四號 函影本各乙件為證。
乙、參加人財政部國有財產局方面：聲明及陳述均與上訴人同。丙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡基隆市政府應將附表一、二、三土地依國有非公用不動產標售作業程序標售，附 表一土地標售所得款項之百分之七十給付余東洋（即東洋企業社）。附表二土地 標售所得款項之百分之七十按戊○○千分二百三十，甲○○千分之二百，丁○○ 千分之一百七十七，丙○○千分之二百九十三，辛○○千分之一百比例給付戊○ ○等五人。附表三土地標售款項之百分七十按乙○○十分之四，壬○○十分之四 ，己○○十分之二比例給付乙○○等三人。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠系爭土地，因台灣省政府組織業務實施精簡，已將原判決附表土地所有權移轉登 記為財政部國有財產局為管理人，為此爰依民事訴訟法第二百五十六條第一項第 三款因情事變更，而為訴之聲明變更。
㈡上訴人拒不履行契約義務，於訴訟進行中又適逢精省，而將系爭土地由「省有」 變更為「國有」，故有關系爭土地之出售，依法非適用「國有非公用不動產標售 作業程序」不可，現因「省有房地出售辦法」，與「國有非公用不動產標售作業 程序」有不同之作業程序，此種情事之變更，非簽約當時所能預知，因而被上訴 人改請求上訴人應依「國有非公用不動產標售作業程序」來履行出售土地之義務 ，並無違誤。
㈢所謂讓售價格依「台灣省省有房地有關規定」，其真意乃在說明，上訴人負有「 依省有房地出售辦法」訂定售價，將出售所得百分之七十給付被上訴人之為「一 定之行為」之義務，如上訴人不為時，自可依強制執行法第一百二十七條規定依 法強制執行，而上開約定，純係雙方明定訂定價格應遵循之程序，如同契約當事 人同意依：「強制執行法」來訂定售價及處分程序之一般，何來無從執行。 ㈣被上訴人請求標售之土地，雖超過一六二００坪，但為被上訴人所開發，售價百 分之七十應歸被上訴人所有：系爭本案，原有六十八人參與開發，每人欲購買二 百坪土地，因而當時總開發面積高達一八一一三坪，嗣因有十四人冒名參與開發 ，因而剔除後，剩五十四人，故台灣省政府召集會議後決議，僅同意讓售一六二 ００坪土地予五十四人（每人三百坪共一六二００坪），其餘一九一三坪要採標 售，並將售價所得百分之七十給被上訴人，此為被上訴人所開發之土地，因而上 訴人於七十三年、七十四年辦理公開標售時，才依約欲將售價百分七十予被上訴 人，因而被上訴人請求標售，何來違誤之有？
㈤精省而致系爭所有權之變動，僅係政府內部組織之更易，自不影響被上訴人取得 之私法上權利。上訴人以管理機關已改為國有財產局，非移轉為上訴人而主張被 上訴人之請求已屬給付不能，顯依法無據。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，補提國有非公用不動產標售作業程 序、土地開發完成後土地處理事宜案會議記錄等影本各乙份為證。丁、參加人全盈實業股份有限公司、曾新桓方面：一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。
一、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者茲引用之外，補陳略稱： ㈠按法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，法律上推定之事實無反證者， 無庸舉證。
㈡基隆市○○區○○段二八地號及同段七二地號土地，屬台灣省政府所有委託上訴 人基隆市政府代管。被上訴人余東洋即東洋企業社於民國五十六年十月間與上訴 人訂立台灣省省有土地出租、開發契約，約定由東洋企業社出資開拓，整平土地 、開發完竣，除保留市○○○地○道路用地外，其餘編為住宅用地，由東洋企業 社參加開發之社員，每人承購一宗，最高面積以三百坪為限，讓售價格依「台灣
省省有房地出售辦法」有關規定辦理，售價收入百分之七十歸東洋企業社，充為 開發利潤及費用，其餘百分之三十歸省庫收入。經台灣省政府五六、十一、八府 財產字第五六四０一號令核准在案。為東洋企業社與上訴人承認在卷。添㈢東洋企業社於六十九年依約完成土地之開發，上訴人曾二次通知社員繳款承購土 地，但社員均未於期限內辦理繳款，台灣省政府乃於七十三年六月十四日召開會 議，決議「㈠依台灣省政府省有房地標售讓售處理要點第二十五條第一款規定， 讓售案予以註銷。㈡基隆市政府應依上開要點第二十五條第二款規定辦理公開標 售，並同意依土地法第一０四條規定賦與全體五十四位社員有最高價共同行使優 先承購權利‧‧‧」。即以七十三年七月六日七三府財五字第一四八八八五號函 復上訴人，主旨載「本府前核定讓售與東洋企業社五十四位社員承購該社開發貴 府代管信義區○○段四四九０三號等十三筆省有土地，經先後二次通知繳款承購 ，均未依限辦理，及另暫緩標售之同段五一一─三號省有土地一筆之處理，本府 均同意照財政廳七十三年六月十四日邀集有關單位會商所獲結論辦理」指定上訴 人為執行出售機關。台灣省政府七十三年九月四日七三府財五字第六九四０四號 函再復斯旨。上訴人即以七十三年十月七日七三基府財產字第五九五０六號公告 ，主旨「公告標售本府代管信義區○○段四九九─三號等十四筆省有非公用土地 」。未及售出，台灣省政府再以七十三年十二月十九日七三府財五字第五八七二 ０號函又復斯旨。上訴人再以七十四年一月七日七四基府財產字第七二四六八號 公告，主旨「公告標售本府代管信義區○○段四九九─三號等十五筆省有非公用 土地」。因房地產不景氣而無人購買稽延迄今。至見上訴人已有依契約二次履行 出售土地之事實存在，而上訴人無反證得以推翻其已依契約履行之事實，法院得 依已明瞭之事實推定為真實，不容上訴人無端否認。 ㈣訴外人陳高峰等人與東洋企業社於台灣基隆地方法院以六十二年調字第四十二號 成立調解，於七十一年依法聲請強制執行，均獲上訴人讓售土地而結案，益見上 訴人已有依契約履行契約出售土地之事實存在。 ㈤除第一次七十三年十月七日公告外，上訴人第二次出售土地之七十四年一月七日 七四基府財產字第七二四六八號公告載「開標日期地點：七十四年元月十八日上 午九時三十分在本府四樓會議室當眾開標」，足見上訴人有依契約於七十四年元 月十八日第二次履行出售土地之事實。依民法第一百二十八條規定，消滅時效自 請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而 言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院六十三年台上字第一八 八五號判例參照），則消滅時效應自七十四年元月十八日起算，東洋企業社於八 十三年為本件起訴，上訴人以罹於十五年消滅時效，應無可取。 ㈥東洋企業社與上訴人訂立之台灣省省有土地出租開發契約，係私法上之契約，上 訴人已依契約為履行。東洋企業社依契約所取得之權利，縱因精省而致系爭土地 所有權有所變動（所有人已改為中華民國、管理機關改為國有財產局），亦僅政 府內部組織之更易，並不影響東洋企業社所已取得私法上之權利。 理 由
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中 ，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文，本件上訴人之參加人財政
部國有財產局，為系爭土地之管理機關；被上訴人之參加人全盈實業股份有限公 司與被上訴人余東洋即東洋企業社於六十八年六月十八日、同年八月二十三日分 別定有工程合約書、合作完成開發契約書，雖参加人認係投資款，唯經臺灣基隆 地方法院第二審民事庭認係工程款，嗣参加人全盈實業股份有限公司事後將債權 三分之二移轉予參加人庚○○，其等共同對被上訴人余東洋有工程承攬報酬款計 二千八百萬元，業據臺灣基隆地方法院以八十四年簡上字第二十一號第二審判決 確定在案，有該判決在卷可按，是参加人就本件訴訟事件，有法律上之利害關係 ，則該參加人之參加訴訟應予准許，合先敘明。二、本件就附表二部分有關第五一一─三地號土地部分，雖與本院八十年度重上字第 二六九號訴訟標的相同，但查該第二六九號案件駁回戊○○等之訴確定，乃因基 隆市政府與東洋企業社間有關損害賠償案件尚未確定，係屬當事人間涉有糾紛而 駁回戊○○等人之訴（見原審卷㈠第四九至五三頁），現基隆市政府與東洋企業 社間有關損害賠償案件已於本院和解確定（見原審卷㈠第一一九頁），被上訴人 戊○○等人就第五一一─三地號土地於當事人間涉有糾紛之糾紛解決後再為本件 之起訴，非屬一事不再理。
三、本件被上訴人主張：系爭土地為臺灣省政府所有，委託基隆市政府代管，被上訴 人余東洋即東洋企業社（下稱東洋企業社）於五十六年間，與基隆市政府訂立土 地出租開發契約，嗣被上訴人東洋企業社於六十九年間依約完成系爭土地開發， 基隆市政府曾於七十四年元月間公告標售部分土地，惟未能售出。被上訴人東洋 企業社與被上訴人戊○○等人分別至臺灣基隆地方法院成立調解，約定將系爭土 地標售後，按原判決主文第一項所示之比例，移轉利潤予戊○○等人，並通知基 隆市政府在案，嗣經被上訴人東洋企業社多次請求履約，基隆市政府均未履行， 爰提起本件訴訟等語；基隆市政府則以：對訂立開發契約之事實，不為爭執，惟 以系爭出售土地被上訴人與社員間有訴訟糾紛，依開發契約不得出售土地，被上 訴人東洋企業社私自將債權移轉於被上訴人戊○○等人，依約應終止租約，依臺 灣省政府就系爭土地處理事宜會議決議，系爭土地標售之價款百分之三十解繳省 庫，被上訴人東洋企業社所得部分，應提存法院，俟該社糾紛裁定後，再行給付 ，且於本件訴訟中，因精省之後，系爭土地業經由財政部國有財產局為主管機關 ，其前台灣省政府所訂辦法亦已廢止，基隆市政府既非系爭土地之主管機關，亦 無從為系爭土地之移轉，被上訴人之請求，顯屬無據等語，資為抗辯。（被上訴 人於原審就上訴人及臺灣省政府為本件之請求，經原審判命上訴人給付，駁回被 上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未據提起上訴而確定。）四、被上訴人主張系爭土地為臺灣省政府所有，委託上訴人基隆市政府代管，被上訴 人東洋企業社於五十六年間，與基隆市政府訂立土地出租開發契約，嗣被上訴人 東洋企業社於六十九年間依約完成系爭土地開發，基隆市政府曾於七十四年元月 間公告標售部分土地，惟未能出售，嗣被上訴人東洋企業社與被上訴人戊○○等 人分別於臺灣基隆地方法院成立調解，約定將系爭土地標售後，按原判決主文第 一項所示之比例，移轉利潤予戊○○等人，並通知基隆市政府在案，嗣經被上訴 人東洋企業社多次請求履約，基隆市政府均未履行等事實，已據提出臺灣省省有 土地出租開發契約、土地登記簿謄本、基隆市政府公告等為證，基隆市政府雖辯
稱：系爭出售土地被上訴人與社員間有訴訟糾紛，依開發契約不得出售土地，且 被上訴人東洋企業社私自將債權移轉於被上訴人戊○○等人，依約應終止租約， 又於本件訴訟中，因精省之後，系爭土地業經由財政部國有財產局為主管機關， 其前台灣省政府所訂辦法亦已廢止，基隆市政府既非系爭土地之主管機關，亦無 從為系爭土地之移轉，被上訴人之請求，顯屬無據等語。經查： ㈠按台灣省省有房地出售作業要點第八點規定：「出售之房地涉有糾紛者，應俟糾 紛解決後再辦理標售」，係指契約以外之第三人涉有糾紛而言，若係被告東洋企 業社與社員間之糾紛，係被上訴人內部權利之爭執，非該作業要點所謂之「涉有 糾紛」，而被上訴人東洋企業社因上訴人基隆市政府於六十二年間興建綜合體育 場佔有系爭土地一一九三坪餘，遂有訴請上訴人基隆市政府之損害賠償事件，該 訴訟案件即可謂之為涉有糾紛，唯該案件業經被上訴人東洋企業社與被告基隆市 政府於台灣高等法院和解確定，有該院八十三年度重上更㈡字第二十六號和解筆 錄附卷可稽（見原審卷㈠第一一九頁），餘均再無與其他當事人涉有糾紛，上訴 人基隆市政府辯稱「涉有糾紛」一詞，不可採信。 ㈡次按兩造所訂立之土地開發契約第十條規定：「承租人對承租土地不得私自轉租 分租及轉讓他人或頂替他人開發使用，違者除終止租約外，並沒收保證金」，第 十一條挸定：「承租人不得以本租約作為設定抵押擔保或其他類似使用」，係指 系爭土地尚未開發完竣，被上訴人東洋企業社將開發土地私自「轉租」、「分租 」、「轉讓」、「頂替」或以「租約作為設定抵押擔保或其他類似使用」之情事 而言，而系爭土地於六十九年間業已開發完竣，此為兩造所不爭執，被上訴人東 洋企業社與戊○○等人於開發完竣後，在本院成立調解，由東洋企業社將附表二 、三所列開發之土地，經已取得對基隆市政府所產生之權利讓與被上訴人戊○○ 等八人，有原審調解筆錄四紙可按（見原審卷㈠原證③、原證⑤、原證⑧、原審 卷第二五七至二六○頁），並無變更原權利之同一性，則被上訴人等並無違反上 述開發契約之規定，上訴人基隆市政府所辯不足採。 ㈢再查東洋企業社係於五十三年十一月設立，設立登記時，即登記為「獨資」，有 基隆市政府營利事業登記證可按，於七十七年換發營利事業登記證時，仍為獨資 商號；且依開發契約第六條明揭承購人為參加「開發之社員」，售價收入百分之 七十歸承租人（即東洋企業社），而本件承租人及參與承租人開發之社員非屬一 人，承租人之社員並非本件出租開發契約之主體，業據原審七十三年度訴字第一 六０號民事判決確定在卷，有該判決書正本附卷可稽（見原審卷㈢第二一至二四 頁），另被上訴人余東洋曾多次因系爭土地之爭執而涉及刑事訴訟，迭據三審法 院認係獨資，與開發社員有別（見原審卷㈢第三四至三六頁最高法院刑事判決） ，從而被上訴人東洋企業社，既為契約之主體，而開發社員僅有優先承買開發土 地之權利，基隆市政府抗辯應將售價之百分之七十提存法院，於法無據。 ㈣再按「系爭房屋被上訴人於起訴後，訴訟繫屬中，以其所有權移轉於訴外人某公 司，固為被上訴人所不爭執，第訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第 三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第二百五十四條第一項定有明文。所謂於訴訟 無影響，係指原告或被告不因為訴訟標的之法律關係移轉於第三人，而影響關於 為訴訟標的之法律關係之要件而言。是被上訴人在本件訴訟繫屬中，將為訴訟標
的之系爭房屋所有權移轉於訴外人某公司，而其關於為訴訟標的之法律關係之要 件，仍不得因是而指為有欠缺。」（最高法院四十四年度台上字第一○三九號判 例參照）。本件被上訴人主張：依精省前台灣省省有房地出售作業要點第三點規 定：完成處分程序之省有房地，依照台灣省省有財產管理規則第四十六條規定， 指定各縣市政府、台灣土地銀行、台灣銀行為執行出售機關。台灣省政府業於七 十三年七月六日以七三府財五字第一四八八八五號函及同年九月四日以七三府財 五字第六九四○四號函指定被上訴人為執行出售機關，因而伊訴請被上訴人履行 出售義務，何來給付不能之有﹖且系爭土地雖因精省而改為國有，並由國有財產 局管理，但訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響 ，被上訴人既為兩造所簽省有土地出租開發契約之當事人，且精省之前，業獲指 定為執行出售機關，依法自負有履行契約之作為義務等語，並提出前台灣省省有 房地出售作業要點及基隆市政府七十四年一月七日七四基府財產字第七二四六八 號公告為證據方法（原審重上字第二○三號卷第一三九頁及第一四五－一四九頁 ），自非無據。又被上訴人東洋企業社之社員承購系爭土地之權利，雖因未遵限 繳納價款而遭註銷，惟依台灣省政府於七十三年七月六日以七三府財五字第一四 八八八五號函示及所檢附之七十三年六月十四日會議紀錄，已於會商結論第二項 載明：請基隆市政府依照上述省有房地標售讓售處理要點第二十五條第二款規定 之時限內，辦理公開標售，並依土地法第一○四條規定，賦與該社（指東洋企業 社）全體五十四位社員，有依最高標價共同行使優先承購權等語（一審卷㈠第一 三八頁－一四○頁），亦已顯示台灣省政府已授權被上訴人將系爭編為住宅用地 之省有土地公開標售。被上訴人依契約第六條規定為請求，並無不合。此外，兩 造所簽訂之台灣省省有土地出租開發契約係私法上之契約，被上訴人又已依約履 行，則其依契約所取得之權利，縱因精省而致系爭土地所有權有所變動，亦僅係 政府內部組織之更易，並不影響於被上訴人所已取得之私法上權利。上訴人以管 理機關已改為國有財產局，非移轉為上訴人，被上訴人之請求已屬給付不能云云 ，揆諸前揭說明，亦無可取。
㈤查附表二土地，東洋企業社因資金不繼，邀戊○○投資一百五十九萬餘元，東洋 企業社無力返還，遂於原審法院成立調解，將開發土地重劃後編為五一一－三號 土地六三二五平方公尺，標售後所得地價款百分之七十之權利讓與戊○○以充抵 投資額，如所得之百分之七十地價款超過五百五十萬元，則超出部份歸東洋企業 社；東洋企業社與乙○○、簡家富、吳芳珠、甲○○、丁○○等五人亦有債務關 係，因而便又偕同戊○○至原審法院成立調解，將前述標售五一一－三土地所得 價款百分之七十，如超過五百五十萬元，其超過部份由戊○○會同乙○○領得後 交乙○○轉分配予甲○○等四人，殆調解成立後，戊○○等六人為確定債權比例 ，便再簽訂協議書，同意五一一－三地號土地售價百分之七十價款，願由戊○○ 取得千分之二百三十，乙○○取得千分之一百七十三，甲○○取得千分之二百， 丁○○取得千分之一百二十七，簡家富取得千分之一百二十，吳芳珠取得千分之 一百五十，嗣乙○○、簡家富、吳芳珠等三人再將上開債權讓與丁○○、丙○○ 、辛○○等後，其等取得分配比例如附表二之備註三所示，並通知基隆市政在案 ；附表三土地，東洋企業社因經濟困難，陳健三、壬○○、乙○○三人曾借款以
供周轉，於八十一年十月十三日在原審法院達成調解，東洋企業社將附表三土地 售價所得百分之七十之債權，依乙○○十分之四，壬○○十分之四，己○○十分 之二之比例讓與，並通知基隆市政府在案，辛○○，並通知基隆市政在案，有調 解筆錄、協議書、郵局存證信函（見原審卷㈠起訴狀後附原證三、五、六、七、 九），故戊○○等請求將附表二土地出售所得款項之百分之七十按戊○○千分之 二百三十，甲○○千分之二百，丁○○千分之一百七十七，丙○○千分之二百九 十三，辛○○千分之一百之比例給付戊○○等五人；附表三土地出售款項之百分 之七十按乙○○十分之四，壬○○十分之四，陳健三十分之二比例給付乙○○等 三人，自非無據。
㈥系爭土地除第一次七十三年十月七日公告標售外，上訴人第二次出售土地之七十 四年一月七日七四基府財產字第七二四六八號公告載「開標日期地點：七十四年 元月十八日上午九時三十分在本府四樓會議室當眾開標」，足見上訴人有依契約 於七十四年元月十八日第二次履行出售土地之事實。按消滅時效因請求、承認、 起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知 而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有 承認之效力（最高法院五十一年度台上字第一二一六號判例參照），故被上訴人 及其參加人主張消滅時效應自七十四年一月十八日起算，自為可取；上訴人抗辯 已罹於十五年消滅時效云云，應無可採。
㈦末查被上訴人以訴訟進行中適逢精省，而將系爭土地由「省有」變更為「國有」 ，故有關系爭土地之出售，依法非適用「國有非公用不動產標售作業程序」不可 ，現因「省有房地出售辦法」，與「國有非公用不動產標售作業程序」有不同之 作業程序，此種情事之變更，非簽約當時所能預知，因而被上訴人改請求上訴人 應依「國有非公用不動產標售作業程序」來履行出售土地之義務等語，係補充及 更正事實上之陳述，訴並無變更，上訴人抗辯不同意被上訴人訴之變更，尚有誤 會。且政府機關應依法行政，乃屬當然職責，換言之，應依當時有效之法令，以 為行政之依據，毋待法院於判決中諭知，至如政府機關不依判決履行時，勝訴之 當事人更得持其確定判決，聲請法院民事執行處，依強制執行法等相關法令為強 制執行，更毋待言，被上訴人請求諭知依「國有非公用不動產標售作業程序」規 定標售，亦有誤會。故本件原審於主文第一項諭知「依台灣省省有土地出售作業 要點」出售，顯係贅語，應予刪除，更正如主文第四項所示。五、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人 本於土地出租開發契約及債權轉讓之法律關係，請求基隆市政府應將附表一、二 、三土地出售，附表一、土地出售所得款項之百分之七十給付余東洋（即東洋企 業社），附表二、土地出售所得款項之百分之七十按戊○○千分之二百三十，甲 ○○千分之二百，丁○○千分之一百七十七，丙○○千分之二百九十三，辛○○ 千分之一百之比例給付戊○○等五人，附表三、土地出售款項之百分之七十按乙 ○○十分之四，壬○○十分之四，陳健三十分之二比例給付乙○○等三人，為有 理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請准供擔保後 為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌與判決結果不 生影響，不再一一，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日 臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源 法 官 滕 允 潔 法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 七 日 書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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