臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1173號
上 訴 人
即 被 告 鄭森峰
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院108年度訴字第371號，中華民國108年12月12日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第3262
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭森峰明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、具有殺傷力 之非制式子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及 彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有 制式手槍及子彈之犯意，於民國102年至103年間之某日，在 桃園市桃園區鎮撫街與春日路交岔路口之鎮撫宮前之廣場， 由黃介良（業於105年9月23日去世）交付具有殺傷力之克羅 埃西亞製HS-9型之制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號 ：0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈11顆，而自斯 時起未經中央主管機關許可，非法持有之。嗣於108年1月8 日晚間7時45分許，在桃園市○○區○○○路00號前，警方因其駕 駛車號0000-00號自小客車違規停車，乃予以盤查，其即向 警方主動供出其持有上揭槍彈，並置放於車內，警方因此扣 得上揭槍彈而查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第15
9條之5規定甚明。經查，本判決所引用之被告以外之人於審 判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告鄭森峰及其 辯護人雖知上開證據為傳聞證據，但並未爭執其證據能力， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第76至78頁 ）；而公訴檢察官則對證據能力表示無意見或同意有證據能 力（同上卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證 據資料均例外有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資 料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱（偵查卷第6至10頁背面、第57至58頁背面、原 審卷二第43、62、101至102頁、本院卷第79頁），且有桃園 市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照 片附卷可佐（偵查卷第20至24、29至31頁）及上揭槍彈扣案 可稽。嗣上揭槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，經該 局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法鑑定 結果，略認：⑴上揭槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號000 0000000號），研判係口徑9x19mm制式手槍，為克羅埃西亞 製HS-9型，槍號為H00000，槍管內具6條右旋來復線，擊發 功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；⑵ 送鑑子彈11顆，其中10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼 組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發， 認具殺傷力；其中1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空 包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認 具殺傷力；⑶又上開所餘尚未試射之非制式子彈7顆，嗣均再 經試射，皆可擊發，認具殺傷力等情，有該局108年3月5日 刑鑑字第1080006077號鑑定書、108年5月10日刑鑑字第1080 042804號函在卷為憑（偵查卷第63至64頁、原審卷一第69頁 ）。準此而論，足見扣案槍彈係具有殺傷力之制式手槍及非 制式子彈甚明，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所規定之槍砲及同條項第2款所規定之彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。 ㈡綜上所述，足徵確有上開犯罪事實，被告任意性自白，核與 事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告之犯行
應堪認定。
二、論罪之說明
㈠新舊法適用之說明：
按刑法第2條第1項之規定，乃係規範行為後「法律變更」所 生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同， 即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條 之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院 95年第21次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告行為後，槍 砲彈藥刀械管制條例第7條第1項業於109年6月10日修正公布 ，並於同年月12日施行。本條項係關於非法製造、販賣或運 輸手槍等槍砲罪之規定，其法定刑並未修正，但其條文內容 則就行為客體即手槍等槍砲增列「制式或非制式」之文字， 使「非制式」手槍等槍砲亦成為本條項之行為客體。又同條 例第7條第4項非法持有該條第1項手槍等槍砲罪，其法條文 字雖完全未修正，但因該罪之行為客體係引用該條第1項所 列之手槍等槍砲，故亦因該條第1項之上揭修正而使「非制 式」手槍等槍砲成為本條項之行為客體。惟該條第4項之行 為客體固因上揭修正而增加「非制式」手槍等槍砲，但就持 有「制式」手槍等槍砲之行為而言，原即有上開規定之適用 ，其法定刑既未修正，新舊法處罰之輕重相同，對被告而言 即無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較 之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即上揭修正 後規定。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 持有制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。 被告於本案非法持有之子彈共11顆，均係相同種類之客體， 僅為非法持有子彈之單純一罪。
㈢被告係以一行為同時觸犯上揭2罪，為想像競合犯，依刑法第 55條規定，應從一重之非法持有制式手槍罪處斷。 ㈣本件不符合自首減輕其刑之說明：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規 定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1項前段所規定：「犯本條例之罪自首，並 報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」 ，即為刑法自首之特別規定，自應優先適用。次按刑法上自 首減輕其刑規定，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件 ，故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺 犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼 備，始能邀減輕寬典之適用，若犯罪行為人自首犯罪之後， 拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與
自首規定要件不符，不能予以減輕其刑（最高法院109年度 台上字第1997號判決意旨參照）。本件被告上訴意旨雖稱： 被告於員警未發覺其持有槍彈前，即主動向員警告知其持有 槍彈之事實，並告以槍彈藏置處而報繳之，被告所為即符合 刑法上自首之要件，依刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第1項規定，即應受減刑之寬典，原判決卻未依上開 規定對被告減刑，於法實有未恰云云。惟查：
⒈桃園市政府警察局保安警察大隊員警於前開時間、地點，見 被告獨坐於上開自小客車內，其見警經過神色慌張而欲離開 ，員警見狀即上前盤查，隨後經員警陳重屹於目視所及下， 當場發現該車駕駛座車門置物處放置白色粉末1包，被告當 場向警方坦承該包白色粉末為海洛因，員警再詢問被告是否 還有其他違禁物品，被告便主動向員警告知車內尚有2包海 洛因及於副駕駛座後方地圖袋內還有本件扣案之制式手槍1 把及子彈11顆等物，均為其所有，員警於查獲被告持有槍彈 前，尚未知悉被告持有槍彈，係被告主動告知其持有槍彈及 槍彈確切位置等情，有桃園市政府警察局保安警察大隊警員 林沅益、黃眾信、陳重屹共同出具之職務報告在卷可稽（原 審卷二第81至82頁）。可知被告於員警尚未發覺其犯罪前， 固有主動向員警自首本件犯行。
⒉惟被告經檢察官提起公訴後，原審於108年5月29日行準備程 序，被告無正當理由並未到庭，辯護人於準備程序中陳稱： 經聯繫被告電話多次均未接通，昨日該電話雖有被告哥哥接 聽，有請其轉達被告要開庭一事，今日再致電該電話，又無 人接聽等語，經查詢被告戶籍資料結果，被告之戶籍仍設原 址，且查無在監所之情形，原審乃依法拘提被告，然經警依 址多次執行拘提均無著，且員警查訪被告之戶籍地即桃園市 ○○區○○路00號5樓，被告之母鄭劉凃敬於警詢時陳稱：被告 沒有住在該址，被告都住在外面，不知道被告之居住處所等 語，此有送達證書、準備程序筆錄、本院在監在押全國紀錄 表、被告個人戶籍資料、原審法院拘票暨報告書、桃園市政 府警察局龜山分局108年6月11日山警分偵字第1080017744號 函及所附報告書、該分局偵查隊查訪表、現場照片等件在卷 可按（原審卷一第53、73、79、83、87至97頁）。是原審因 而認被告顯已逃匿，除裁定沒入保證金外，復於108年8月15 日對其發布通緝，迄至108年8月19日始為警將其緝獲歸案審 理，有原審裁定、通緝書、桃園市政府警察局平鎮分局通緝 案件移送書在卷可查（原審卷一第109、110、131、132頁、 原審卷二第7頁）。職是，被告於原審審理期間既有因逃匿 而遭通緝始歸案之情事，自難認其有接受裁判之意，揆諸前
揭說明，即核與自首要件不合，自無適用上揭減刑規定之餘 地。被告上訴意旨指稱其主動坦承持有本件槍彈及報繳，應 可依上揭自首規定減輕其刑云云，無非係對法律規定有所誤 解，自無足取。
三、上訴駁回之理由
㈠原審經詳細調查後，本於相同認定，以被告犯非法持有制式 手槍罪、非法持有子彈罪之事證明確，經依刑法第55條想像 競合犯之規定，從一重之非法持有制式手槍罪處斷，且以被 告固屬刑法第47條第1項所規定之累犯，但斟酌司法院釋字 第775號解釋意旨後，認無依累犯規定加重其刑之必要，並 衡酌被告在警方無任何確切根據可合理懷疑之情況下，即能 主動供出本案犯行，並由警取槍扣押而報繳，雖其嗣因於原 審審理時遭通緝而與自首要件不侔，錯失自首寬典，但依上 情，倘論以該罪最低法定本刑有期徒刑5年，尚嫌過重，而 認有情輕法重之情形，客觀上足以引起一般之同情，遂依刑 法第59條規定予以減輕其刑，因而適用槍砲彈藥刀械管制條 例第7條第4項、第12條第4項、刑法第11條、第55條、第59 條、第42條第3項前段之規定，並審酌被告非法持有制式手 槍及非制式子彈，均具高危險性，猶仍未經許可而無故持有 之，對於社會治安之威脅非輕，亦對他人之身體、生命構成 潛在高度危險，惟其於持有期間未將上開手槍及子彈供非法 使用，未造成實際之人命傷亡及財物毀損，且參酌被告犯後 坦承犯行，非無悔悟之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段 及對於社會治安之負面影響程度，持有槍枝、子彈之數量及 種類，併考量其素行、其自陳入監執行前從事鋁門窗、月收 入新臺幣（下同）10多萬元、已婚、有2個小孩等家庭經濟 、生活狀況等一切情狀，酌情量處被告有期徒刑2年8月，併 科罰金7萬元及諭知罰金如易服勞役之折算標準為以1千元折 算1日。且說明：被告持有本案手槍及子彈之行為繼續中， 修正後刑法沒收之相關規定固於104年12月30日公布，並自1 05年7月1日施行，惟其持有行為既繼續實行至新法施行以後 ，自無行為後法律變更之可言，應逕適用修正後刑法沒收之 相關規定。扣案之制式手槍1枝為違禁物，應依刑法第38條 第1項規定宣告沒收；另扣案已試射之非制式子彈11顆，業 經送鑑試射擊發，剩餘彈頭、彈殼，不再具有子彈功能，已 非違禁物，自毋庸為沒收之諭知等旨。經核原審認定事實及 適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。至原審未及就本件非法 持有制式手槍罪為新舊法適用之說明，固有微疵，然對於判 決結論並不生影響，原判決自仍得予以維持，併此敘明。 ㈡被告上訴意旨復以：請考量被告坦承犯行，犯後態度良好，
且家中尚有高齡母親亟待被告扶養，被告乃屬家庭之支柱， 若科以重刑，恐造成無人照料其母之窘境，原判決雖依刑法 第59條給予減刑，但未斟酌上情，仍判處有期徒刑2年8月之 重刑，量刑顯有過重，違反罪刑相當原則。爰請撤銷原判決 ，從輕量刑云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評 價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當 否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中 片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一 端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法 院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。本院審酌原判 決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內 具體說明，業見前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，係以 行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既 未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量 刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。 況被告所犯非法持有制式手槍罪之法定最輕本刑為有期徒刑 5年，經依刑法第59條減輕其刑後，得宣告之最低刑度為有 期徒刑2年6月，原審僅量處被告有期徒刑2年8月，已幾近於 最低度刑，對被告已至為寬厚。縱仍與被告主觀上之期待有 所落差，仍難指原審量刑有何不當或違法。是被告徒憑前詞 ，上訴指摘原審量刑過重，請求再從輕量刑云云，洵非可取 。
㈢被告上訴雖坦承犯行，然請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1項前段自首報繳規定減輕其刑，並從輕量刑。惟其上 訴之請求均非可採，俱如前述。是其上訴為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳淑蓉提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日 刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪 法 官 古瑞君 法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 董佳貞
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器 、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、 手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上 有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無 期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金 。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或 無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、 彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰 金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非 法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、 彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下 有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下 有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以 上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以 下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。