臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1161號
上 訴 人
即 被 告 劉震忠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院108年度審訴字第2088號，中華民國109年2月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第3568號、第5
479號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年。 事 實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非 法施用、持有。其分別基於施用第一、二級毒品，及施用第 一級毒品之犯意，先後為下列犯行：
(一)於民國108年5月19或20日某許，在桃園市○○區○○路0段000巷 00號住處內，以針筒注射方式同時施用第一級毒品海洛因與 第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年5月21日中午12時2 2分許，在桃園市政府警察局八德分局偵查隊，接受採尿送 驗。
(二)於108年8年2日7時30分許，在桃園市○○區○○路0000號桃園醫 院廁所內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣 於108年8年3日0時20分許，在桃園市政府警察局楊梅分局幼 獅派出所，接受警方採尿送驗。
二、案經桃園市政府警察局八德、楊梅分局報告臺灣桃園地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告審判外之自白
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保
障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳 述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳 述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述 證據能力之限制。
（二）查本件被告於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之 警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明 顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告 施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自 白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性 所製作，又與事實相符，自具證據能力。
二、關於被告之尿液檢驗報告
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以 下同）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或 說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、 第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（ 鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審 查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第20 8條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作 完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是 除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分 別定有明文。
（二）查被告對於檢察官所提出之台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告2份此一書證，不為爭執證據能力，本院 審酌亦相當。而依前述傳聞法則例外之「同意性」規定， 上述送驗結果自具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證 據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向 有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條 項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證 據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補
強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74 年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其 他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據 而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補 強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者， 始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段， 對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事 審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄 引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯 罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟 法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法 調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證， 始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見 及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『 其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且 就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較 為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當 然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證 ，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」 。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經 吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無 忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精 神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅， 殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而 欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐 木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷 絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒 之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立 法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制 裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以 維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷 於危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參 照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人 的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家 戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是 本條例對吸用毒品自戕身心之犯罪人，在不違反憲法比例原 則的要求下，兼有以病患身份對待之立法，除規定對施用毒
品之被告應送勒戒處所觀察、勒戒（期間不得逾2月）外， 如仍有繼續施用毒品之傾向者，並應令入戒治處所強制戒治 （其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但 最長不得逾1年）。如認受觀察、勒戒人無用毒品傾向者， 或強制戒治期滿者，應即釋放，並為不起訴之處分或由少年 法院（庭）為不付審理之裁定。毒品危害防制條例第20條第 1項、第2項、第23條第1項意旨參見。其立法目的即在使施 用毒品之被告能戒除毒品之侵害，待戒除施用毒品者的需求 後，毒品交易的市場自然根絕，徹底防制毒品危害國人身心 健康，以實踐現代福利國家對人民生存照顧之義務。三、又施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神 經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積 習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生 活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯 罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公 益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必 要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人 身自由為適當限制。即使未按行為人是否業已成癮為類型化 之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的 ，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏 救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官釋字第544號解釋理 由書參見）。且毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分 級，並就施用毒品為初犯、5年內或5年後再犯，區分為不同 之行為型態而予不同之法律效果，並施予勒戒、戒治等保安 處分措施，換言之，對於初犯及5年後再犯者，經勒戒而無 繼續施用毒品傾向者，採取「除刑不除罪」之立法，足見本 條例對於施用毒品自戕身心者，在不違反憲法比例原則的要 求下，兼以病患及犯罪人之身份對待之。是施用毒品犯行已 非單純自傷行為可擬，仍具可刑罰性。
四、訊據上訴人即被告甲○○對於如事實欄一之（一）所示時、地 同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、及 如事實欄一之（二）所示施用第一級毒品之犯罪事實均坦承 不諱。經核與其於原審、警詢及偵查中之自白相符，並有以 下補強證據與被告之自白相互印證，足認與事實相符：（一）如前述事實欄一之（一）所示部份，被告經員警採集其尿 液送驗結果，呈現嗎啡、甲基安非他命雙重陽性反應，有 臺灣桃園地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許 可書、桃園市政府警察局八德分局查獲毒品危害防制條例 「尿液」初步鑑驗結果、真實姓名與編號對照表、受尿液 採驗人尿液檢體採集送驗記錄、台灣檢驗科技股份有限公
司108年6月6日濫用藥物檢驗報告等書證在卷可稽（參見 第3568號毒偵卷第6頁、第40至42頁、第65頁）（二）如前述事實欄一之（二）所示部分，被告經員警採集其尿 液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應等情，亦有桃園市政府警 察局楊梅分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗結 果、勘查採證同意書、受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記 錄，及台灣檢驗科技股份有限公司108年8月14日濫用藥物 檢驗報告附卷可證（參見第5479號讀偵卷第21至24頁）（三）綜上所述，既有如上補強證據與被告任意性之自白，相互 印證，足認自白屬實。是本件事證明確，被告犯行堪以認 定，應予論罪科刑。
參、論罪部分
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第 二項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品，均不得非 法施用、持有。
（一）核被告如事實欄一之（一）所為，係分別違反毒品危害防 制條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪 ，又被告係以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施 用第二級毒品罪，為想像競合關係，應依刑法第55條前段 規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
（二）核被告如事實欄一之（二）所為，係違反毒品危害防制條 例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
（三）被告如事實欄所示各次施用前後持有第一、二級毒品之低 度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。
（四）被告所犯上述2次施用毒品犯行，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
二、累犯加重部分之說明：
（一）查被告前①於99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年 度審訴字第1047號判決分別判處有期徒刑7月（2罪）、3 月（2罪），並定應執行刑為有期徒刑1年4月確定；②又於 99年間因施用毒品案件，經同院以99年度審訴字第2236號 判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確 定；③嗣於99年間另因竊盜案件，經同院以99年度易字第8 42號判決分別判處有期徒刑8月、5月、3月，應執行有期 徒刑1年2月確定；④再於99年間因施用毒品案件，經同院 以99年度審訴字第2263、2264號判決分別判處有期徒刑7 月、3月，並定應執行刑為有期徒刑1年1月確定；⑤復於99 年間因竊盜案件，經同院以100年度審易字第232號判決判 處有期徒刑7月確定；⑥迭於100年間因竊盜案件，經同院
以100年度審易字第511號判決判處有期徒刑8月確定；⑦又 於100年間因竊盜案件，經同院以100年度審易字第900號 判處有期徒刑5月確定；⑧末於105年間因施用毒品案件， 經同院以105年度審簡字第609號判決分別判處有期徒刑6 月、4月，並合併定應執行刑為有期徒刑8月確定。前開① 至⑦所示案件，先經原審法院以100年度聲字第3752號裁定 定應執行刑為有期徒刑6年，被告於99年11月4日入監執行 ，於104年9月25日因縮短刑期假釋出監，後因假釋被撤銷 ，應執行殘刑9月又9日，再與⑧所示案件入監接續執行， 於106年11月30日始執行完畢等情，有本院被告前案紀錄 表在卷可查，被告於5年以內故意再犯有期徒刑以上之本 案，原已符合刑法第47條第1項「累犯」應加重其刑之要 件。
（二）惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪 行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念， 而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素， 經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條 的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格 ，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑 法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57 條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基 礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5年內所 接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因 素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2分之1 ，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並 且當併用刑法第47條及57條第5款時，不免有對行為人犯 行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲 罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事 不再理或一罪不二罰原則。然而，108年2月22日甫公布的 司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰 原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條 「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪 徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯 後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重 本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重 處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲 法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不 論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認 為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則 ，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別
惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由 所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的 「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，司法院大法 官釋字第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即 應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係 ，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（ 累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法 官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事 例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如 最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑 為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰 金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑 法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本 刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科 罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始 有「得」加重與否的適用，亦屬當然。
（三）查被告前罪同為施用第一級與第二級毒品罪，其甫於106 年11月30日執行完畢，未久即又犯如本件事實欄一之（一 ）所示之同時施用第一、二級毒品罪，從一重以施用第一 級毒品罪處斷之犯行，其前罪與本罪之犯罪類型相同，固 然戒絕毒癮本屬不容易之事，但藉由刑罰規制，被告更應 下定決心堅定意志擺脫毒品，惟被告仍一犯再犯，足認其 對刑罰反應力的薄弱，從而，本院認被告仍應依刑法第47 條第1項規定，加重其刑。
肆、原判決撤銷改判暨定應執行刑之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩 刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行 使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各 款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之 裁量，量處被告罪刑。質言之，法官為此量刑之裁量權時， 除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及 目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼 顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之
違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多 起判決所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號、7 5年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3 647號等判決意旨，上述四則判決原均係判例，但依據108年 7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選 編為判例之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑宣告與否 之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此 項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理 原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念 、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守 比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違 法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如 非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘 其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦 應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉 ，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所 宣示獨立審判之真義。
二、原審以被告如事實欄所載，同時施用第一、二級毒品獲單獨 施用第一級毒品犯行明確，參酌被告本質上仍係施用第一級 、第二級共2種毒品，較單獨施用第一級毒品之惡性為重， 且戕害自身健康，漠視法令禁制，認被告對毒品之依賴甚深 ，難再予輕恕，惟仍念及被告犯後坦承犯行之態度等一切情 狀，分別量處被告1年3月及1年有期徒刑，並定其應執行刑1 年3月，固非無見。惟按施用毒品犯行，本質上即具有高度 成癮性及濫用性（參見毒品危害防制條例第2 條第1 項立法 意旨自明），且因生理上耐藥性之影響，將導致毒品施用人 必須持續不斷施用並逐漸增加使用劑量，方可維持每次施用 時相同程度之刺激，是施用毒品犯行，多無法僅單純一次使 用即為已足，毋寧說反覆、持續性的注射、吸食方為施用毒 品行為之常態。查被告前已數度因施用毒品，經法院裁定送 觀察勒戒，甚至科處罪刑之情，有本院被告前案紀錄表在卷 可查，業如前述。顯見被告有濫用毒品傾向之人格，其所為 反覆施用毒品犯行之犯罪情節尚非重大，所生危害實以自戕 身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益尚無明顯 而重大之實害，足認其因濫用沉迷毒品而導致犯下本件施用 毒品犯行之人格歷程，對被告而言，應著重的是受刑人之矯 治、教化，而非科以重罰，是難認有將其長期監禁之必要。 原審就此部分未察，被告上訴意旨仍坦承犯行，僅是要求從 輕量刑，為有理由，應由本院撤銷改判。
三、爰審酌被告出於難以克制己行的仰賴毒品之犯罪動機，所為
施用毒品僅為自傷行為而未造成他人任何實害之平和犯罪手 段，情節尚非重大，足認其因濫用沉迷毒品而導致犯下本件 施用毒品犯行之人格歷程，對被告而言，應著重的是受刑人 之矯治、教化，而非科以重罰，是難認有將其長期監禁之必 要。兼衡其自偵查至法院審理中均坦承犯行之犯後態度、其 為高中畢業之智識程度、有固定工作收入、家中經濟小康等 經濟狀況，因而量處如主文第二項所示之刑。
四、關於定其應執行刑部分
（一）按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及 其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終 具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分 別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者， 處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋 理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意 見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何 處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權 衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的 執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分 評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比 例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行 刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律 以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50 條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、 有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期 徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。 再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效 益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目 的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟 的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度 ，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充 分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」 等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不 能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾 向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人 格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證 意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人 格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行 為的意義自然是責任遞減。簡言之，基於罪刑相當原則， 在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適
用，而此處的責任遞減，絕對不是如司法實務過往理解的 操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月，加二罪執行 刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重在對犯罪 人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量 行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟 的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從 應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等 比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義 下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在 應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大 於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是 就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是 一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防 的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的 觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的 結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上， 顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。 就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範 的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應 以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為 的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重 、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，數罪 併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月 ，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即 刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為 那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另 有違刑罰經濟的功能。
（二）又按施用毒品犯行，本質上即具有高度成癮性及濫用性（ 參見毒品危害防制條例第2條第1項立法意旨自明），且因 生理上耐藥性之影響，將導致毒品施用人必須持續不斷施 用並逐漸增加使用劑量，方可維持每次施用時相同程度之 刺激，是施用毒品犯行，多無法僅單純一次使用即為已足 ，毋寧說反覆、持續性的注射、吸食方為施用毒品行為之 常態，是以考量此種反覆性及延續性特徵，將「持續多次 施用毒品行為」評價為數罪，是否有違禁止重複評價、刑 度超過罪責與不法內涵之疑慮。從而，於刑法評價上，「 持續多次施用毒品行為」，是否應僅成立「集合犯」之實 質上一罪，亦非無討論餘地。如學者亦有贊同者，當行為 人基於特殊情境之制約必然形成多數犯罪行為，其中之多 數行為並非來自於行為人所設定之目的，而是附帶結果。
既然行為人的行為是必然性的多數行為，而且是出於特殊 情境的制約，意義上類似一行為的概念，所以在侵害相同 法益的前提下，適宜解釋為單純一罪。施用毒品行為本身 ，顯然具有反覆性及延續性之特徵，因此對於使用毒品之 論罪，可以解釋為單純一罪（參見黃榮堅，基礎刑法學（ 下），2006年9月，三版一刷，第1015頁）。施用毒品犯 行，除明顯具接續行為特徵，論以接續犯之一罪外，並非 不可藉由（類似）集合犯之概念，透過解釋認應為一罪， 因而不論係刑法修正前或修正後，抑或係跨越新舊法之反 覆成習施用毒品犯行，基於上述說明，均屬所謂「集合犯 」之包括一罪，亦即為實質上一罪應僅論以一罪，理論始 為一貫。
（三）惟按95年7月1日，修正前刑法第56條有連續犯之裁判上一 罪之規定，實務向對此種未間斷之多次施用同級毒品之犯 行，採有連續犯之關係，而論以連續犯一罪之見解，忽視 此種犯行可能為集合犯（非接續犯）實質上一罪之可能， 而於連續犯規定刪除後，於95年5月23日最高法院95年度 第8次刑事庭會議，仍認為連續犯之「數行為，發生在新 法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之 法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後 者，該部分不能論以連續犯」等語。致連續犯規定刪除後 之此種實質上反覆、多次犯行，無從與修正前之數行為論 以連續犯之一罪，而須另行論罪。亦即採取所謂「二段併 罰說」，將刑法修正前所為數次施用毒品行為論以連續犯 ，另將刑法修正後所為施用毒品行為，單獨論罪，再將刑 法修正前後之二段施用毒品行為，予以數罪併罰。基於此 種立論，翌年即96年8月21日最高法院96年度第9次刑事庭 會議，再就以下跨越刑法修正前後之施用毒品犯行，所為 ：「行為人於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因 或第二級毒品安非他命之行為，在95年7月1日前之刑法尚 未刪除第56條連續犯之規定前，司法實務上大抵視為連續 犯而依連續犯之規定論處。刑法修正公布刪除第56條連續 犯之規定，於95年7月1日施行後，原依連續犯論以一罪者 ，究採一罪一罰，予以分論併罰？抑依接續犯、集合犯而 論以一罪？設某甲基於施用毒品之犯意，於一段時日內反 覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，其 施用行為跨越95年7月1日修正刑法施行之前及後，究應如 何論罪？」之設題，就爭議之甲、乙、丙、丁說，決議採 取丁說而認為：「依刑法第56條修正理由之說明，謂『對 繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無
鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象 』、『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量， 爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評 價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此 ，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前 連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用 修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施 用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑 法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪 ，數罪併罰，合併定其應執行之刑」等語。換言之，最高 法院決議仍堅持採「二段併罰說」，認為刪除刑法連續犯 規定後之施用毒品犯行採「一罪一罰」，而與修正前依連 續犯規定所論之一罪，數罪併罰。
（四）實則「二段併罰說」似無法解釋同為多次施用毒品行為， 何以於刑法修正前、後竟異其理論適用之矛盾，尤有甚者 ，依此說見解，論以連續犯加重其刑後，又再予數罪併罰 ，亦顯然不利於被告（學說上採與本院相同見解及批評者 ，請參見林鈺雄教授，跨連新舊法之施用毒品行為－兼論 行為單數與集合犯、接續犯概念之比較，臺灣本土法學雜 誌第84期，2006年7月，第148頁以下）。尤其上述最高法 院會議所列之乙、丙二說，均已意識到「二段併罰說」之 不妥，尤其乙說更謂（略以）：「所稱之施用毒品，在本 質上含有反覆成習之意涵，顯然具有反覆性及延續性之特 徵，已施用成癮，而對毒品有相當之依賴性者，若將其施 用行為分別割裂評價為數罪，將導致重複評價、刑度超過 罪責之危險，是以反覆成習之施用毒品行為，在概念上， 應整個的評價為包括的一罪之集合犯，始符合立法意旨及 刑法學理。而施用毒品行為既屬集合犯之習慣犯的性質， 不論於刑法修正前後均是如此，縱行為人於刑法修正前、 後各有多次施用毒品行為，倘各次施用毒品行為間，具有 因成癮而反覆、延續施用之關係，均僅應論以集合犯之包 括的一罪，以求理論之一致。依上所述，某甲雖於不同時 、地先後多次施用第一級或第二級毒品，而其施用行為跨 越95年7月1日新法施行之前及後，僅應論以集合犯之包括 的一罪」等語，惜仍非多數說，而未為決議所採納。綜上 所述，以「95年7月1日」作為「分割」連續犯適用與否之 時間，是否全無疑問，惟歷經上述兩次最高法院刑事庭決 議，至少於施用毒品之犯罪，「二段併罰說」已是牢不可 破之見解。對於此類前後多次、持續施用毒品，期間相距
僅數日或月餘，依社會通念，應可認係基於一個意思決定 所為具有反覆性、延續性之犯罪行為，因實務已由最高法 院的決議，以數罪併罰論處，本院於定執行刑時，自應考 量行為人反覆犯施用毒品罪之性格，及此種犯罪本質上屬 自傷行為，並無其他具體被害人，難謂對於社會與公共秩 序有重大傷害。基於罪罰相當之原則，而以適度調減執行 刑之方式，以符比例原則。
（五）經查本件被告如事實欄一之（一）所示時、地，同時施用 第一級、第二級毒品；如事實欄一之（二）所示單純施用 第一級毒品之時間，雖非被告住處，然犯罪時間相距一之 （一）施用毒品之時間，亦未滿3月，顯見被告有濫用毒 品傾向之人格。且此類犯行之犯罪情節尚非重大，所生危 害實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等 法益亦無明顯而重大之實害，是應著重對於被告之矯治、 教化，而非科以重罰，難認有將其長期監禁之必要，業如 前述。是被告沉迷於毒品進而反覆為同質同類之毒品犯罪 ，其因毒品成癮而難自拔的犯罪傾向人格特質必須考量在 內。此外，罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，越 高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向，此時多 數犯罪行為的意義應有責任遞減原則之適用，而絕非象徵