臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1041號
上 訴 人
即 被 告 蘇惶雄
選任辯護人 黃志傑律師(法律扶助)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院108年度訴字第426號，中華民國108年12月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第39069號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
蘇惶雄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表一所示之時間、地點，販賣如附表一所示毒品予朱奕嘉。
理 由
一、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人 、辯護人全部同意作為證據，本院審酌該等供述證據作成時 之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與 本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認 定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之 5第1項規定，得為 證據。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）蘇惶雄固坦承有於附表一所 示時、地，與朱奕嘉見面並提供甲基安非他命予朱奕嘉之事 實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：是朱奕 嘉有毒癮的需求，始與其合資購買毒品，並在屋內一同吸食 ，朱奕嘉去儲值是為了清償對其所積欠之款項，與本案事實 無涉云云。然查，本案有下列證據足以證明被告有如附表一 所示各次販賣毒品之行為：
㈠就附表一編號1 所示部分：
證人朱奕嘉於原審審理時證稱：偵卷第82頁臉書對話是其與 被告之對話，對話中其說「只夠500」就是拿500元給被告， 其在警詢時所證於該日有在被告住處以500 元向被告成功購 得0.5 公克之甲基安非他命毒品乙節，係憑其記憶所回答，
內容係屬實在等語（見原審卷第96至97、100 頁），再依卷 附被告與證人於該日臉書對話內容所載，被告詢問證人：「 多少」後，證人即覆以「只夠500」 ，被告即回以「ㄣ」， 並表示「拿一啦」等語（見偵卷第82頁），確實有提及交易 金額事項及毒品交易時所使用之交易暗語甚明，由此益徵被 告與證人確為有償毒品交易無訛。另證人於原審審理時證稱 ：這次交易毒品，被告應非到其住處交付毒品，而是其過去 找被告後，被告再來其家等語（見原審卷第101至102頁）， 足證本件交易地點係在新北市○○區○○路0段000巷00○0號3樓 之被告住處。而觀被告於當日晚間9 時9 分許、25分許，尚 有與證人使用臉書訊息進行交談等節（見偵卷第82頁），可 認被告並非在證人住處，否則其等直接溝通交易毒品事項即 可，豈有使用通訊軟體交談之必要？是就本次以500元之對 價販賣毒品之交易地點，係在被告中央路4 段住處乙節，亦 堪認定。
㈡就附表一編號2 所示部分：
證人於原審審理時證稱：偵卷第88、89頁臉書對話是其與被 告之對話，對話內容…，就如警詢筆錄所載，其拿錢給被告 ，其在警詢時所證於該日有在被告住處以500 元向被告成功 購得0.5 公克之甲基安非他命毒品乙節，係見警方所提示之 臉書對話紀錄，依憑其記憶所回答，內容實在，其在與被告 於臉書對話後一段時間，被告就拿給其毒品等語（見原審卷 第97至98、100至101頁），且依卷附被告與證人該日臉書對 話內容所載，證人詢問被告：「你在哪」、「身上有嗎？」 、「要找你啊... 」、「500 摳」，被告即向證人表示「你 幫我繳五百」，證人隨即覆以「好」、「好了跟我說」，被 告並表示「恩」等節，確實有提及交易金額事項，且證人於 對話內容中所表示：「身上有嗎」、「要找你阿」等語（見 偵卷第88至90頁），客觀上顯係欲向被告本人取得毒品之意 ，而非與被告合資向他人購買毒品。參以證人於原審審理時 陳稱：其支付毒品價金方式就是被告給其代碼，其去便利商 店用代碼繳費500 元，其付完錢即去便利商店用代碼繳費後 ，被告才會給其毒品等語（見原審卷第99、102 頁），由此 足認被告於上開時、 地，確有以500元之代價，販賣毒品予 證人乙節，應堪認定。
㈢就附表一編號3 所示部分：
證人於原審審理時證稱：偵卷第90頁臉書對話是其與被告之 對話內容，其於該日確有在被告住處以500 元向被告成功購 得0.5 公克之甲基安非他命毒品等語（見原審卷第98至100 頁），而依卷附被告與證人該日臉書對話內容所載，被告詢
問證人：「要整樣」後，證人即覆以「500 而已... 不夠錢 拿1...」、「能找嗎..」，被告即回以「來吧」等語（見偵 卷第90頁），確實有提及交易金額事項，且係欲向被告本人 取得毒品，被告始立即回答「來吧」，表示同意與證人交易 毒品之意，由此足認被告確有販賣第二級毒品予證人乙情甚 明。至於公訴意旨雖認當日交易地點係在被告友人位於板橋 區和平路住處等語，然證人於原審審理時證稱其與被告交易 地點均係在被告住處，其向被告購得毒品後，都在被告住處 那邊就施用完了等語（見原審卷第103 頁），亦足認被告確 有以500元之代價，於被告上開中央路4 段住處販賣第二級 毒品予證人乙節，應堪認定。
㈣被告於本院審理時坦承上開臉書對話內容係談論甲基安非他 命，「拿1」就是拿1公克甲基安非他命，且朱奕嘉確有於附 表一所示時、地至其住處，其並提供甲基安非他命給朱奕嘉 施用等語（見本院內第97頁至第98頁），足以擔保朱奕嘉前 開指訴非虛。此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱 查詢單、門號基本資料、被告之臉書個人頁面擷圖、被告（ 暱稱「蘇雄」）與證人使用臉書對話內容擷圖在卷可稽（偵 卷第23至25、37、49、59、77、82、88至90頁）。 ㈤被告固以前詞置辯，然查，本案被告前開各次犯行，業經本 院認定如前，且證人就上揭3 次日期於原審審理時，均一致 證稱係向被告以500元代價購買甲基安非他命等節，經核與 本案上開補強證據互核相符，是被告前揭所辯係合資購買云 云，認無可採。再參以被告及證人均稱：其等間並無仇恨、 恩怨等情（見偵卷第10頁、原審卷第96頁），是證人既無誣 陷被告之動機，足認證人所證前詞與事實相符而屬可信，故 被告有為上開販賣第二級毒品予證人之各次行為，堪可認定 。
㈥按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。又販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足（最高法院97年度臺上字第2109號判決可參），復販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平，況一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院97年度臺上字第3995號、101 年度臺上字第3406號判決可參）。經查，本案毒品交易，均係由證人與被告聯繫，再由被告親自為交付毒品及收取價金此等構成要件行為，復屬有償交易，而販毒過程可能遭警臨檢查獲，當場交付第二級毒品，更足遭追訴販毒重罪，再觀證人與被告既非至親，若非有利可圖，被告豈可能甘冒被查緝致罹重典之風險而交付毒品，而不圖將本求利（或由量差、質差、價差等情，其圖利情形不一而足），自可認被告應有營利之意圖。再佐以本案卷附臉書對話內容，被告與證人毒品交易情形，係以彼此互有默契之暗語或含混語詞通話，而毋須清楚陳述欲交易之種類、價錢等情，雙方即可知悉交易之內容，可見毒品交易之雙方對此早有相當了解並習以為常，堪認被告主觀上有於交易過程中獲利，足認其有營利之意圖。 ㈦又被告於本院審理時，請求再次傳喚證人朱奕嘉，以證明證 人係避重就輕回答問題云云（見本院卷第67頁），然查，上 開證人業經原審傳喚並給予被告及其原審辯護人交互詰問之 機會，且證人於原審審理時，業已就相關之待證事實予以回 答，自無再行傳喚予以調查之必要，附此敘明。 ㈧綜上所述，被告矢口否認有為附表一所示各次販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行，顯係事後飾卸之詞，不足採信，本 案事證明確，被告之前開犯行均堪以認定，應依法論科。二、核被告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之 低度行為，各應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均
不另論罪。被告所為如附表一所示3次販賣毒品犯行，犯意 各別、行為互殊，應予分論併罰。且查：
㈠按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度 台上字第6342號判決意旨參照）。其所謂「犯罪之情狀」， 與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上 字第1862號判決意旨參照）。
㈡經查，被告就本案所為販賣第二級毒品之犯行，其法定本刑 為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元 以下罰金」，法院本得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具 體情形，於7 年以上至15年以下之有期徒刑或無期徒刑間量 刑；而觀本案被告販賣甲基安非他命之數量及所得雖非甚鉅 ，與大盤販賣大量毒品者固屬有別，惟本院衡酌被告無畏嚴 刑之峻厲，為牟己利，恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅 戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，且於 犯罪後一再飾詞為辯，未見其對於所為犯行有悔悟之心，倘 就本案販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，在 客觀上並不足以引起一般人之同情，尚難謂有失之過苛或情 輕法重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併 此指明。
三、原審以被告事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第2 項但書、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至可能造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而為本案販賣毒品犯行，所為甚屬不該，且犯後矢口否認犯行，未見悔意，於犯後態度部分，難為其有利之考量，惟考量被告販賣毒品次數為3次、其販賣之數量、價格及獲利，再參酌其犯罪之動機、目的、手段，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑8年；另就未扣案智慧型行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），為供被告與證人聯繫販賣毒品時使用，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第2 項但書、第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另就附表一所示被告各次販賣毒品之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等節，核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。四、關於上訴意旨不採之理由：
㈠被告上訴意旨略以：被告係因證人有毒癮需求，然無買入毒 品之管道，遂由被告代其向他人購買，被告即依證人所得負 擔之金額範圍內向他人購買後再交付予證人，是絕無原審判 決所稱之販賣毒品予證人之情事，況如被告真有販賣之意， 必會提供多種毒品供證人選擇，對話中亦會出現買賣雙方討 價還價之內容，凡此皆未出現於前該對話紀錄內，故被告絕 無販賣毒品予證人之意，原審判決認事用法顯有違誤云云。 ㈡惟查，被告上訴意旨矢口否認前開各次犯行，經核與本院上 揭卷證資料顯不相符，已難認為可採，且被告上訴意旨另辯 稱如被告真有販賣之意，必會提供多種毒品供證人選擇，對 話中亦會出現買賣雙方討價還價之內容云云，然毒品交易過
程及交易物品種類，於具體個案本非必然一致，販賣毒品者 為避免查緝，通常使用暗語或僅以簡單之對話作為替代內容 ，顯少於對話中出現多種交易物品之種類供買毒者選擇，於 個案認定上並非完全相同，是本案尚難以被告於對話中未提 供多種毒品或有無討價還價之過程，即逕謂被告客觀上並未 販賣毒品予證人或其主觀上毫無販賣毒品之意。是本案綜合 被告部分供述、被告（暱稱「蘇雄」）與證人使用臉書對話 內容擷圖等補強證據，已可擔保朱奕嘉指訴非虛而足以認定 被告如附表一所示各次犯行，故被告上訴意旨猶執陳詞置辯 ，自無可採。
五、綜上，被告以前揭意旨提起上訴，其上訴為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日 刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴又瑄
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日附表一：
編號 交易時間 交易地點 交易方式 1 107年10月4日晚間9時25分許後某時 新北市○○區○○路0段000巷00○0號3樓蘇惶雄住處 蘇惶雄以500元之價格販賣甲基安非他命0.5公克予朱奕嘉。 2 107年10月12日凌晨4時48分許後某時 新北市○○區○○路0段000巷00○0號3樓蘇惶雄住處 蘇惶雄以500元之價格販賣甲基安非他命0.5公克予朱奕嘉。 3 107年10月21日中午12時許後某時 新北市○○區○○路0段000巷00○0號3樓蘇惶雄住處 蘇惶雄以500元之價格販賣甲基安非他命0.5公克予朱奕嘉。
附表二：
編號 原審判決主文 備註 1 蘇惶雄販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案智慧型行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即附表一編號1所示犯行 2 蘇惶雄販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案智慧型行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即附表一編號2所示犯行 3 蘇惶雄販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案智慧型行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即附表一編號3所示犯行 附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。