臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1008號
上 訴 人
即 被 告 徐育臨
選任辯護人 林冠廷律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院10
7年度訴字第1101號，中華民國108年11月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第2384、2385號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐育臨於民國106年11月30日20時30分許，在位於新北市○○區○○路000○0號車行，因不滿之前曾因車輛擋道，在該處遭人嗆聲，返回該處詢問，而與高思凱、史健宏發生爭執，徐育臨心生不滿，欲抽出西瓜刀，高思凱見狀上前搶刀，徐育臨竟基於傷害之犯意，手持西瓜刀朝高思凱腰部等部位揮砍，致高思凱受有左側腰部開放性傷口併神經肌肉損傷之傷害，高思凱隨即往外走避，徐育臨追出車行外，見高思凱越走越遠，遂持西瓜刀返回車行，史健宏見狀乃持棍棒衝出，徐育臨見史健宏持棍棒前來，並踢倒其機車，更為惱怒，竟另基於殺人之犯意，手持西瓜刀朝向史健宏腰部等身體多處部位猛力揮砍，過程中見史健宏受傷倒地，仍繼續由上而下揮砍3刀，致史健宏受有左股骨處及左小腿深部撕裂傷（各15公分、6公分）、左腰部深部穿刺傷25公分、右手撕裂傷3公分等傷害，徐育臨見史健宏已身中數刀，血流滿地，始騎乘機車離去。史健宏隨即經人送醫急救得宜而倖免於死。嗣警方據報，於同日22時許，在新北市○○區○○路000○0號前查獲徐育臨，並扣得上開西瓜刀1把，而查悉上情。二、案經史健宏及高思凱之配偶黃雅鈴訴由新北市政府警察局新 莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明 定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述，當事 人及辯護人均未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結時，復未 聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明 力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5之規定，認有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，當事人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭 執，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告徐育臨坦承有於上開時地，持西瓜刀砍傷高思凱， 致高思凱受有左側腰部開放性傷口併神經肌肉損傷之傷害， 復持西瓜刀朝史健宏腰部等身體多處部位揮砍，致史健宏受 有左股骨處及左小腿深部撕裂傷（各15公分、6公分）、左 腰部深部穿刺傷25公分、右手撕裂傷3公分等傷害之事實， 惟矢口否認對史健宏揮砍時，有殺人之犯意，辯稱：伊係出 於傷害之犯意對史健宏揮砍，無殺人犯意云云。辯護人並辯 稱：高思凱誤認被告欲拔刀而先出手搶奪被告插在腰間之刀 具，隨後雙方同時握住西瓜刀，左右搶奪揮動間，不慎砍傷 高思凱，原審認被告持西瓜刀揮砍高思凱腰部，實有錯誤； 又係因史健宏衝出持木刀、木棒攻擊被告，被告本欲返回騎 乘機車離去，史健宏卻推倒被告機車並與被告扭打，被告方 還手，被告雖於史健宏倒地後有揮刀動作，惟係因史健宏持 續以木刀及腳踢被告，且被告係對史健宏之手腳揮舞，非針 對要害，並無殺人之犯意或行為，況史健宏之傷勢亦尚未危 及生命，難認客觀上有足以致命之結果，原審認定被告涉犯 殺人未遂犯行，顯與事實不符等語。經查：
1.被告有於上揭時地手持西瓜刀揮砍高思凱之腰部等處，致高 思凱受有左側腰部開放性傷口併神經肌肉損傷之傷害，復手 持西瓜刀朝史健宏腰部等身體多處部位揮砍，致史健宏受有 左股骨處及左小腿深部撕裂傷（各15公分、6公分）、左腰 部深部穿刺傷25公分、右手撕裂傷3公分之傷害等事實，為 被告所不爭執，並據證人高思凱、史健宏、證人即上址車行 員工曾永旭、吳佩樺於警詢、偵訊或審理程序中證述綦詳（ 見106偵37770卷第21至23、31、32、37、38、132至134頁， 原審卷第349至362頁），復有新莊分局泰山分駐所搜索扣押 筆錄、新莊分局扣押物品目錄表、扣案物照片、新莊分局刑 案現場勘察報告、高思凱之林口長庚紀念醫院診斷證明書及 病歷、史健宏之亞東紀念醫院診斷證明書及病歷、案發現場 監視器錄影畫面擷圖、案發現場照片、原審勘驗案發現場監 視器錄影畫面之勘驗筆錄在卷可稽（見106偵37770卷第45至 49、53、55、57至63、65至75、79至85、159至210、215至2 18、243至481頁，原審卷第193至197、199至222頁），是此 部分事實，堪予認定。
2.公訴意旨雖認被告係基於殺人之犯意，在上開時地，持刀砍 傷高思凱云云。然高思凱於店內遭被告持西瓜刀朝腹部下面 髖關節處揮砍後，即跑出店外，被告雖仍持西瓜刀追出，但 未再持刀砍傷高思凱，且見高思凱走遠，即返回店內等情， 業據證人高思凱於偵查及原審證述在卷（見106偵37770卷第 132、133頁、原審卷第349至355頁），並經原審勘驗案發現
場監視器錄影畫面確認無疑，有勘驗筆錄及截圖照片附卷足 佐（見原審卷第195、197頁、199至219頁）。辯護人所辯， 被告係不慎揮砍高思凱腰部云云，自無可採。又以高思凱遭 被告持刀揮砍後，係受有左側腰部開放性傷口併神經肌肉損 傷之傷害，可證高思凱應僅遭被告砍傷1刀；酌以高思凱當 時仍能走避，被告嗣後無再持刀砍殺高思凱，實難認被告斯 時有置高思凱於死之殺人犯意，被告此部分所為，應係構成 傷害罪。故被告於本院自白此部分傷害犯行（見本院卷第11 7、153、156頁），其自白與事實相符，而堪採信。 3.被告及其辯護人雖辯稱被告對史健宏僅有傷害之犯意，無殺 人之犯意云云。惟被告持以砍傷史健宏之西瓜刀，刃長約28 公分，此有該刀與捲尺對照之照片附卷可按（見106偵37770 卷第81頁），顯見該刀械極具危險性，足以對他人之生命安 全造成重大危害。又史健宏係見被告抽刀，高思凱上前與被 告搶刀，即跑進去店內找棍棒欲抵抗，之後再出來，即見被 告與高思凱已出店外，認為高思凱遭被告砍傷，始拿棍棒攻 擊被告，在遭被告持西瓜刀砍傷數刀而倒地後，被告仍持西 瓜刀，由上往下連續朝史健宏揮砍3次，史健宏則以腳踢被 告方式抵抗等情，業據證人史健宏於偵查及原審證述明確（ 見106偵37770卷第134頁、原審卷第357至361頁），並有原 審勘驗案發現場監視器錄影畫面之勘驗筆錄及截圖照片附卷 足佐（見原審卷第195至197頁、199至219頁）。被告既持刀 刃長約28公之銳利西瓜刀朝史健宏揮砍數刀，其主觀上應可 認知史健宏之傷勢非輕，卻在史健宏倒地，已難抵抗之情形 下，仍繼續持西瓜刀揮砍史健宏3次，顯見其應非僅單純基 於傷害之犯意為之；復徵以被告持刀揮砍史健宏之行為，造 成史健宏受有左股骨處及左小腿深部撕裂傷（各15公分、6 公分）、左腰部深部穿刺傷25公分、右手撕裂傷3公分等傷 害，其中左股骨處撕裂傷長達15公分，左腰部之深度穿刺傷 更長達25公分，致需輸血急救，有史健宏之亞東紀念醫院診 斷證明書及病歷在卷可憑，更足證被告下刀之凶狠。按人體 軀幹內有多具重要臟器，腰部若遭砍傷，易導致重要臟器受 損、大量出血，有致死之高度危險，實屬常識，被告係心智 正常之成年人，自難諉為不知，竟持極具危險性之西瓜刀， 猛力揮砍史健宏之腰部、軀幹數刀，甚且見史健宏倒地，仍 持續揮砍3刀，揮砍力道之猛，更造成史健宏之左腰部深部 穿刺傷長達25公分，顯見其殺意甚堅，難謂被告無致史健宏 於死之犯意，自不得因史健宏幸經送醫急救而未致死，即謂 被告僅有傷害之犯意。是被告及辯護人所辯被告無殺人之犯 意，委無可採。
㈡本件事證明確，被告上開傷害及殺人未遂之犯行，均堪認定 ，應依法論科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第277條業於108年5 月29日經總統修正公布，並於同年月31日施行。修正前刑法 第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下 有期徒刑，拘役或1000元以下罰金。」修正後刑法第277條 第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒 刑、拘役或50萬元以下罰金。」是修正後之法定刑高於修正 前之法定刑。經比較新舊法之結果，自以修正前刑法第277 條第1項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定， 自應適用行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。 ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪及同法 第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告對史健宏已著手 實行殺人行為，幸史健宏經送醫急救及時而未致死，為未遂 犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。檢察官雖認被告 砍傷高思凱部分，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂 罪嫌，惟尚難認定被告係基於殺人之犯意為之，被告此部分 所為應係犯傷害罪，已說明如前，是此部分起訴法條容有未 洽，應予變更起訴法條。
㈢被告所犯傷害罪及殺人未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰之。
㈣查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101年度審訴字第2112號判決判處有期徒刑9月確定，於104年10月1日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。復參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告於前揭徒刑執行完畢後，相隔約2年即故意再犯本件之罪，顯見先前刑之執行不足以發揮警告作用，堪認其對於刑罰之反應力薄弱；佐以其上開所犯之罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或不符罪刑相當原則，故依刑法第47條第1項規定，除殺人未遂罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，均加重其刑，並就殺人未遂部分，依法先加後減之。三、上訴駁回之理由
㈠原審詳予審理後，認被告係犯修正前刑法第277條第1項傷害 罪及同法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、對被害人所造成之損害程度、坦承傷害及否認殺人未遂之犯後態度、未與被害人和解或賠償，暨素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，各量處有期徒刑2年6月、5年8月，應執行有期徒刑7年6月，並依法沒收扣案之西瓜刀1把。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。 ㈡被告以原審就其傷害高思凱部分量刑過重，其就史健宏部分 僅有傷害之犯意，無殺人之犯意為由，提起上訴。惟按刑事 審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科 刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契 合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準， 俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越 法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法 院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意 旨參照）。查原審就被告傷害高思凱部分，於量刑時已斟酌
刑法第57條各款事由而為刑之量定，並未逾越法定範圍，亦 無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之 裁量權濫用，量刑實屬允當。而高思凱遭被告砍傷，傷勢非 輕，經送醫急救後，曾經醫院發病危通知，此有病危通知單 在卷可參（見106偵37770卷第281頁），且其經治療後，因 受傷之神經及血管僅有主要部分被接回，部分未接回，目前 腳會麻，不能走太久，並因此經勞動部勞工保險局認定其失 能程度符合失能給付標準附表第2-5項等情，業據被害人高 思凱於本院證述明確，並有勞動部勞工保險局108年1月16日 保職核字第00000000000號函附卷足參，是難認原審就此部 分有量刑過重之情事。另被告係基於殺人之犯意，持西瓜刀 砍殺史健宏，史健宏身中數刀，經送醫急救始倖免於死，被 告此部分所為係犯殺人未遂罪，業經本院論述如前（見貳、 一、3部分），是被告上訴主張無殺人犯意，亦無可採。 ㈢綜上所述，被告猶執前詞，以量刑過重及無殺人之犯意為由 ，提起上訴，業據本院論駁說明如前，是被告上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳忻穎提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 23 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
修正前中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。