臺灣高等法院刑事判決
109年度上更一字第47號
上 訴 人
即 被 告 張昭仁
選任辯護人 吳威廷律師
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院107年度訴字第320號，中華民國107年9月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第1151號），提起
上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於原判決附表編號2部分撤銷。
庚○○犯如附表編號15主文欄所示之罪，處如附表編號15主文欄所示之刑及沒收。
事 實
一、庚○○於民國106 年10月30日起至106 年12月26日遭查獲時 止，經黃耀慶、曹啟倫介紹加入由黃耀慶、曹啟倫、黃天霸 、鍾承燁、陳家福、胡宏富、呂秉燦（所涉詐欺、組織犯罪 防制條例等罪嫌，由另案審理、判處罪刑）及其餘不詳姓名 年籍成年成員等人共組之詐騙集團（下稱上開詐騙集團）， 為以實施詐術為手段具有持續性及牟利性之結構性詐欺犯罪 組織。又上開詐騙集團為避免遭檢警循線查緝，設有層層斷 點及分工，其犯罪方式為：由機房成員盜用被害人親友之Fa cebook帳號、或撥打被害人持用之電話，冒充被害人親友向 被害人借款、假稱欲以優惠價格販賣手機，或佯稱被害人信 用瑕疵，須匯款至指定帳戶方能解決，俟被害人上當受騙後 即指示被害人匯款入上開詐騙集團所實際掌控之人頭帳戶， 再由擔任回水任務（即負責向車手頭收取款項上繳者，下稱 回水）之曹啟倫、黃天霸將人頭帳戶之金融卡交予庚○○等車 手頭（即承上游幹部指示，負責管理車手者），庚○○等車手 頭再將人頭帳戶金融卡交付鍾承燁、陳家福、胡宏富、呂秉 燦等車手，並向其等說明工作內容、流程、發放工作機（即 用於上開詐騙集團間連絡詐騙工作所用之手機）及車手薪資 予車手等；車手需先持人頭帳戶金融卡，在車手頭陪同下至 ATM（即自動櫃員機）「試卡」（即測試該帳戶是否已遭控 管以確定可否供詐騙使用），車手復依指示至ATM提領贓款 後交回予車手頭，或由車手頭親自至ATM領取，車手頭再將
贓款交予回水，回水於分配車手薪資後再將餘款上繳黃耀慶 。並約定領取贓款之車手或車手頭可獲得得手款項的百分之 2薪資報酬，若車手頭僅是將贓款轉交回水而未親自提領， 則僅可獲得得手款項的百分之1薪資報酬。
二、庚○○與黃耀慶、曹啟倫、黃天霸、鍾承燁、陳家福、胡宏 富及上開詐騙集團其他不詳姓名年籍之成年成員（下稱庚○○ 等人）遂以上揭模式，共同意圖為自己不法之所有，基於三 人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先由機房成員以附 表「施用詐術之時間及方法」欄所示詐術，使附表編號1至1 5「被害人／告訴人」欄中所載之人受騙後，分別匯入款項至 彰化銀行000-0000000000000 號帳戶（帳戶名：周承洋，下 稱周承洋帳戶）、中國信託商業銀行000-000000000000號帳 戶（帳戶名：王信友，下稱王信友帳戶）、中華郵政000-00 000000000000號帳戶（帳戶名：高詩絜，下稱高詩絜帳戶） 、合作金庫銀行000-0000000000000號帳戶（帳戶名：戴珮 維，下稱戴珮維帳戶）、國泰世華商業銀行000-0000000000 00號帳戶（帳戶名：李玟均，下稱李玟均帳戶）、中華郵政 000-00000000000000號帳戶（帳戶名：陳濟堂，下稱陳濟堂 帳戶）等人頭帳戶（匯款時間、地點、金額及匯入之人頭帳 戶詳如附表各編號所示），再由庚○○指示附表「提款車手」 欄所示之車手至ATM提領（提款時間、地點、金額詳如附表 各編號所示）後逐級上繳，以此方法製造金流之斷點，致無 從追查前揭犯罪所得之去向，而掩飾或隱匿該犯罪所得，庚 ○○並以上揭抽成方式分別取得附表「犯罪所得」欄所示之薪 資報酬，合計新臺幣（下同）9,599元。嗣因附表「被害人/ 告訴人」欄所示之人發覺受騙遂報警處理，始悉上情（庚○○ 所涉關於附表編號1至14所示加重詐欺犯行，均業經本院以1 07年上訴字第3493號判決判處罪刑確定，詳如後述）。三、案經附表「被害人/ 告訴人」欄所示之告訴人訴由桃園市政 府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序事項：
一、本院審理之範圍：
本件檢察官起訴被告庚○○就原判決附表編號1至14部分，涉 犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（ 共14罪），另單獨犯組織犯罪防制條例第3條第l項前段之指 揮犯罪組織罪1罪等罪嫌。嗣經原審審理判處罪刑後，被告 不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴，復經本院以10 7年度上訴字第3493號案件審理（下稱本院前審）後，以原
判決認原判決附表編號2之三人以上共同詐欺取財罪為被告 首次著手加重詐欺取財罪之行為，而與所犯參與犯罪組織罪 間具有想像競合犯關係，與本院前審認定不同，已有違誤； 附表編號15之三人以上共同詐欺取財犯行，為被告參與犯罪 組織後首次所為加重詐欺取財犯行，應為本院審理範圍，原 判決漏未論科，尚有未合，且原判決認定本案被告犯罪所得 合計8,299元，除與原判決附表計算所得金額為8,099元不合 而有矛盾，亦與本院前審認定之犯罪所得金額為9,599元不 同，同有未合等為由，認原判決無可維持，而予以撤銷改判 ，再經被告不服本院前審判決提起上訴，檢察官並未提起上 訴，後由最高法院以108年度台上字第4230號判決，撤銷本 院前審判決關於其附表編號15所示之被告犯三人以上共同詐 欺取財罪部分，發回本院更審，其他上訴駁回。從而，本件 原判決除關於原判決附表編號2，即被告涉犯指揮犯罪組織 罪及三人以上共同詐欺取財罪部分外，其他部分均業經判決 確定，本院審理範圍則係原判決關於原判決附表編號2 部分 ，先予說明。
二、證據能力之認定部分：
（一）關於違反組織犯罪防制條例之供述證據部分：（１）按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法 所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法 排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述 ，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條 之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防 制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基 礎。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除 一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警 詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，至於共犯 被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開，定 其得否為證據（最高法院102年度台上字第2653號、107年 度台上字第3589號判決意旨參照）。查附表「被害人/告 訴人」欄所示之人，與同一詐騙集團成員之鍾承燁、陳家 福、胡宏富及呂秉燦於警詢時、偵查時以被告身分所為之 陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭規定及 說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據 能力，不得採為判決基礎（然就加重詐欺取財罪名則不受 此限制）。又被告於警詢時之陳述，對於被告自己而言， 則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪 防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證
據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自 己犯罪之證據。
（２）次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。查證人即共犯鍾承燁、陳家福、胡宏富、呂秉燦 於偵查中經以證人身分具結作證後所為之陳述，查無顯不 可信之情況，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情 況，是依組織犯罪防制條例第12條第1項中段、刑事訴訟 法第159條之1第2項規定，該等證述自均足作為認定被告 此部分犯罪事實之證據。
（二）關於三人以上共同詐欺取財之供述證據部分： 按上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯 罪組織成員犯該條例之罪者，始足語焉，至於所犯該條例 以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴 訟法相關規定，定其得否為證據，最高法院103年度台上 字第2915號判決意旨參照。又被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事 訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有 明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審 判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及 審理時，均表示無意見或同意有證據能力等語明確（見本 院卷第73至73頁、第125至137頁），本院審酌上開傳聞證 據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條 之5之規定，認均有證據能力。
（三）本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於 審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯 罪事實之證據。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於參與犯罪組織部分：
（一）被告於前揭時間加入上開詐騙集團，受黃耀慶、曹啟倫、 黃天霸指揮，負責交付人頭帳戶提款卡予鍾承燁、陳家福 、胡宏富，供其等提領詐欺所得後交給被告，被告再將詐
欺所得交給黃天霸、曹啟倫，並從中獲得車手得手款項百 分之1新資報酬等情，業據被告供承在卷（見本院前審卷 二第137至144頁；本院卷第137至139頁），並核與證人即 上開詐騙集團成員鍾承燁、陳家福、呂秉燦、胡宏富分別 於檢察官訊問時所具結證述之情節相符（見107年度偵字 第1151號卷【下稱偵卷】卷二第69頁反面至70頁、第80頁 、第82至83頁、第150頁、第152至157頁、第161至162頁 ），可知上開詐騙集團從被告加入之106年10月30日起至 被告被緝獲之106年12月26日止，至少已存續長達約2月， 且犯罪手法規律一致、分工嚴謹、層級分明，且處處設有 斷點以避偵查，又可互相支援調度，並按一定比例朋分贓 款，堪認上開詐騙集團為一持續存在之組織，顯非為立即 實施犯罪而隨意組成。復參諸附表「被害人/告訴人」欄 所示之人之匯款記錄、交易明細、詐騙之LINE通訊軟體對 話記錄、提領被害人款項之監視器翻拍照片、臺灣桃園地 方法院107年度金訴字第12號刑事判決（見偵卷卷一第95 至97頁、第110頁；偵卷卷二第53頁反面、第55頁反面、 第56頁、第180至187頁、第191至192頁；偵卷卷三第21頁 、第24頁反面、第26頁反面、第125頁反面至第127頁、第 188頁、第190頁反面至第191頁、第224至227頁、第229頁 ；本院前審卷一第246至247頁、第254至255頁；本院前審 卷二第51至113頁）及被告供稱：集團當中黃耀慶是老闆 、曹啟倫負責提供卡片，並與黃天霸一同收錢，收錢後再 交給黃耀慶；伊、鍾承燁、陳家福、胡宏富、呂秉燦是車 手，提款後由伊交給曹啟倫或黃天霸，提領之車手可獲得 提領款項2%之報酬，伊則可以獲得1%之報酬等語（見偵卷 第二卷第100至104頁；原審訴字卷第16反面、第17頁）， 亦見被告所參與之團體，其成員均係以詐騙他人金錢獲取 不法所得為目的，且各成員間分別負責以電話或網路對被 害人直接實施詐騙、收集人頭帳戶金融卡、指派工作、分 配金融卡、擔任提領詐欺款項等項工作。職是，被告所參 與者，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由 多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段而牟 利之具有完善結構之組織，其屬三人以上，以實施詐術為 手段，所組成之具有持續性及牟利性之有結構性組織之犯 罪組織之事實，堪以認定。
（二）公訴意旨雖認被告係擔任上開詐騙集團指揮者，應論以組 織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪等語。 惟按組織犯罪防制條例第3條第1項規定「發起、主持、操 縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得
併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下 有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節 輕微者，得減輕或免除其刑。」該條第1項前段與後段， 分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單 純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予 以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節 不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際， 乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、 統籌該行動之行止，而居於核心角色，即足以當之；而「 參與」則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。 查被告雖負責向車手說明工作內容、流程、發放工作機、 人頭帳戶之金融卡及車手薪資，並將車手所領取之贓款轉 交予「回水」之曹啟倫、黃天霸，再由回水上繳黃耀慶， 其地位及負責之層級顯較鍾承燁、陳家福、胡宏富、呂秉 燦等車手為高，屬車手頭地位，惟據前述，上開詐騙集團 層級分明，被告仍須聽命於黃耀慶、曹啟倫、黃天霸等上 游指示而為，非居於指揮領款車手集團之核心地位，可自 行下達行動指令、統籌取款車手之行動，被告所擔任之車 手頭工作，性質上僅係上游幹部欲盡量減少與下游車手之 接觸及見面，以防車手遭查獲後供出自己，而以被告做為 斷點，使被告擔任其等與車手間溝通管理之橋樑。是被告 僅係轉達指令，並在上游幹部的授權範圍內掌控車手之一 般成員，自應論以「參與」而非「指揮」犯罪組織罪，起 訴書此部分所指容有誤會，應予更正。
二、關於加重詐欺取財、洗錢部分：
（一）訊據被告對於附表編號15所示之犯行坦白承認，並核與證 人即共犯陳家福於警詢時所供述之情節一致（見本院前審 卷一第248至252頁、第276至282頁），且經如附表編號15 「被害人/告訴人」欄所示之人於警詢時證述在卷（見本 院前審卷一第258至259頁），復有監視器畫面翻拍照片（ 見本院前審卷一第254至256頁）、上揭陳濟堂帳戶交易明 細（見本院前審卷一第244至247頁、第257頁）、附表編 號15「被害人/告訴人」欄所示之人之匯款單據（見本院 前審卷一第262頁）等件在卷可稽，足認被告上開任意性 自白，核與事實相符，堪以採取。
（二）辯護意旨固辯以：本件被告所為並未製造金流斷點，是不 構成洗錢罪等語。惟按洗錢防制法業於105 年12月28日修 正公布，並於106 年6月28日生效施行。依修正後即現行 洗錢防制法第2 條第2款、第3 條第2 款規定，掩飾或隱 匿刑法第339 條犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所
有權、處分權或其他權益者，即構成洗錢行為。是依修正 後洗錢防制法，掩飾刑法第339 條詐欺取財犯罪所得去向 、所在之行為，亦可構成洗錢罪。參諸洗錢防制法第2 條 修正之立法理由，可知本次修正洗錢行為之定義，係因修 正前條文對洗錢行為之定義範圍過窄，對於洗錢行為之防 制與處罰難以有效達成，為擴大洗錢行為之定義，以含括 洗錢之各階段行為。又洗錢之前置犯罪完成，取得財產後 所為隱匿或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置 、轉移、相關的權利或所有權之行為，固為典型洗錢行為 無疑，然於犯罪人為前置犯罪時，即提供帳戶供犯罪人作 為取得犯罪所得之人頭帳戶，或於其後交付犯罪所得款項 製造金流斷點，致無法查得犯罪所得流向等，均會產生掩 飾或隱匿該犯罪不法所得真正去向之洗錢效果。亦即，從 犯罪者之角度觀察，犯罪行為人為避免犯行遭查獲，會盡 全力滅證，但對於犯罪之成果即犯罪所得，反而會盡全力 維護，顯見洗錢犯罪本質上本無從確知犯罪行為之存在， 僅為合理限制洗錢犯罪之處罰，乃以不法金流與特定犯罪 有連結為必要。是以，依犯罪行為人取得該不法金流之方 式，已明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防制規定 ，為落實洗錢防制，避免不法金流流動，自不以提供帳戶 為限，亦包括取得款項後，將款項交予犯罪組織之其他成 員，致無法或難以追查犯罪所得去向之洗錢結果。本次修 法既於立法理由中明示掩飾不法所得去向之行為亦構成洗 錢，則以匯款或交付現金等方式，致產生掩飾或隱匿不法 犯罪所得真正去向之行為，亦屬洗錢防制法第14條第1 項 所規範之洗錢類型（最高法院108 年台上字第1744號判決 意旨參照）。查被告就附表編號15部分將人頭帳戶金融卡 交付車手陳家福，陳家福復依被告指示至ATM提領贓款後 交回予被告，製造金流之斷點，再由被告將上開詐騙所得 款項逐級上繳，致無從或難以追查前揭犯罪所得，而掩飾 或隱匿該犯罪所得之去向，依上開說明，自屬洗錢防制法 所規範之洗錢行為。稽此，辯護意旨此部分所辯情節，尚 難認足取。
三、綜上，本件事證明確，被告上揭參與犯罪組織、加重詐欺取 財及洗錢犯行堪以認定，均應依法論科。
參、比較新舊法：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。組織犯罪防制條例第2條原規定：「本條 例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪
為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅 迫性或暴力性之組織」；於106年4月19日修正後，該條第1 項、第2項修正為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以 實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期 徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、 「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不 以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工 明確為必要」；再於106年12月15日修正，107年1月3日公布 施行將該條第1項內文中「具有持續性『及』牟利性之有結構 性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織 」。被告自承於106年10日30日起加入上開詐騙集團，則被 告自加入時起，陸續參與詐欺犯行，迄至106年12月26日遭 查獲為止，其間並未有自首或脫離該犯罪組織之情事，其始 終為上開詐騙集團之一員，其違法情形仍屬存在，而參與犯 罪組織在性質上屬行為繼續之繼續犯，故被告於106年4月19 日修法後參與犯罪組織並犯罪，自應適用106年4月19日修法 後之組織犯罪防制條例處斷。而107年1月3日修正施行之組 織犯罪防制條例第2條第1項將犯罪組織修正為僅須具有「持 續性」或「牟利性」其中一要件即可，比較新舊法結果，自 以修正前即106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第2條第1 項之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定， 被告所犯本件參與犯罪組織犯行，自應適用行為時法。肆、論罪部分：
一、按組織犯罪防制條例業於106 年4 月19日修正公布，並依同 條例第19條規定，自公布日施行，原第2 條：「本條例所稱 犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨 或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或 暴力性之組織」，修正為「（第1 項）本條例所稱犯罪組織 ，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最 重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利 性之有結構性組織。（第2 項）前項有結構性組織，指非為 立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固 定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，是106 年4 月 19日修正後之犯罪組織不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限 ，凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，或最重本刑逾 五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結 構性組織均屬之。而上開詐騙集團成員招募被告於106 年10 月30日起加入，擔任車手頭工作，並共同先後以前揭方式詐 騙上開被害人而取得款項，直至106年12月26日遭查獲為止 ，被告始終為上開詐騙集團之一員，且據前述，由上開詐騙
集團之內部分工結構、成員組織等，均足見該集團具有一定 之時間上持續性及牟利性，自屬前開修正後組織犯罪防制條 例第2 條所稱三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持 續性及牟利性之有結構性組織。
二、核被告就附表編號15所為，係犯106年4月19日修正之組織犯 罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防 制法第14條第1 項、第2 條第2 款之洗錢罪。三、公訴意旨認被告就參與犯罪組織部分所為，應論以組織犯罪 防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪，容有誤會，已 如前述，惟基於社會事實既屬同一，且係同條項，雖罪名不 同，刑度也有異，但仍無庸變更起訴法條審理，且上開更正 後之事實及罪名業經本院依法告知被告（見本院卷第71至72 頁、第125頁、第137至139頁），對被告之訴訟防禦權並無 影響。
四、再按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 ，且意思之聯絡不限於事前有謀議，即僅於行為當時有共同 犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為 必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪 行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所 發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行 為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號、73年台 上字第2364號、28年上字第3110號判例意旨參照）。又共同 正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接 之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、 丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（ 最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。現今詐欺集 團參與人數眾多，分工亦甚縝密，為達詐欺取財之目的，復 為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，多區分為實施詐欺之人 與提領詐欺所得之人間，二者均係詐欺集團組成所不可或缺 之人，彼此分工，均屬詐欺集團之重要組成成員。查本案詐 欺取財之流程，先由不詳詐欺集團成員向附表編號15所示被 害人施用詐術，使該被害人陷於錯誤而轉帳，其後再由被告 依指示分發金融卡給車手提領現金，並上繳提領所得之款項 ，則被告與所屬詐欺集團成員間，顯係基於自己犯罪之犯意 共同參與該集團組織之分工，各自分擔犯罪構成要件行為之 一部，相互利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的無訛。被 告與本案詐欺集團成員間雖未必直接聯絡，惟各成員僅負責
整個詐欺犯行中之一部分分擔，被告既分擔整體詐欺該被害 人過程中之負責分發金融卡及上繳詐騙款項之工作，是依上 揭說明，被告於其參與詐欺集團期間，自應就本案詐欺集團 成員對附表編號15所示被害人行騙之行為，與本案詐欺集團 成員共同負責。而就參與犯罪組織部分，被告並非上開詐騙 集團之發起、主持、操縱或指揮之人，故應認被告與除擔任 主持之另案被告黃耀慶、擔任指揮之另案被告曹啟倫以外之 其他詐騙集團成員係朝同一目標共同參與犯罪實行之聚合犯 ，為必要共犯（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照 ）；三人以上共同詐欺取財、洗錢部分，被告與另案被告黃 耀慶等人，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。五、被告於106年10月30日加入上開詐騙集團，至同年12月26日 為警查獲止，其參與犯罪組織，在性質上屬行為繼續之繼續 犯，僅成立一罪。
六、被告參與詐欺犯罪組織期間，實行加重詐欺、洗錢犯罪之論 罪關係：
（一）行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行 為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止 ，犯罪始行終結者，謂之繼續犯，此與構成要件結果發生 ，犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續 之狀態犯有別。司法院釋字第556號解釋闡明：組織犯罪 防制條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織 之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其 行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保 持聯絡為斷。若組織成員在參與行為未發覺前自首，或長 期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確 已脫離犯罪組織者，即不能認其尚在繼續參與。依上開解 釋，舉凡參與犯罪組織者，其一經參加，犯罪固屬成立， 惟在未經自首或有其他事實證明其確已脫離該犯罪組織以 前，其違法行為仍繼續進行，非僅係結果狀態之存在，在 性質上屬行為繼續之繼續犯，而非狀態犯。
（二）按繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘又實行其他 犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，該數行為在 法律上究應如何評價，學說上見解紛歧。雖論者有謂祇須 數行為之主要部分重疊，即應視為單一行為，而論以想像 競合犯云云；惟單純藉由部分行為之重疊，尚不足以評價 為單一行為，必也繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯 罪行為之手段或前提；或其他犯罪之實行，在於確保或維 護繼續犯之狀態，始得評價為單一行為，而有想像競合犯 之適用。倘非如此，或其他犯罪之實行係另起犯意，利用
原繼續犯之狀態而為，均難評價為單一行為；應認係不同 之數行為，而以數罪論處（最高法院102年度台上字第310 號判決意旨參照）。行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並 持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成 要件者，他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形 時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情 形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關聯 性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。倘行為人 係於繼續行為著手之後，始犯他罪，該後續所犯之他罪， 與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要 之關聯性時，應認係行為人另一個前後不同之意思活動， 而依數罪併罰處斷；如其他犯罪之實行，在於確保或維護 繼續犯之狀態，其二行為間具有行為局部之同一性，或其 行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪 名之要件相符，而適用想像競合犯之規定，以避免對於同 一不法要素予以過度評價。組織犯罪防制條例於106年4月 19日修正公布，擴大犯罪組織之定義，將具有持續性及牟 利性之詐欺集團亦納為犯罪組織之犯罪類型，從而，行為 人參與以詐術為目的之犯罪組織，即尚有待其他加重詐欺 犯罪，以確保或維護此一繼續犯之狀態。基此，行為人參 與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣後著手實行加重詐欺行 為間，雖在時間及場所未能完全重合，在自然意義上非完 全一致，然二者具有階段性之緊密關聯性，並有部分合致 ，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目的所必要，自得評 價為單一行為，而有想像競合犯之適用，如予數罪併罰， 反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。惟倘行 為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人之 財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內 涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包 大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二 罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與 犯罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自 不得另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯， 以免重複評價。是以，第二次（含）以後之加重詐欺犯行 ，應單純依數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織 行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以 後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院108年度 台上字第337、416號判決意旨參照）。
（三）學理上所為夾結效果理論，指行為人著手於繼續犯性質之 犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行「二
個」以上之其他犯罪，而該一貫穿之繼續行為，其不法內 涵係全部犯罪中最重者，則在所犯數罪名中，該一重罪之 繼續犯同時與其他數個彼此未有競合關係之輕罪，因為輕 罪已被重罪夾結，而應一併依想像競合犯之例處斷。惟若 該繼續犯之不法內涵較之被夾結之其他犯罪為輕，則應去 除夾結效果，構成其例外。而行為人在所參與之詐欺犯罪 組織行為繼續中，另著手實行二次以上之加重詐欺犯行， 因該參與詐欺犯罪組織之不法內涵較之被夾結之加重詐欺 犯行為輕，符合「小不能包大」之去除夾結效果，構成夾 結之例外，亦即不能成立想像競合犯，而應回到實質競合 （即數行為觸犯數罪）處理，相較之下，目前實務上所採 取之前開多數見解，應是兼顧罪刑相當、不重複評價之較 佳選擇。
（四）查被告自承係自106年10月30日參與黃耀慶、曹啟倫、黃 天霸、鍾承燁、陳家福、胡宏富、呂秉燦等人組成以詐術 為目的之犯罪組織，擔任取款之車手頭，負責依指示聯繫 底層車手出面取款、收受詐欺贓款上繳、發放薪資等工作 ，且於被告加入後同日，上開詐騙集團機房成員旋即撥打 電話向附表編號15之被害人乙○○行騙，並於乙○○受騙上當 而於同年11月1日匯款後，被告旋依指示通知下層之車手 陳家福於同日持人頭帳戶之金融卡提領款項等情，業經本 院認定如前，足見被告參與犯罪組織罪之行為與其後首次 著手加重詐欺取財、洗錢罪之行為間，二者具有部分合致 ，而有局部行為同一性，且被告參與詐欺犯罪組織後所為 加重詐欺、洗錢犯行，均屬主觀上前後一致意思活動內容 ，並與實現及維持繼續犯行為之目的有關，不論就客觀之 構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益、行為間之關聯性等要素，依社會觀念加以判斷， 得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，而適用想像競合犯 之規定。是依上開說明，被告於參與犯罪組織之繼續中， 先後犯如附表所示15次加重詐欺取財等犯行，因被告僅為 一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次加重詐欺 、洗錢犯行（即附表編號15所示犯行），論以參與犯罪組 織罪及加重詐欺罪、洗錢罪之想像競合犯關係，依刑法第 55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處。七、辯護意旨雖辯稱：被告自警詢起對於詐欺之犯行均坦承不諱 ，是足該當組織犯罪條例第8條第1項後段「偵查及審判中均 自白」之規定，且被告於警詢時，配合警方調查辦案，指認 多名集團成員及提供資料，應有組織犯罪條例第8條第1項中 、後段關於減刑規定之適用等語。然按法院就同一罪刑所適
用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與 免除），除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則 ，予以適用（最高法院108年度台上字第4號判決意旨參照） 。而犯組織犯罪防制條例第3條之罪自首，並自動解散或脫 離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料， 而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，同條例第8條第1項固有明文，惟其適用範圍以所宣告 之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限 ，苟所宣告之罪名並非上開各罪名，縱與之有想像競合犯關 係之他罪係屬上開各罪，然既經擇一法律加以論科，其相關 法條之適用，不得任意割裂，自無另行適用上開條例第8條 第1項規定減輕其刑之餘地。本案被告就所犯組織犯罪防制 條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，縱於偵查及審判中 均自白，或因其提供資料，而查獲該犯罪組織，惟被告就附 表編號15所示參與犯罪組織罪，既與三人以上共同詐欺取財 罪、洗錢罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，而從一重論以 三人以上共同詐欺取財罪，揆諸前揭說明，自無從依組織犯 罪防制條例第8條第1項規定減輕其刑，是辯護意旨此部分所 辯要非足採。
八、至被告所為附表編號15所示之三人以上共同詐欺取財、洗錢
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