臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第673號
上 訴 人
即 被 告 林繼恩
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
8年度易字第426號，中華民國108年12月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第7969號、108年度偵
字第2372號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林繼恩前因施用毒品經觀察、勒戒，執行完畢後5年內復施 用毒品經法院論罪科刑，仍不知悔改，而為下列行為： ㈠林繼恩基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年9月14日凌晨0時18分至107 年9 月17日晚間10時15分間某 時許，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次。 ㈡林繼恩基於持有第一級毒品之犯意，於107 年9 月17日晚間1 0時15分前某時許，在新北市○○區○○路000號附近某處，向某 真實姓名年籍不詳，綽號「阿德」、「安德」之成年男子， 取得第一級毒品海洛因1 包（淨重0.37公克），而持有之。 嗣於107 年9 月17日晚間10時15分許，在新北市○○區○○路00 0 號前為警盤查，扣得海洛因1 包，復經採集尿液送驗，呈 安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件搜索程序合法：
㈠按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人 查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者 。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情 者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體 危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰 謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、 滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者 。六、行經指定公共場所、路段及管制站者，警察職權行使
法第6 條第1 項定有明文。次按警員固屬行政人員（特種行 政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發 覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪， 卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程 序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或 警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發 覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪 ，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索。而刑事 訴訟法第131 條之1 所定：「搜索，經受搜索人出於自願性 同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其 同意之旨記載於筆錄。」學理上稱為自願性同意搜索，此自 願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係 以提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規 定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意 之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均 無不可；又倘該執行搜索之人員，係穿著警察制服之員警， 一望即明身分，即不生違背出示證件與否之問題；再其徵詢 及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜 索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無 許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中 指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並 非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上 字第5184號、94年台上第1361號判決意旨參照）。 ㈡關於本案查獲經過，證人即新北市政府警察局海山分局新海 派出所警員賴永豪於本院審理時具結證稱：伊於107年9月17 日晚間執行巡邏勤務，看到一輛汽車在板橋區中正路、金華 街口違規停車，被告林繼恩從該車下車往中正路的巷子離去 ，後來伊騎巡邏車自對向車道接近被告，叫了被告一聲，被 告看到警方，眼神就閃避，不理會警方呼叫，大步前進，行 跡可疑，所以就攔查被告，詢問與前開違停車輛上人員之關 係、有無毒品交易等語（本院卷第178至180頁），證人即新 北市政府警察局海山分局新海派出所警員柯宗佑亦證稱：當 時伊與賴永豪執行巡邏勤務，是賴永豪先發現楊舜傑的車停 在板橋區中正路、金華街口，楊舜傑當時面容看起來是有施 用毒品的症狀，躺在車上，伊與賴永豪在對面觀察，看到被 告在車上與楊舜傑有所接觸，下車後從中正路出來，神色慌 張，因為被告是在移動狀態，伊等按照優先順序先行叫住下 車走動的被告，被告明顯有聽到警方攔呼，但沒有理會，反 而是腳步加快，根據經驗可能是攜帶違禁物或為通緝犯，所 以進而對被告盤查，之後才去盤查躺在車上的楊舜傑等語（
本院卷第181至183頁），互核一致。且經原審勘驗本件警員 配戴密錄器攝影檔案結果：員警（下稱A 員警）騎乘機車直 行，被告面朝前、行走在對向車道旁宮廟前之人行道上，2 秒後，被告往宮廟內走，A 員警騎車將車輛左偏，2 秒後被 告走出宮廟直行在宮廟前人行道上，面朝A 員警方向，A 員 警騎乘機車靠近宮廟，被告轉身走進宮廟旁騎樓，A 員警停 妥機車下車，自宮廟旁人行道走進騎樓披薩店前（宮廟前至 披薩店前均有人行道可供行走），被告身體微偏面向披薩店 ，背對A 員警，A 員警輕觸被告肩膀：「證件看一下」、「 剛剛那是你朋友？」被告答：「對阿。」A員警問：「你有 什麼前科？」被告答：「就竊盜、毒品阿。」A 員警問：「 竊盜毒品，他剛剛有拿藥（即毒品）？」、「你剛剛有拿藥 給他嗎?」被告答：「誰拿藥？」A 員警：「你啦、你啦。 」被告答：「我怎樣？」、「我拿藥給他？」、「我怎麼會 拿藥給別人？」（原審108年度易字第426號刑事卷宗【下稱 原審卷】第147、148頁）。觀諸A 員警騎乘機車前行過程， 被告原係面朝前、行走於對向路旁宮廟前人行道上，應可見 有警用機車往其方向直行而來，此時被告即往宮廟內走，嗣 又走出宮廟直行在宮廟前人行道上、面朝A 員警方向，於A 員警騎乘機車靠近宮廟時，被告復又轉身走進宮廟旁騎樓， 且於騎樓處以身體偏向店面，刻意以背對已下車進入騎樓之 A 員警之方式繼續前行，而該處宮廟前至店面前均有人行道 可供行走，顯見被告見有巡邏員警靠近之際，確有走進、走 出宮廟、騎樓，刻意躲避員警之舉。再者，A員警將被告攔 下之第一時間即詢問：「剛剛那是你朋友」、「你剛剛有拿 藥給他嗎」，於盤查過程續就此質問被告：「你車上的朋友 有沒有」、「我感覺你認識很久啊，怎麼認識的」，足見新 海派出所警員賴永豪、柯宗佑確係於執行巡邏勤務時，發現 板橋區中正路、金華街違停車輛內之楊舜傑躺在車上、面容 狀似施用毒品，而被告甫自該車輛下車，即刻意閃避員警， 因而合理懷疑被告有提供該人毒品之犯罪嫌疑，進而盤查被 告，查證其身份，於法並無不合。被告以警員徒憑其有毒品 前科紀錄，故意栽贓冠以交付毒品之罪名，指為違法，已有 誤會。
㈢次觀原審勘驗前開密錄器攝影檔案結果：員警攔下被告，詢 問與該違停車輛內人員關係、是否交付毒品予該人後，A 員 警持被告交付之證件，以手中機器查詢確認住所，同時詢問 被告：「看一下好不好，你給他（指另一員警，下稱B 員警 ）看一下好不好？」被告即自行交付手機、手機充電器、皮 夾等物品予B 員警檢視，B 員警大略檢視向被告表示：「手
拿著，手拿著就好，還有其他的嗎？」、「口袋拉出來。」 被告問：「哪一邊？」B 員警表示：「口袋、另外一邊。」 被告即將手伸入口袋拿出香菸盒予B 員警，B 員警要求被告 拿著香菸盒並示意被告打開，B 員警翻視後自香菸盒發現1 包開封過之綠色包裝袋，將該包裝袋拿起來嗅聞，再交給A 員警，A 員警即詢問被告：「海洛因喔？」被告答：「蛤？ 」A 員警要求被告蹲下，被告稱：「沒有啦、什麼東西」、 「你抓我要幹嘛啦」，A 員警又問：「海洛因是不是啊，是 不是啊？」被告答：「我不知道啊」，A 員警再度詢問：「 是不是海洛因啦，一句話而已啦」，被告答：「我不知道， 我真的不知道，剛剛……」、「是啦是啦」，A 員警即從該開 封過之綠色包裝袋內抽出1 包裝有白色粉末之夾鏈袋，並展 示予被告，問：「1 包而已嗎？」被告答：「對啊，我不曉 得，剛剛他拿給我的啊」，A 員警問：「啊用多少跟他買， 這有沒有1000？有吧」，被告點頭（原審卷第147至150 、1 57至168 頁）。益徵員警合法盤查被告確認身分後，經警員 詢問：「看一下好不好」，被告即主動將手機、皮夾、充電 器等物交付B 員警，再自行將香菸盒取出交予B 員警檢視， 參以被告當時人身自由未受拘束，警員亦無任何強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法（原 審卷第163至166頁），且本案自願受搜索同意書上確有被告 之簽名（臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第7969號偵查 卷宗【下稱偵卷】第8頁），被告於警詢、檢察官訊問時亦 表示係自願配合搜索，對本件員警執行搜索過程無意見等語 （偵卷第6 頁反面、46頁），堪認被告確係同意員警搜索其 身體，其同意並具有任意性。揆諸上開說明，本件警員所為 搜索程序，於法並無不合。
二、本件採尿程序合法：
按現行犯或準現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人 為現行犯或準現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分 之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信 ，認為被逮捕人為現行犯或準現行犯，應認即成立相當理由 。次按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形 及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或 被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋 、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認 為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時 ，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。又司法 警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施 前項調查有必要時，得封鎖犯罪現場，並為即時之勘察，刑
事訴訟法第230 條第2 項、第3 項、第231 條第2 項、第3 項規定甚明。是司法警察知有施用、持有毒品之犯罪嫌疑者 ，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由 認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案 之犯罪嫌疑人，得違反其意思，採取其尿液。本件新北市政 府警察局海山分局新海派出所警員合法執行搜索，扣得第一 級毒品海洛因，不論是項物品所有權誰屬，依現場狀況，客 觀上已有相當理由相信被告涉嫌持有、施用毒品，自得以現 行犯、準現行犯予以逮捕，警員據此採集被告之尿液送驗， 即與刑事訴訟法第205 條之2 規定無違。 三、證據能力：
新北市政府警察局海山分局新海派出所警員執行巡邏勤務， 見違停車輛上人員躺臥、貌似施用毒品，而被告甫自該車輛 下車，經警員攔呼不理，反大步離去，行跡可疑，合理懷疑 被告有毒品之犯罪嫌疑或有犯罪之虞而予查察，其盤查權限 之發動與警員職權行使法之規定並無不合，復經被告同意執 行搜索，扣得第一級毒品海洛因，難認有何違反法定程式之 情事。又被告經合法搜索扣得海洛因之第一級毒品，為警以 現行犯、準現行犯執行逮捕，並據此採集尿液作為犯罪之證 據，於法無違，其尿液檢驗報告自亦有證據能力。至其餘本 件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，檢察官、被告於本院準備程序及審理時均 同意作為證據（本院卷第140至141 、183至185頁），復經 審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據 之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證 事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第158 條之4 反面解釋及第159 條之5 規定，認均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠施用第二級毒品甲基安非他命部分：
事實欄一㈠之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承 不諱（原審卷第245頁、本院卷第139、186頁），且被告為 警採集之尿液（檢體編號B0000000）經以酵素免疫分析法檢 驗，及氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果，於安非他命、甲 基安非他命呈陽性反應，有新北市政府警察局海山分局偵辦 案件採驗尿液委驗單、新北市政府警察局受採集尿液人姓名 及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實 驗室-台北濫用藥物檢驗報告附卷可資佐證（偵卷第19、20 、50頁），俱徵被告此部分任意性自白與事實相符。
㈡持有第一級毒品海洛因部分：
事實欄一㈡部分，訊據被告矢口否認有何持有第一級毒品海 洛因犯行，辯稱：伊本人並無施用海洛因之習，當天是與綽 號「阿德」、「安德」之楊明德相約在中正路土地公廟旁見 面，伊到場時，楊明德剛好在與友人交談中，向伊打聲招呼 後就把香菸盒遞給伊，叫伊到旁邊抽菸等一下，結果伊走到 一旁要買晚餐就被警方攔查，根本不知道香菸盒內有海洛因 云云。經查：
⑴被告於107 年9 月17日晚間10時15分前，在新北市○○區○○路0 00 號附近，向某綽號「阿德」、又稱「安德」之成年男子 取得香菸盒1個，而於107 年9 月17日晚間10時15分許，在 新北市○○區○○路000 號前為警攔查執行搜索，在前開香菸盒 內查獲海洛因1包之事實，業經被告於警詢、檢察官訊問、 原審及本院審理時供述在卷（偵卷第6至7、47頁、原審卷第 88、89 、245 頁、本院卷第139、142頁），並有海洛因1包 扣案及自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片在卷足稽（偵卷第8 至13、21頁反面至23頁），復經原審勘驗警員密錄器攝影檔 案暨擷取圖片存卷為憑（原審卷第147至153 、157至171 頁 ）。而前開扣案毒品經依氣相層析質譜儀法鑑定結果，檢出 海洛因成分，淨重0.37公克，亦有臺北榮民總醫院107 年10 月29日毒品成分鑑定書在卷足供參憑（偵卷第53頁）。上開 事實，首堪認定。
⑵被告雖否認知悉前開香菸盒內藏有海洛因之事實。然被告於 檢察官訊問時供稱：扣案海洛因是伊被警察查獲前，「阿德 」交給伊的，伊坦承持有第一級毒品犯行等語（偵卷第47頁 ），佐以被告為警盤查扣得海洛因1包，雖一度表示不知情 ，然而旋即坦承係他人甫行交付之第一級毒品海洛因，於員 警詢問：「多少跟他買，這有沒有1000？有吧？」之際，亦 點頭表示同意，此經原審勘驗警員密錄器攝影檔案無誤（原 審卷第147至150 頁），可見被告對於所持香菸盒內裝有毒 品之種類、數量、價值，均知之甚詳。又矧諸被告為警盤查 前，刻意閃避巡邏警員而有可疑行跡，於員警詢問：「看一 下好不好」時，僅先交付手機、充電器、皮夾等物品搪塞， 直至員警詢問：「還有其他的嗎?」並示意取出另一邊口袋 內之物品時，被告始取出前開香菸盒予員警檢視（原審卷第 149 頁），顯係心虛之故，有意掩飾藏有海洛因之香菸盒， 堪認被告向「阿德」、「安德」收受該香菸盒時，即已知悉 其內藏有海洛因毒品，其主觀上有持有第一級毒品海洛因之 犯意，至臻灼然。被告空言否認上情，顯非事實。
⑶被告雖以前揭情詞置辯。然查： ①施用、持有第二級毒品或第一級毒品，兩者並無相斥關係， 持有毒品亦非必然供吸食使用，依本院被告前案紀錄表顯示 ，被告於本案前非無接觸第一級毒品之犯罪紀錄（本院卷第 49至115頁），被告以其僅施用第二級毒品，無持有第一級 毒品之可能云云置辯，委無可採。
②被告另辯稱：當天伊與綽號「阿德」、「安德」之楊明德相 約在中正路土地公廟旁見面，伊到場時楊明德剛好在與友人 交談，向伊打過招呼後就遞來一個香菸盒，叫伊到旁邊抽菸 等一下，結果伊走到一旁買晚餐就被警方攔查，根本不知道 香菸盒內有海洛因云云。惟證人楊明德於本院審理時證稱： 伊沒有印象曾於107年9月17日晚上和被告約在板橋區中正路 水果攤附近見面，不過伊確實曾在路上遇到被告，見面時也 可能會請被告抽菸，但伊若請被告抽菸，不會連同菸盒都交 給被告，而且伊也不曾拿裝有海洛因之香菸盒給被告等語（ 本院卷第176至177頁），足見被告所稱交付裝有扣案海洛因 香菸盒之「阿德」、「安德」，並非楊明德。被告此部分聲 請證據調查結果，無從為何有利被告之認定。
③被告於本院審理時改稱：裝有扣案海洛因之香菸盒若非楊明 德交付，也可能是伊從楊舜傑車上下車時誤取云云，並聲請 傳喚證人楊舜傑。然被告於本院審理時供承：當天開車載伊 到現場的人是楊舜傑，警察把伊帶上警車時，楊舜傑在對面 車道上向伊比手畫腳，伊不解其意，後來警察有去盤查他， 伊事後得知楊舜傑當天有被查獲施用海洛因等語（本院卷第 140頁），顯見被告於本案為警查獲之第一時間即已知悉楊 舜傑之真實身分，並確知楊舜傑當日稍後同遭警方盤查之事 實。然觀被告自107年9月18日警詢時起即堅稱：「當時我走 路過去找『阿德』，『阿德』拿一個菸盒給我並叫我在統一商店 等他，才離開就遇到警方盤查」（偵卷第6頁反面、7頁）， 於同日檢察官訊問時供稱：「那包海洛因是我被警察查獲前 ，一名綽號叫做『阿德』之人交給我的」（偵卷第47頁），於 原審審理時具狀答辯稱：「107年9月17日22時許與友人『安 德』相約於新北市板橋區中正路上之水果攤碰面，到達時碰 巧友人『安德』正與人交談當中，所以當下友人『安德』與我打 聲招呼後先行遞來一包香菸，叫答辯人先抽根菸在旁等候一 下，答辯人當時因工地趕工，加班至夜晚九點尚未吃晚餐， 所以等候當下就自行步行至一旁騎樓店家欲購買晚餐」（原 審108年度審易字第597號刑事卷宗【下稱原審審易卷】第11 1頁），不僅對於「阿德」、又稱「安德」之人交付裝有海 洛因之香菸盒，其時間、地點、見面過程及現場各種情狀、
始末細節等，陳述詳盡，更於書狀指摘：「警方依其強制力 下搜索其身後，在友人所交付之菸盒中搜到一包一級毒品海 洛因，當下答辯人就馬上告知警方該香菸盒非答辯人之所有 ，且馬上告知警方該香菸盒之所有人身在何處，那時友人『 安德』與我相隔不到50公尺，且分開不到三分鐘，倘若當時 盤查之二位員警分出一人馬上前往緝捕，那是否就可馬上釐 清該一級毒品為何人所有……僅係因當下無法馬上供出，而承 辦員警又係因便宜行事，而不願協助調查……倘若身為人民保 母之員警願意協助調查，願意調閱該區影像，該區治安顧慮 人口資料以供指認，那真正持有毒品人亦可將該犯罪事實早 日釐清，答辯人也可免於受刑之冤抑」（原審審易卷第113 、115頁），繼之又於108年8月6日具狀為相同之陳述與指摘 ，並請求傳喚證人楊明德，俾依毒品危害防制條例第17條第 1項供述毒品來源之規定減刑（原審卷第127頁），就警員當 場未對所查獲海洛因香菸盒來源之「阿德」或「安德」善盡 查緝之責，言之鑿鑿、指述歷歷，充分表達不平之鳴，殊無 將藏有扣案海洛因之香菸盒係「自楊舜傑車輛下車時誤取」 ，誤為「與『阿德』相約見面時，適『阿德』正與友人交談，交 付香菸盒供抽菸等候」之虞，遑論二者受付過程（被告自取 或他人交付）、地點（車上或路邊）、態樣（主動拿下車或 被動招待抽菸）、原持有人當場是否為警盤查等，胥皆迥異 。被告明知當日同行之楊舜傑於現場同遭警員盤查，惟迄至 原審辯論終結前，未有隻字片語提及其人，甚於提起本件上 訴時仍明確辯稱：「上訴人……與友人楊明德相約在新北市板 橋區中正路土地公廟旁水果攤，惟因到達時友人楊明德剛好 與他另名友人正在交談當中，當下先行打過招呼，並遞來香 菸，告知請上訴人在旁等候一下，當時上訴人因剛下班尚未 食用晚餐，所以就以步行自行走至一旁購買晚餐……」、「上 訴人就已明確表示該毒品並非上訴人之所有，更不知該菸盒 內放有一級毒品之存在，該菸盒係由『阿德』（楊明德）所交 付，更於原審審理時請求傳喚楊明德出庭作證，證實該毒品 確實為何人所持有」（本院卷第39、41頁），直至本院109 年5月5日準備程序始改稱：扣案海洛因若非楊明德交付，也 可能是伊自楊舜傑車上下車時誤取云云（本院卷第142頁） ，顯係事後得知楊舜傑當日為警盤查遭查獲施用海洛因一事 （本院卷第140頁），衡量評估楊舜傑既遭查獲施用第一級 毒品海洛因，則將當日查扣之海洛因推諉於楊舜傑，其此部 分持有第一級毒品海洛因之低度行為亦將為施用第一級毒品 海洛因之高度行為所吸收，不至再遭究責，相較於楊明德， 實有獲得更有利證詞之可能，始一改先前堅定不移之態度，
推稱若非綽號「阿德」、「安德」之楊明德交付香菸盒，也 可能是從楊舜傑車輛下車時誤取云云，無非事後攀附杜撰， 殊無可採。況被告為警攔查前，即已刻意迴避巡邏警員視線 ，復有意避免警員查看所持有之香菸盒，先行取出日常用品 搪塞，佐以被告除扣案海洛因外，並未持有其他違禁物，亦 非通緝犯，顯係自知所持有之香菸盒內有海洛因毒品之故， 其持有該香菸盒過程中，確實知悉盒內有海洛因毒品，業經 認定如前，其本人主觀之知覺理會，要非第三人所得窺知， 自無再隨被告翻異所辯，傳喚證人楊舜傑之必要。 ㈢綜上，本件被告持有第一級毒品、施用第二級毒品犯行，事 證明確，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其就事實欄一㈡所為，係犯毒品危 害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。 ㈡被告因施用第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈢被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣被告前：⑴因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第 2423號判處有期徒刑1 年4 月，並經本院以98年度上易字第 898 號判決駁回上訴確定；⑵因偽造文書案件，經臺灣新北 地方法院以97年度訴字第2152號判處有期徒刑3 月（共二罪 ）確定；⑶因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度 簡字第6335號判處有期徒刑6 月確定；⑷因施用毒品案件， 經臺灣新北地方法院以97年度訴字第3086號判處有期徒刑9 月，並經本院以97年度上訴字第4315號判決駁回上訴確定； ⑸因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第339 6號判處有期徒刑9 月、7 月確定；⑹因竊盜案件，經臺灣新 北地方法院以98年度易字第991 號判處有期徒刑1 年2 月（ 共二罪），並經本院以98年度上易字第2255號判決駁回上訴 確定；上開各罪經本院以99年度聲字第3769號裁定應執行有 期徒刑6 年確定，於102 年6 月5 日假釋，復經撤銷假釋， 其殘刑1 年6月28日於104 年11月22日執行完畢（接續執行 另案毒品案件應執行之有期徒刑1年11月），有本院被告前 案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯 本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。茲審酌被告前已多次 因違反毒品危害防制條例案件，受刑之科處及執行，仍再犯 本案罪質相同之持有第一級毒品、施用第二級毒品犯行，顯 見被告對於刑罰反應力甚為薄弱，衡酌被告本案違犯之情節
、罪責、所犯各罪之法定刑，認加重其最低本刑，尚不致使 被告所受刑罰超過所應負擔罪責，而有過苛之情，自應依刑 法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈤按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。參諸94年2 月2 日刑法第62條規定修正理由：「對於自首者，依原規定一律 必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。 我國暫行新刑律第51條、舊刑法第38條第1項、日本現行刑 法第42條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減 輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之 機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨。故於原文 字「減輕其刑」之上，增一「得」字。經查，本件被告固因 有合理懷疑之可疑行跡為警盤查，然於警員僅知悉被告有竊 盜、毒品前科之際，仍於其犯罪未發覺前，經警員詢問：「 看一下好不好」後，自行將裝有海洛因之香菸盒取出交由警 員檢視，此經原審勘驗警員密錄器攝影檔案在卷（原審卷第 149頁），並由執勤警員於搜索扣押筆錄載明執行依據為： 「依刑事訴訟法第143條後段就所有人或保管人任意提出或 交付之物予以扣押」。然而，被告於本案審理時一再重申、 強調其取出、交付裝有扣案海洛因之香菸盒，係因警員先行 栽贓交付毒品之罪名（此部分業經本院說明如理由欄壹、一 、㈡部分所載，不再贅述），乃被動、受迫同意搜索，絕非 出於本人真心（原審審易卷第94頁、原審卷第246頁、本院 卷第35頁），足見被告交付海洛因不過被迫接受調查之無奈 而已，並非出於「真誠悔悟」（此為被告單方心中保留，不 影響其同意搜索之任意性）。復念被告就所持有之海洛因先 稱係綽號「阿德」、「安德」之楊明德交付，於原審依其聲 請傳喚未果後，被告提起上訴，得知楊明德業已入監服刑， 倘經傳喚勢將提解到庭作證，復得知當日同遭盤查之楊舜傑 經查獲施用第一級毒品海洛因犯行，如此縱與本件扣案海洛 因有涉，亦得被認定為其施用海洛因之低度行為，不被追究 ，而有獲得更有利證詞之可能，即一改此前堅決肯定之態度 ，翻異改稱扣案海洛因應係楊舜傑所有，乃其自楊舜傑之車 輛下車時不慎誤取，為此聲請傳喚證人楊舜傑，顯係隨證據 開展及相關資訊反覆其詞，除於訴訟防禦權之正當行使外， 實難認有悛悔實據，倘依刑法第62條前段規定減輕其刑，將 有失公允，是不依刑法第62條前段規定，就被告持有第一級 毒品犯行減輕其刑。至被告施用第二級毒品部分，被告於台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室自其尿液中檢出安 非他命、甲基安非他命陽性反應，經新北市政府警察局海山
分局於107年10月24日以107年10月19日新北警海刑字第1073 435989號函檢送該公司濫用藥物檢驗報告至臺灣新北地方檢 察署前（偵卷第49頁），僅向警員及檢察官供稱：伊最後一 次施用甲基安非他命是在107年7月間等語（偵卷第7頁反面 、47頁），其自述施用第二級毒品甲基安非他命之行為時間 係在本案查獲前約2個月，遠逾尿液中毒品檢驗可能檢出之 最大時限，所述當然與本案犯罪事實無關，即非對於未發覺 之罪自首而受裁判，自無刑法第62條規定之適用餘地。三、維持原判決之理由：
㈠原審以被告施用第二級毒品甲基安非他命、持有第一級毒品 海洛因犯行，事證明確，依毒品危害防制條例第11條第1項 、第10條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項 前段規定，審酌被告前有多次施用毒品犯行經法院判決確定 ，仍不能戒除毒癮，復再次漠視法令而為本案施用第二級毒 品犯行，甚且非法持有第一級毒品，所為實應予非難，併衡 酌被告於原審審理時始坦承施用第二級毒品犯行（惟仍爭執 採尿程序），以及其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健 康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重 大之實害，並參以被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、 情節、對於本案犯行歷次承認、否認之犯後態度、持有第一 級毒品海洛因之數量，以及於原審審理時自陳國小畢業之教 育程度，經濟狀況勉持，需扶養母親、6 歲幼子等家庭經濟 生活狀況等一切情狀（原審卷第246 頁），分別量處有期徒 刑8月、有期徒刑4月，並就持有第一級毒品犯行部分諭知易 科罰金之折算標準。另就沒收部分敘明：扣案海洛因1 包雖 係查獲之第一級毒品，惟業經鑑驗耗損，全數用磬滅失，有 臺北榮民總醫院107 年10月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒 品成分鑑定書在卷可查（偵卷第53頁），失其違禁物之性質 ，不予宣告沒收銷燬。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬 妥適。
㈡被告上訴猶執前詞主張本件搜索、採尿程序為不合法，指摘 原判決違誤，然其所指各情，均經本院指駁說明如前，洵非 有據。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許智鈞偵查起訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 10 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。