臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第533號
上 訴 人
即 被 告 鄭光欣
選任辯護人 周文哲律師
上列上訴人因毀損案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第2
7號，中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方檢察署107年度調偵續字第52號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭光欣係日觀實業股份有限公司（現已更名為群賀開發股份 有限公司，下稱群賀公司）之執行副總，緣群賀公司在臺北 市○○區○○段0○段000 地號土地（下稱Ａ地）經營「天相寶塔 」之靈骨塔業務，Ａ地與慈恩園寶塔誠業股份有限公司（下 稱慈恩園）所有之臺北市○○區○○段0 ○段00000○000地號土地 （下合稱Ｂ地）相鄰。慈恩園於民國106年1 月16日在上揭相 鄰土地交接處搭建水泥圍牆（下稱本案圍牆），鄭光欣因認 慈恩園無正當權源在Ａ地上搭建本案圍牆，竟基於毀損之犯 意，於同年11月7日，未經慈恩園同意，逕自僱用不知情之 富瑄營造公司工人陳有得等人，將本案圍牆予以打除，致令 不堪用，足生損害於慈恩園。
二、案經慈恩園訴由臺北市政府警察局信義分局（下稱信義分局 ）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面
一、查上訴人即被告鄭光欣（下稱被告）之選任辯護人雖爭執證 人林柏宏、洪運濤於警詢陳述及偵查中證述之證據能力，然 本院並未引用此部分證據作為有罪認定之證據，故毋庸說明 證據能力部分，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據
之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、 被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判程序時，除前開 部分外，就其他證據之證據能力均表示同意有證據能力或沒 有意見等語（本院卷第115、172至177頁），供述證據部分 視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況， 並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調 查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪 事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑 事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承有於前揭時、地僱請陳有得等人拆除本案圍 牆之事實，惟矢口否認有何毀損犯行，辯稱：群賀公司與慈 恩園一直有訴訟，本案圍牆興建後將近10個月才拆除，係因 慈恩園撤回前案同樣為拆除圍牆之刑事告訴，伊想說既然已 經撤回前案，就代表慈恩園同意群賀公司的想法，就把本案 圍牆拆除，且伊拆除的行為是保障群賀公司的權益，因本案 圍牆是蓋在群賀公司進出道路上面，伊拆除之後，慈恩園又 蓋了一個圍牆，群賀公司針對此部分已提起訴訟云云。其選 任辯護人則以：本案圍牆依照原審法院認定及民事庭請地政 機關測量結果，位於群賀公司土地上面，依民法第811條關 於附合之規定，本案圍牆之所有權屬於群賀公司，非他人物 品，被告為了排除不法侵害與保障公司權益而拆除，客觀上 不構成毀損，主觀上亦無犯意，符合刑法正當防衛之規定， 且慈恩園搭建本案圍牆應屬違建，被告行為並無侵害任何人 之利益，行為應該不具實質違法性云云置辯。
㈡經查：
1.本案圍牆係告訴人於106年1月16日興建後，於同年11月7日 由被告僱工拆除；本案圍牆拆除後，告訴人復在原處設置鐵 皮、三角錐及黃色警示帶等障礙物，經群賀公司對慈恩園提 起民事請求排除侵害之訴訟，由原審法院民事簡易庭以107 年度北訴字第41號受理（原受理案號：107 年度北簡字第15 24號），並於108年12月5日判決認定上開鐵皮、三角錐及黃 色警示帶確有部分係占用群賀公司所有之Ａ地等情，為被告 所不爭執，且與證人陳有得於警詢中之證述大致相符（臺北 地檢署107年度偵字第2638號卷〈下稱偵字第2638號卷〉第20 頁正反面），復有上開民事判決、臺北市松山地政事務所10 7年9月25日北市松地測字第1076011273號函暨檢附之土地複 丈成果圖、告訴人設置鐵皮、三角錐及黃色警示帶之現場照
片等件在卷可佐（原審卷二第149至169頁、107年度調偵續 字第52號卷第99至109頁），本案圍牆遭被告拆除後，已使 本案圍牆無法發揮告訴人所預期之阻隔效用，足生損害於告 訴人之事實，且被告既明知本案圍牆係告訴人所搭建，其仍 僱用不知情之工人將本案圍牆拆除，被告主觀上有毀損本案 圍牆之故意甚明，被告毀損本案圍牆之犯行，已堪認定。 2.被告及其選任辯護人雖以前詞置辯，惟查： ⑴依告訴人於106年1月9日另案中所提出之刑事告訴狀，其中所 檢附之105年11月15日之協議書內容，其上第1點雖載明「甲 方（即慈恩園）同意乙方（即群賀公司）將現位於…地號間 甲方前所搭建擋土牆圍牆一座由乙方斥資鳩工拆除，以便乙 方取得天相寶塔啟用執照」等語（106年度他字第1448號影 卷第11至13頁），雙方已未就該協議書用印同意並由律師見 證留存，且觀該協議書所記載之日期為105年11月15日，姑 不論該協議書是否確經雙方同意並簽署，從告訴人搭建本案 圍牆之時間係在106年1月而觀，亦已足徵該協議書顯非雙方 針對本案圍牆所擬定。再依告訴人於本案偵查中所提出之另 份協議書（偵字第2638號卷第118至120頁），其上第1點雖 亦記載「甲方（即慈恩園）同意乙方（即群賀公司）於乙方 製作完成活動式柵門一座，於安裝同時，將現位於…地號間 擋土牆圍牆一座由乙方斥資鳩工拆除」，然該協議書內仍無 繕打或填寫簽署之日期，且雙方亦未在其上簽名或捺印，則 該協議書所載之內容顯未經雙方達成合意，自不得作為被告 所稱告訴人同意群賀公司可自行拆除本案圍牆之依據，且被 告於本院審理時亦自陳：雙方一直進行訴訟，我認為慈恩園 撤回刑事告訴，就是同意我於民事上的請求，該民事案件目 前尚未確定。慈恩園前面的訴訟就是拆除同樣位置的圍牆有 爭議，也有告我們毀損跟誣告，直到該案慈恩園撤回之後， 我才去執行拆除圍牆的工作，我認為他們是同意我們的想法 ，就把圍牆拆除等語（本院卷第116、178頁），亦足證雙方 從無明確同意並簽署上開協議書之文件，且被告確係於告訴 人撤回前案後，未經告訴人同意即僱用不知情之陳有得等人 將本案圍牆拆除，被告辯稱被告撤回前案關於被告毀損之刑 事告訴為同意被告拆除云云，顯無足採。
⑵按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之；為保護自 己權利，對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者， 不負損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關機關援助， 並非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為 限，民法第767條第1項中段、第151條定有明文。所有人遭 其他人擅自興建地上物或築牆於其所有之土地上，所有人本
得依前開民法第767條之規定，起訴請求法院判決拆除地上 物，並於取得執行名義後，聲請法院強制將坐落於其所有土 地上之地上物拆除之，原則上仍不得自行或僱工將越界建築 之物拆除，此乃法治國家依法定程序尋求權利救濟之原則， 僅在公權力緩不濟急時，始例外允許當事人自力救濟。查本 案圍牆係告訴人於106年1月16日所搭建，而被告於同年11月 7日始僱工拆除等情，已如前述。而被告所任職之群賀公司 於發現告訴人以本案圍牆越界占用Ａ地後，已於107年1月23 日具狀對告訴人提起民事訴訟請求排除該不法侵害，由原審 法院民事簡易庭以107年度北簡1524號受理在案，後因訴之 追加而改分案號為107年度北訴字第41號，此經原審法院調 閱上開卷宗，並經本院核閱無訛，又本案查無其他合於民法 第151條但書所規定得允許被告自力救濟之情形，則被告自 行僱工拆除本案圍牆，顯非正當權利之行使。
⑶按刑法第23條規定之正當防衛要件，以遇有現在不法之侵害 ，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害 尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現 在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法 益之侵害已迫在眉睫。從而，已過去之侵害，因不具有現在 性，自無成立正當防衛之可能。查被告於圍牆興建後歷時約 10月始僱工拆除，縱認本案圍牆有妨礙被告通行，然該侵害 行為已然結束，僅侵害之狀態續存，客觀上亦尚不構成現在 不法之侵害，被告本應循合法途徑，以公權力執行獲得救濟 ，尚無逕行雇工拆除本案圍牆之急迫性與必要性。如認被告 得逕行拆除，則於相鄰關係中之如越界建築等爭議，豈非其 所有權受侵害或有受侵害之虞者，均得自行拆除他人建物而 為正當防衛之主張，此應當非正當防衛之法律規範本旨。是 被告所為，亦尚難認係排除現在不法侵害之正當防衛行為， 被告及其選任辯護人就此部分所辯，亦無理由。 ⑷又民法關於附合之規定，係在處理所有權歸屬問題，如就所 有權之歸屬有所爭議，自應由爭議之當事人協商解決或訴由 司法機關釐清確認，而本案圍牆究有無占用Ａ地一事，於被 告委託不知情之他人拆除本案圍牆時，被告及告訴人各自之 認知仍顯有差異，雙方間就本案圍牆所座落之Ａ地，仍有民 事訴訟存在，而無法協商解決，被告自不得主張本案圍牆已 為添附逕自予以拆除。再本案圍牆客觀上具一定之財產價值 ，屬毀損罪之客體，其是否屬違章建築，自應由主管機關勘 查認定及拆除，而非得由被告逕行以私人之力排除，被告及 其選任辯護人主張本案圍牆已依民法第811條關於附合之規 定，為群賀公司所有，而可任由群賀公司自行處置及本案圍
牆為違建可自行拆除，無侵害任何人之利益云云，均無可採 。
3.綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科 。
二、論罪科刑
㈠被告行為後，刑法第354 條固於108 年12月25日修正公布， 並於同年月27日生效施行，然該次修正僅係將罰金刑刑度修 正為「1萬5千元以下」，與修正前之罰金刑「500元」，依 刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高後之刑度，實質上 即無差異，是就被告所涉本案犯罪事實之犯行，其法定刑度 並未修正，亦無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新 舊法比較之問題，應逕以適用現行法，合先敘明。 ㈡按刑法毀損罪所謂「毀棄」係指銷毀滅除、拋棄，使物之效 用全部喪失，「損壞」係指損傷破壞物體，使其效用全部或 一部喪失之意，「致令不堪用」則指以毀棄、損壞以外之其 他方法，雖未毀損原物，但其物之效用喪失者。查告訴人所 搭建之本案圍牆，係用以將Ａ地與Ｂ地阻隔，雖非房屋所屬之 牆垣，有現場照片附卷（偵字第2638號卷第26頁）可稽，惟 仍具有一定之經濟上價值，被告僱工將本案圍牆予以拆除， 已使本案圍牆滅失，告訴人所預期之阻隔效用亦隨之喪失甚 明。核被告所為，係犯刑法第354 條之毀損他人物品罪。被 告利用不知情之陳有得等人遂行本案毀損犯行，為間接正犯 。
三、原審認被告犯罪事證明確，依刑法第354 條、第42條第3 項 前段等規定，審酌被告不思以理性方式溝通解決，竟擅自僱 工拆除本案圍牆，其行為自非可取，且被告犯後否認犯行， 迄今復未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，自應 受相當程度之刑事非難；惟念本案實係因告訴人前已無權占 用Ａ地在先，經回復原狀後，由雙方商談解決方式，在未獲 共識前，告訴人卻又再次於同處搭建本案圍牆，足徵本案之 發生，告訴人方亦同有可歸責事由，酌以被告並無犯罪紀錄 ，素行堪稱良好，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，又其僱 工拆除之本案圍牆，僅係以水泥搭建而成，可認被告之行為 客觀上造成告訴人之損害非鉅，兼衡被告自陳大學畢業之智 識程度、小康之家庭經濟狀況（偵字第2638號卷第4頁）暨 其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處罰金1萬元， 並諭知易服勞役之折算標準。至陳有得拆除本案圍牆所用之 破碎機、剷土機等物，顯非被告所有，業據陳有得供陳（同 上卷第20頁正反面）在卷，自無庸宣告沒收。原審認事用法 ，均核無不合，量刑亦屬妥適，不予宣告沒收亦合於規定。
被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，為無理由，自應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官范孟珊提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 16 日 刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 雷淑雯
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
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