臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1001號
上 訴 人
即 被 告 呂元凱
選任辯護人 張育祺律師
潘宜婕律師（審結後解除委任）
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新北地方法院108年度
審易字第3516號，中華民國109年3月5日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署108年度調偵字第1933號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
呂元凱緩刑貳年。
犯罪事實
一、呂元凱與呂智凱係朋友，緣呂智凱於民國104年間，向板信 商業銀行申辦貸款購買車牌號碼00-00號大型重型機車（下 稱本案機車），嗣因呂智凱無力繳付貸款，且無處停放本案 機車，遂自105年12月25日起，將本案機車寄放在呂元凱位 於新北市○○區○○路00號4樓住處之地下停車場，並委由呂元 凱保管本案機車。詎呂元凱竟意圖為自己不法之所有，基於 侵占之犯意，於106年10月17日前之某日，未經呂智凱之同 意，將本案機車車牌拆下後，以無牌售車之方式，將本案機 車以新臺幣（下同）4萬元擅自售予位於新北市○○區○○路之 某車行，而以易持有為所有之方式，將本案機車侵占入己。 嗣經呂智凱於106年10月中旬間向呂元凱詢問本案機車情況 ，始得知上情。
二、案經呂智凱訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞
辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第15 9條之5規定甚明。經查，本件判決所引用之被告以外之人於 審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告呂元凱及 其辯護人雖知上開證據為傳聞證據，但均未爭執其證據能力 ，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第56、57 頁）；而公訴檢察官亦對證據能力表示無意見（同上卷頁） 。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰 逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有 證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（ 原審卷第58、60頁、本院卷第58頁），核與證人即告訴人呂 智凱、證人即被告友人葉文傑於偵查時證述之情節大致相符 （他字卷第27、28頁、偵查卷第14、15、41、42頁），尚無 明顯矛盾或不合常情之處，且有公路監理電子閘門、被告與 告訴人於通訊軟體Messenger對話畫面之列印資料等件在卷 可資佐證補強（他字卷第17、29至63頁）。 ㈡綜上所述，足徵確有上開犯罪事實，被告任意性自白核與事 實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告犯行應堪 認定。
二、論罪之說明
㈠新舊法適用之說明：
按刑法第2條第1項之規定，乃係規範行為後「法律變更」所 生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同， 即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條 之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文 字修正者，更應同此（最高法院95年第21次刑事庭會議決議 意旨參照）。查被告行為後，刑法第335條第1項侵占罪業於 108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行。侵占罪之 法定刑原規定為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元 以下罰金」，其罰金刑雖規定為1千元以下，但依刑法施行 法第1條之1第1項、第2項前段規定，該罰金貨幣單位為新臺 幣，其罰金數額並應提高為30倍，故其罰金刑實則為新臺幣 3萬元以下。嗣修正後刑法第335條第1項侵占罪之法定刑則 規定為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金
」，僅將罰金刑之法條文字從「1千元以下」修正為「3萬元 以下」，此外並無其他修正；而因適用刑法施行法第1條之1 第1項罰金貨幣單位為新臺幣之結果（至該條第2項前段提高 罰金數額30倍之規定則不再適用），修正後侵占罪之罰金刑 亦同為新臺幣3萬元以下，而與修正前仍屬一致，並無不同 ，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不 生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時 法即上揭修正後之刑法第335條第1項規定。 ㈡核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。三、上訴駁回（即除沒收以外之部分）之理由
㈠原審經詳細調查後，本於相同認定，以被告犯侵占罪之事證 明確，且被告固屬刑法第47條第1項所規定之累犯，但斟酌 司法院釋字第775號解釋意旨後，認無依累犯規定加重其刑 之必要，因而適用刑法第335條第1項、第41條第1項前段、 刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告明知本案機 車係告訴人所有，竟恣意將該機車出售，法治觀念顯有不足 ，應予非難，兼衡被告之素行、目前月薪約4萬5千元、需撫 養妻子及2名小孩、所侵占機車之價值，及被告犯後坦承犯 行，惟於原審審理時迄未與告訴人達成和解或賠償損害等一 切情狀，酌情量處有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標 準為以1千元折算1日，經核原審認定事實及適用法律均無不 合，量刑亦屬妥適。
㈡至被告上訴意旨固以原審量刑過重，而請求從輕量刑云云。 惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院 得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判 決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字 第2294號判決意旨參照）。本院審酌原審就被告之犯罪情節 及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明，業 見前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以 行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既 未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量 刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖， 自不得再任意指摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所 不當或違法。即便仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難遽 指原審量刑有何違誤。至被告嗣雖於本院審理時已與告訴人 達成和解並實際賠償，此經被告陳明在卷，並有和解書在卷 可按（本院卷第45頁），可見被告犯後尚具悔過彌縫之意，
並知所警惕，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為宜（詳如 下述），故已得藉由對被告宣告緩刑之非機構性處遇，避免 逕予執行刑罰之缺失，對其已無不利，其猶上訴請求從輕量 刑云云，難認可採。
㈢綜上所述，被告上訴雖坦承犯罪事實，但指摘原判決量刑過 重，然其上訴並非可採，已如前述，故其上訴為無理由，應 予駁回。
四、撤銷之理由
㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具 有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得 與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自 得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤 銷（最高法院106年度台上字第2189號判決意旨、107年度台 上字第2153號判決意旨參照）。
㈡原審經調查後，以被告犯侵占罪，而併予宣告如原判決所示 之沒收，固非無見。惟查，本件被告侵占告訴人所有之本案 機車，本案機車即為被告之犯罪所得，既未發還告訴人，依 法本應宣告沒收，然稽以本案機車於被告侵占時之價值約為 34萬5千元，嗣被告於本院審理時業以該金額與告訴人達成 和解並實際賠償，有上揭和解書可按，故被告應已無坐享犯 罪所得之情形，倘若仍予宣告沒收，對其顯有過苛之虞，自 應依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。原判決未及 審酌，仍為沒收之諭知，於法自有未合。是被告上訴意旨指 摘及此，為有理由，則原判決關於諭知沒收部分已屬無可維 持，自應由本院單就此部分予以撤銷。 五、被告緩刑之說明
被告前因公共危險案件，經原審法院以101年度交簡字第422 5號判決判處有期徒刑3月確定，並於101年11月27日易科罰 金執行完畢，其後即無其他刑事前科紀錄，此有本院被告前 案紀錄表在卷可按。是被告雖因故意犯罪受有期徒刑以上之 刑之宣告，但於執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪再受 有期徒刑以上刑之宣告。本院審酌其為本件侵占犯行，固有 不該，但其於本院審理時，已與告訴人達成和解並已實際賠 償34萬5千元，已如前述，足見被告於犯後尚知正視己非， 並盡力彌補其所造成之損害，堪認其經此教訓後，當知所警 惕，且告訴人於上揭和解書內亦已表明不再追究被告刑責， 並對法院宣告被告緩刑無意見等語（本院卷第45頁），實宜 使被告有機會得以改過遷善，是以本院認尚無逕對其施以自 由刑之必要，自可先賦予其適當之社會處遇，以期其能有效 回歸社會，故對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依
刑法第74條第1項第2款規定，另諭知緩刑2年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官羅雪舫提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日 刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪 法 官 古瑞君 法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物 者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金 。
前項之未遂犯罰之。