臺灣高等法院刑事判決
108年度原上訴字第144號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李昱之
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院104年度原
訴字第19號、104年度訴字第406號，中華民國108年9月26日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第26382號
、104年度偵字第6553號）、追加起訴（104年度偵字第6552號）
及移送併辦（104年度偵字第6552號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於李昱之部分撤銷。
李昱之犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。 犯罪事實
一、緣舒孝桓自民國103年7月初開始加入由真實姓名年籍不詳之 成年人所籌組之兩岸電信詐欺機房詐騙大陸民眾之詐騙總集 團，總集團旗下先後成立代號「綠色奇蹟（又名『絕地大反 攻』；『綠色奇蹟』先前名稱分別為『維京人』、『歐巴馬』）」 、「努爾哈赤」、「凱撒大帝」等3個詐欺話務機房，配合 之轉帳車手集團有代號「寶馬」、「關鍵」、「金順寶」等 3個，竄改大陸電話門號系統商有代號「墨西哥貓頭鷹」、 「小金人」等2個，由舒孝桓在桃園縣○○市（現改制為桃園 市○○區，以下沿用舊稱）○○路0段000巷0號6樓之1帳務機房 擔任本件詐欺總集團之會計、記帳工作，將大陸民眾個資以 每筆新臺幣20元代價(每次最少須購買1,000筆)，賣給旗下3 個詐欺話務集團及2個竄改大陸電話門號系統商使用，並負 責以電腦網路SKYPE、手機LINE、WECHAT等通訊軟體，聯繫 指揮旗下各詐欺話務機房、配合之轉帳車手集團，而本件詐 騙總集團之營運模式是先由各機房成員假冒大陸公安人員， 以金融帳戶涉及重大金融犯罪為由或以其他詐騙話術，利用 網路撥打電話針對大陸不特定民眾施以詐騙，誘騙大陸地區 民眾將帳戶內之款項轉至指定帳戶內，再由提款車手集團將 詐欺款項層轉後領出。舒孝桓與上開真實姓名年籍不詳之成 年詐欺集團首腦及真實姓名年籍不詳之車手集團成年成員間 ，由舒孝桓透過不詳管道結識劉大偉，並委由劉大偉擔任總 集團旗下代號「綠色奇蹟（當時名稱分別為『維京人』、『歐 巴馬』）」詐欺話務集團負責人，之後劉大偉於103年9月初 某日起先後邀集劉大宗、林其平、吳文賢、翁尚瑋、袁彩恩 、葉聖賢、陳雨琳、朱明君、葉丞智、劉智文、陳韋宏、游
欣宇、許珈翎、陳妤慈（均由本院另行審判）加入本件「綠 色奇蹟」詐欺話務集團，由舒孝桓出資提供電信設備後，在 桃園縣○○市○○○路000 號、000 號5 樓（下稱中壢機房）成 立電信詐騙話務機房。嗣劉大偉為避免遭警方查緝，遂於10 3 年12月10日至同年月18日，又另覓桃園縣○○鄉（現改制為 桃園市○○區）○○路000 巷0 ○00號、0 ○00號（下稱龍潭機房 ）做為詐騙話務機房，並由舒孝桓出資提供電信設備，劉大 偉除與原先在中壢機房期間已加入本件「綠色奇蹟」詐欺話 務集團之劉大宗、林其平、吳文賢、翁尚瑋、陳妤慈、袁彩 恩、葉聖賢、陳雨琳、朱明君、葉丞智、劉智文、陳韋宏、 游欣宇、許珈翎等成員仍繼續從事電信詐騙話務外，劉大偉 另招攬李昱之、潘韋震、王柏文（現由臺灣桃園地方法院通 緝中）、賴葦庭、柯郁文、林筱筑（均由本院另行審判）等 人加入本件「綠色奇蹟（又名『絕地大反攻』）」詐欺話務集 團（上開人等加入「綠色奇蹟」詐欺話務集團龍潭機房之時 間及擔任之職務、工作如附表一所示），李昱之自103年12 月16日加入後即與上開舒孝桓等人及與真實姓名年籍不詳之 成年詐欺集團首腦、車手集團成年成員，共同意圖為自己不 法所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，在上開龍潭機 房擔任一線機手並依附表一所示分工，共同對大陸地區人民 實施詐欺取財之行為，其等詐騙手法為劉大偉先向舒孝桓購 買大陸地區人民個資，再由假冒大陸地區公安人員之一線機 手透過網路撥打電話給中國大陸地區人民，告知渠等牽扯到 刑事案件且名下銀行卡帳戶涉及洗錢等罪，建議向承辦之公 安單位報案並提供案件編號云云，再佯裝幫忙轉接，隨即由 假扮大陸地區公安人員之二線機手偽以受理報案後，再將電 話轉接到假冒大陸地區專案公安科長之三線機手，向大陸地 區民眾訛稱：因涉嫌洗錢案，必須將帳戶內款項轉入指定帳 戶進行核查，誘騙大陸地區民眾將帳戶內之款項轉至指定帳 戶內，再由車手集團成員將款項領出。惟迄至為警於103 年 12月18日查獲止，並未查得大陸地區人民陷於錯誤而匯款至 指定帳戶之情形，故未詐得任何款項而未遂。
二、嗣於103 年12月18日經警持臺灣桃園地方法院開立之搜索票 ，在桃園縣○○市○○路0 段000 巷0 號6 樓之1 將舒孝桓查緝 到案，現場分別扣得如附表二所示之物；另於舒孝桓所使用 0000000000號行動電話LINE通訊軟體內，發現桃園縣○○鄉○○ 路000 巷0 ○00號、0 ○00號之房屋租賃契約照片，研判即為 詐欺話務機房據點，隨即報請檢察官指揮警員前往該址逕行 搜索，當場查獲劉大偉等21人正冒用大陸公安名義撥打電話 詐騙大陸地區人民，並扣得如附表三所示之物，並自查扣之
電腦內，發現詐騙所使用大陸地區轉帳帳戶車單，轉請大陸 公安部刑偵局協查，而發現上情。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察 官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分：
本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人未 爭執其證據能力（見本院卷㈢第201至221頁），而該等證據 經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告李昱之固不否認在龍潭機房遭警方查獲之情，惟矢口否 認有何加重詐欺取財未遂之犯行，辯稱：那時只是去找乾哥 劉大偉，並沒有從事詐騙云云。經查：
㈠警方於103年12月18日下午3 時許至龍潭機房執行搜索時，當 場查獲被告李昱之及同案被告劉大偉、劉大宗、吳文賢、林 其平、翁尚瑋、陳韋宏、游欣宇、葉聖賢、陳妤慈、袁彩恩 、陳雨琳、賴葦庭、柯郁文、朱明君、葉丞智、許珈翎、潘 韋震、林筱筑、王柏文、劉智文等情，業據被告李昱之供承 在卷（見桃檢103偵26382號卷㈡第97頁），核與證人即同案 被告劉大偉、劉大宗、吳文賢、林其平、翁尚瑋、陳韋宏、 游欣宇、葉聖賢、陳妤慈、袁彩恩、陳雨琳、賴葦庭、柯郁 文、朱明君、葉丞智、許珈翎、潘韋震、林筱筑、王柏文、 劉智文於警詢時之證述相符（見桃檢103 偵26382 號卷㈠第2 9、46、63、80、96背面、110、125、160、172、188 頁； 桃檢103 偵26382 號卷㈡第2、19、35、48、64、81、117、1 33、150、166頁），並有桃園縣政府警察局搜索筆錄暨扣押 物品目錄表、龍潭機房查獲現場照片附卷可稽（見桃檢103 偵26382號卷㈡第210至217頁；桃檢103偵26382號卷㈢第174至 180背面頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡又查，依上開桃園縣政府警察局搜索筆錄暨扣押物品目錄表 所示，警方於龍潭機房執行搜索時有扣得家用電話、教戰手 單、被害人名冊、網路電話閘道器、監視器鏡頭、螢幕、筆 記型電腦等物品（見桃檢103偵26382號卷㈢第174至180背面 頁），而上開警方扣案之教戰手冊內容為從事電話詐騙之劇 本內容、應答方式、公安局資料之記載；扣案之被害人名冊 則有大量之大陸地區人民個人資料紀錄；扣案之家用電話、 網路電話閘道器、監視器鏡頭、螢幕、筆記型電腦等物品等 設備，亦係一般詐騙機房之常備設備，且參以證人劉大偉、
劉大宗、吳文賢、林其平、翁尚瑋、陳韋宏、游欣宇、葉聖 賢、陳妤慈、袁彩恩、陳雨琳、柯郁文、朱明君、葉丞智、 許珈翎、潘韋震、林筱筑、劉智文於警詢時均證述龍潭機房 是以假冒大陸檢警，從事詐騙大陸被害人之電信詐欺機房集 團等情（見桃檢103偵26382 號卷㈠第29、46、63、80、96背 面、110、125、160、172頁；桃檢103偵26382號卷㈡第2、19 、35、48、64、81、117、150、166頁），顯見被告李昱之 及同案被告劉大偉、劉大宗、吳文賢、林其平、翁尚瑋、陳 韋宏、游欣宇、葉聖賢、陳妤慈、袁彩恩、陳雨琳、賴葦庭 、柯郁文、朱明君、葉丞智、許珈翎、潘韋震、林筱筑、王 柏文、劉智文所在之龍潭機房，確為本案用以對大陸地區民 眾實施電話詐騙之機房，至為明確。
㈢再者，被告李昱之於警詢時供稱：伊是103年12月16日許到桃 園縣○○鄉○○路000巷0○00號、0○00號等語（見桃檢103偵2638 2號卷㈡第103頁）；於偵訊時供稱：伊是103 年12月16日跟 劉大偉一起到○○鄉○○路000巷0○00號等語（見桃檢103偵2638 2號卷㈢第69頁），核與證人葉聖賢於偵訊及原審審理時所證 被告李昱之是查獲前2、3天來的等語相符（見桃檢103偵263 82號卷㈢第65頁；原審104原訴19號卷㈦第59背面頁），可知 被告李昱之確於103年12月16日已進入龍潭機房內，直到為 警於103年12月18日查獲為止。
㈣而被告李昱之有加入本案綠色奇蹟詐欺話務集團之龍潭機房 ，並擔任假冒大陸地區公安人員之一線機手角色等情，業經 證人劉大偉於103年12月19日警詢時證稱：李昱之是在桃園 縣○○鄉○○路000巷0○00號、0 ○00號的從事假冒大陸地區公安 之一線機手等語（見桃檢103偵26382號卷㈠第32、34頁）、 於104年2月3日警詢時證稱：編號5李昱之（綽號雙兒）她才 來兩天，她還在學習要做一線機手的工作等語（見桃檢103 偵26382號卷㈤第106頁）；於原審訊問時證稱：伊所屬之「 綠色奇蹟」話務組成員有伊、劉大宗、吳文賢、林其平、翁 尚瑋、陳韋宏、游欣宇、葉聖賢、陳妤慈、袁彩恩、陳雨琳 、賴葦庭、柯郁文、朱明君、葉丞智、許珈翎、潘韋震、林 筱筑、李昱之、王柏文、劉智文，而賴葦庭、柯郁文、李昱 之、王柏文、潘韋震、林筱筑皆於103年12月加入的，其餘 的成員都是在還在桃園市○○區○○○路000○000號5樓之中壢機 房時就已經加入了，至於「綠色奇蹟」話務組內的分工為， 伊是負責人，一線機手有游欣宇、葉聖賢、陳妤慈、袁彩恩 、陳雨琳、賴葦庭、柯郁文、朱明君、葉丞智、許珈翎、林 筱筑、李昱之、劉智文，二線機手有劉大宗、陳韋宏、潘韋 震及王柏文，三線機手主要有伊及林其平，劉大宗偶爾也有
擔任三線機手，吳文賢負責話務組的電腦之維修，以及與舒 孝桓聯繫取得人頭帳戶的資料及詐騙個資等語（見原審104 原訴19號卷㈠第82至82背面頁）；於原審準備程序時證稱： 伊於103 年9 月開始進行電話詐騙，而9月到11月是在桃園 市○○區○○○路000號之中壢機房進行電話詐騙，於11月底時移 到桃園市○○區○○路之龍潭機房進行詐騙，而伊所屬詐騙話務 組之成員有伊、劉大宗、林其平、吳文賢、陳韋宏、王柏文 、潘韋震、游欣宇、葉聖賢、翁尚瑋、陳妤慈、袁彩恩、陳 雨琳、賴葦庭、柯郁文、朱明君、葉丞智、許珈翎、林筱筑 、李昱之、劉智文，是以假冒公安，並分三線機手分工的方 式進行詐騙，除了林筱筑、李昱之、賴葦庭、王柏文、潘韋 震、柯郁文是在龍潭機房的時候開始加入詐騙話務組之外， 其他上述的詐騙成員都是在103 年9 月加入伊所屬的話務組 等語（見原審104 原訴19號卷㈠第197背面至198頁），經核 證人劉大偉上開證述有關被告李昱之為龍潭機房一線機手之 內容前後一致，並無明顯齟齬之處，且與證人劉大宗於警詢 、偵訊、原審訊問及原審審理時所證被告李昱之為龍潭機房 一線機手之證詞相符（見桃檢103偵26382號卷㈠第52頁；桃 檢103偵26382號卷㈢第14頁；桃檢103偵26382號卷㈤第33頁； 原審104原訴19號卷㈠第88頁；104原訴19號卷㈥第127背面頁 ；104原訴19號卷㈦第60背面至61頁），亦與證人林其平、翁 尚瑋、葉聖賢於警詢及偵訊時之證述相吻（見桃檢103偵263 82號卷㈠第69、177 頁；桃檢103偵26382號卷㈡第85頁；桃檢 103偵26382號卷㈢第19、50、65頁），況且審酌證人劉大宗 、林其平、翁尚瑋、葉聖賢與被告李昱之於前往龍潭機房前 互不相識，衡情應無仇恨嫌隙可言，而本案詐欺機房人數眾 多，共犯間未必彼此相熟，對於他人之分工情形，一時混淆 ，無法說清，乃屬常情，則衡情苟非確有其事，根本無須於 警詢、偵訊時特別指出被告李昱之為本案詐欺集團龍潭機房 之一線機手成員，自難認定證人劉大宗、林其平、翁尚瑋、 葉聖賢之上開證述有何虛假，反足以補強證人劉大偉前開證 詞之可信性，且參以，詐欺集團從事詐騙犯罪行為，對於人 員招募均甚為嚴格謹慎，避免事跡敗露而遭查獲，一般作法 係儘量避免無關人員參與其事而徒增風險，若非確有意願從 事詐欺工作之人，實無容任其出入詐欺機房可言，而被告李 昱之於103年12月16日已進入龍潭機房內，業經本院認定如 前，若非被告李昱之本身有意願加入本件詐欺話務組，證人 劉大偉豈會任意讓無意願加入詐騙話務組之被告李昱之進入 龍潭機房內，徒增其所屬之龍潭機房遭檢警查辦之風險。綜 參上情，應認被告李昱之確於103 年12月16日已加入本案綠
色奇蹟詐欺話務集團之龍潭機房，並擔任假冒大陸地區公安 人員之一線機手。至被告李昱之辯稱其於103 年12月16日到 龍潭機房是找伊乾哥哥劉大偉，因為當時伊失戀，其並未加 入劉大偉為首之詐欺話務組云云，自難信為真實。 ㈤又被告李昱之另辯稱其也不知道劉大偉是在從事詐騙云云。 然查，被告李昱之於警詢時已供稱：伊有想過在該集團上班 ，伊只是稍微知道該集團在從事詐騙大陸人民財物等語明確 （見桃檢103偵26382 號卷㈡第103頁），可見被告李昱之在 進入龍潭機房後，應已明確知悉以同案被告劉大偉為首之龍 潭機房是在從事詐欺大陸地區人民乙情。準此，被告李昱之 上開辯稱其不知道劉大偉是在從事詐騙云云，僅係事後推諉 卸責之詞，不足採信。
㈥至證人劉大偉翻異前詞於原審審理時改證稱：被告李昱之並 未在龍潭機房擔任一線機手，她會來龍潭機房找伊，是因為 她心情不好找伊聊天，被告李昱之不知道伊在從事詐騙云云 （詳見原審104原訴19號卷㈦第62背面至63背面頁）。然查， 證人劉大偉上開於原審審理時所證被告李昱之不知道龍潭機 房有在從事詐騙行為，也未在龍潭機房擔任一線機手之說法 ，已與其前開於警詢、原審訊問及準備程序時之證述不符外 ，亦與證人劉大宗、林其平、翁尚瑋、葉聖賢之上開證詞迥 異，可見證人劉大偉上開否認被告李昱之知悉龍潭機房有在 從事詐騙行為及被告李昱之並未擔任一線機手之證詞，是否 信屬，非無存疑。況且，參以證人劉大偉與被告李昱之為乾 兄妹關係，此據證人劉大偉於原審審理時之證述在卷（見原 審104原訴19號卷㈦第62背面頁），核與被告李昱之供述相吻 （見原審104原訴19號卷㈤第35背面頁），顯見上情為真。準 此，考量證人劉大偉與被告李昱之間之乾兄妹情誼，而就案 情避重就輕，對被告李昱之多所迴護，非無可能，故證人劉 大偉上開有利被告李昱之之證詞，不足採信。
㈦又按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指針對於 構成要件之行為，已開始實行者而言（最高法院27年滬上字 第54號、30年上字第684 號判例意旨參照），以有別於「著 手」前之「預備」行為；而所謂已著手，當指依據行為人主 觀之犯罪計畫，行為人已開始實行與構成要件行為具有必要 關連性之行為，因此對行為客體之法益保護製造出法所不容 許之風險，該風險足以導致構成要件結果之實現，如竊盜前 之接近並物色財物、開槍殺人前之舉槍瞄準，該等與竊盜、 殺人行為本身具有必要關連性之前行為一經實行，依行為人 之主觀犯罪計畫觀之，便應持續至構成要件結果之發生，依 當時客觀情狀觀之，該等行為繼續下去，如無意外，均足以
使被害人財物遭竊、生命終了，便可謂之已著手於竊盜、殺 人構成要件行為之實行；以本案詐欺罪而言，當詐騙集團遣 人使用集團架設之網路系統程式撥打電話給特定民眾，其主 觀犯罪計畫，便係透過該電話之接通而開始以事先備妥之虛 偽身分與捏造之情節行騙該民眾，企圖詐取該民眾之私財， 客觀上，撥打電話與接通開始實行詐術之構成要件行為間亦 有緊密且必要之關連性，除非因電話失效、對方因故未接聽 等因素而未能開始有效通話，否則，一線人員撥通電話後， 必緊接著開始對該民眾施以訛詐話術企圖詐財，而使該受話 民眾之財物有遭詐騙之可能，製造出法所不容許之風險，依 據前揭標準，自當認定撥打電話本身已係詐欺行為之開始實 行，而非僅係著手前之預備行為。經查，因檢察官並未提出 龍潭機房營運期間之相關大陸地區被害人筆錄為佐證，致本 院無法確認龍潭機房之一線機手成員究竟撥打電話給多少位 大陸地區人民以實施本件假冒大陸地區公安之詐術，且卷內 亦無證據證明被告李昱之與同案被告舒孝桓等人於參與龍潭 機房運作期間已成功詐得任何款項，自無從認定龍潭機房內 之全體詐欺集團成員已該當加重詐欺取財既遂之犯行，然依 現存卷證應可確認本案龍潭機房之一線機手成員曾撥打電話 給無法確認身分及人數之大陸地區人民，依「罪證有疑，利 於被告」法則，採有利被告李昱之之認定，而認龍潭機房於 103年12月18日遭警方查獲當日前僅有一名一線車手曾撥打 給一位大陸地區人民實施詐騙行為之著手，故認被告李昱之 應與同案被告舒孝桓等人同負一次加重詐欺取財未遂之責。 ㈧綜上，本件事證明確，被告李昱之犯行應堪認定，應依法論 科。
二、論罪及刑罰減輕之事由：
⒈組織犯罪防制條例第2 、3 條雖先後於106 年4 月19日、107 年1 月3 日修正公布施行，並分別自106 年4 月21日、107 年1 月5 日起生效，惟行為之處罰，以行為時之法律有明 文規定者為限，刑法第1 條定有明文。再按組織犯罪防制條 例於106 年4 月19日修正公布，依同條例第19條規定並自公 布日施行，而依中央法規標準法第13條規定，法規明定自公 布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生 效力，因此106 年4 月19日修正公布之組織犯罪防制條例， 應自同年月21日起生效施行。則關於106 年4 月20日以前（ 含同日）操縱或主持該具有持續性及牟利性之有結構性組織 之詐欺集團之犯行，除其行為符合其他法律所規定之犯罪構 成要件，應依該其他法律論處以外，基於罪刑法定原則，應 無適用106 年4 月21日生效施行之組織犯罪防制條例規定論
罪科刑之餘地（最高法院107 年度台上字第2085號刑事判決 意旨參照）。查被告李昱之所為上開犯行時，106 年4 月19 日修正後之組織犯罪防制條例第2 、3 條規定既尚未生效， 揆諸上開說明，本案自無從適用上揭修正後條文，先予敘明 。
⒉核被告李昱之所為，係犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項 第2 款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。
⒊被告李昱之與舒孝桓、劉大偉、劉大宗、吳文賢、林其平、 翁尚瑋、陳韋宏、游欣宇、葉聖賢、陳妤慈、袁彩恩、陳雨 琳、賴葦庭、柯郁文、葉丞智、許珈翎、潘韋震、林筱筑、 劉智文、同案被告朱明君、王柏文、詐欺集團首腦、車手集 團成員等人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ⒋被告李昱之雖已著手加重詐欺取財行為之實施，惟未生加重 詐欺取財之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定 ，減輕其刑。
⒌刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事 項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀 ，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告 法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁 量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀 上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形， 始謂適法。經查，近年詐騙集團盛行，造成多數被害人鉅額 損失，嚴重破壞社會治安，其行徑廣為社會大眾所髮指，且 被告李昱之正值青壯年，四肢健全，竟捨正途不就，不思循 正當途徑謀取財物，僅因經濟困頓即參與詐欺集團，意圖以 輕鬆賺錢之方式，牟取不法利益，主觀可非難性甚高，危害 社會秩序甚鉅，此等犯罪情狀，在客觀上實難認有何足以引 起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形， 是本院綜合各情，認被告李昱之所犯上開罪行，難認有情輕 法重，顯可憫恕之情狀，故無援引刑法第59條規定酌量減輕 其刑之餘地。
三、撤銷改判之理由、量刑及沒收：
㈠原審認被告李昱之有上開加重詐欺取財未遂犯行，犯罪事證 均明確並據以論科，固非無見。惟查：按犯罪工具物之沒收 ，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處 分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本 質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之 財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之 危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別
規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之 （第38條第2 項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用 之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於 責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對 於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶 沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責 任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果 ，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成 立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共 同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同 正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處 理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重 在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前 實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法 定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪 利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所 用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯 諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有 追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物 之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦 非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官 本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連 帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶 沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之 共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任 何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知 連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而， 除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或 被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收 ；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在 其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判 決參照）。查：扣案附表二編號1至3所示之物，為共同被告 舒孝桓所有供犯罪所用之物；附表三所示之物，為被告劉大 偉所有供犯罪所用之物，但其他共同被告既無所有權，亦無 共同處分權，揆諸上開最高法院判決意旨，自無庸在其他被 告等罪刑項下諭知沒收。又原審於量刑已審酌其係身心正常 之人，竟不思循以正常途徑賺取生活所需，貪圖不法利益， 與參與共犯劉大偉為首之龍潭機房詐欺話務組，且其參與詐 欺集團之犯罪手法與方式，係以集團式、預謀性、隱密性及 專業分工之模式，利用大陸地區民眾對大陸地區公安之信賴
心理，著手詐騙大陸地區民眾財物，嚴重損害我國形象，影 響社會安寧，破壞大陸地區人民對於大陸地區政府機關或公 務員之信任，甚而瓦解信賴、穩定、平和之社會結構，所為 犯行之破壞性、傷害性、影響性之範圍及程度甚大，受害層 面既深且廣，自應予以非難，且其否認犯行之犯後態度，兼 衡上開被告之素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目 的、手段、情節、犯罪所得利益、加入龍潭機房之時間、參 與程度與角色分工等一切情狀，量處被告有期徒刑7月，所 為量刑並無不當，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，雖無理由 ，然原判決既有上開可議之處，本院依法應將原判決關於李 昱之部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李昱之正值青壯之年， 其不思循正當途徑獲取所需，竟為圖謀一己私利，參與本案 詐騙集團，而以有組織、大規模、縝密分工之方式，共同向 大陸地區人民施詐行騙，貪圖可輕鬆得手之不法利益，價值 觀念嚴重偏差，造成社會信任感危機，損害被害人財產法益 ，破壞我國國際形象及聲譽，因警即時查獲，尚無人受騙而 遭受損害，兼衡其之素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動 機、目的、手段、情節、參與程度與角色分工，其否認犯行 之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 ㈢沒收部分：
1.被告李昱之行為後，關於沒收規定部分，刑法於104年12月3 0日修正公布第2條第2項、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2、第38條之3、第40條之2 條文及第5章之1章名 ，並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修 正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用 之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7 月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正 後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。 2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵，修正後增訂之刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第 5項分別定有明文。又按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在 剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝 奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同 犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應各按其實際利 得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104年度第13次
刑事庭會議決議、104年度台上字第2596號判決意旨）。經 查：
⑴扣案如附表三所示供犯罪所用之物，為同案被告劉大偉所有 ，業據劉大偉供承在卷（見桃檢103偵26382號卷㈠第34頁） ，揆諸上開說明，故不宣告沒收。
⑵犯罪所得部分：
有關龍潭機房部分，因無認定被告李昱之等人於參加龍潭機 房期間有詐騙大陸地區人民成功，而僅成立加重詐欺取財未 遂，業如前述，實難認被告李昱之有何犯罪所得可言，自無 庸宣告沒收或追徵。
⑶本案其他扣案物，因查無任何積極證據，足資證明與本件詐 欺犯行有何關連，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文（依刑事裁判簡化原則，僅記載程序條文）。
本案經檢察官吳明嫺提起公訴，檢察官陳師敏提起上訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 戴嘉清 法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日 附表一：龍潭機房參與人員及加入時間、擔任職務、工作內容一覽表
編號 姓 名 參與之時間 於集團中參與之工作 1 舒孝桓 103 年12月10日至同年月18日 擔任詐欺總集團會計、負責提供機房設置資金、提供大陸地區人民個人資料。 2 劉大偉 103 年12月10日至同年月18日 擔任「綠色奇蹟」詐欺話務集團之負責人及教導詐欺話務集團內成員如何應對，並兼任三線機手。 3 劉大宗 103 年12月10日至同年月18日 擔任二線及三線機手。 4 林其平 103 年12月10日至同年月18日 擔任一線機手頭及三線機手。 5 吳文賢 103 年12月10日至同年月18日 負責龍潭機房電信、通信設備維護、維修及接受被告舒孝桓所傳送之大陸地區人民個人資料之電腦手。 6 翁尚瑋 103 年12月10日至同年月18日 負責龍潭機房人員飲食之人員。 7 陳韋宏 103 年12月10日至同年月18日 擔任二線機手。 8 陳妤慈 103 年12月10日至同年月18日 擔任一線機手。 9 袁伃萍 103 年12月10日至同年月18日 擔任一線機手。 10 葉聖賢 103 年12月10日至同年月18日 擔任一線機手。 11 陳雨琳 103 年12月10日至同年月18日 擔任一線機手。 12 朱明君 103 年12月10日至同年月18日 擔任一線機手。 13 葉丞智 103 年12月10日至同年月18日 擔任一線機手。 14 劉智文 103 年12月10日至同年月18日 擔任一線機手。 15 游欣宇 103 年12月10日至同年月18日 擔任一線機手。 16 許珈翎 103 年12月10日至同年月18日 擔任一線機手。 17 賴葦庭 103 年12月10日至同年月18日 擔任一線機手。 18 柯郁文 103 年12月12日至同年月18日 擔任一線機手。 19 林筱筑 103 年12月17日至同年月18日 擔任一線機手。 20 王柏文 103 年12月17日至同年月18日 擔任二線機手。 21 潘韋震 103 年12月10日至同年月18日 擔任二線機手。 22 李昱之 103 年12月16日至同年月18日 擔任一線機手。 附表二：被告舒孝桓住處內所查扣本件應沒收之物編號 扣案物 備註 1 被告舒孝桓所有之HTC 廠牌白色手機1 支（含門號0000000000 SIM卡1 張） 被告舒孝桓所有。 2 被告舒孝桓所有HTC 廠牌黑色手機1 支（含門號號0000000000 SIM卡1 張） 被告舒孝桓所有。 3 ASUS廠牌黑色筆記型電腦1 台（含背袋；扣押物編號16 ） 被告舒孝桓所有。 4 現金新臺幣340萬1,300元（扣押物編號29） 被告舒孝桓參與本案詐欺集團之犯罪所得。 附表三：龍潭機房內所查扣本件應沒收之物
編號 扣案物 備註 1 國際牌家用電話3 支（扣押物編號B4-1~2、B5-9） 被告劉大偉所有。 2 國際牌家用電話2 支（扣押物編號B2-4~5） 被告劉大偉所有。 3 藍色筆記簿1本（扣押物編號B4-3） 被告劉大偉所有。 4 黑色筆記簿1 本（扣押物編號B4-4） 被告劉大偉所有。 5 帳單1 張（扣押物編號B4-5） 被告劉大偉所有。 6 教戰手冊11張（扣押物編號B4-6） 被告劉大偉所有。 7 撕毀教戰手冊1袋（扣押物編號B4-8） 被告劉大偉所有。 8 國際無線電話5支（扣押物編號B5-1~5） 被告劉大偉所有。 9 羅密歐家用電話1 支（扣押物編號B5-6） 被告劉大偉所有。 10 網路電話匝道器8 台（扣押物編號B5-7） 被告劉大偉所有。 11 華碩筆電1 台（扣押物編號B5-8） 被告劉大偉所有。 12 打卡單1 張（有關被告林其平部分；扣押物編號A16 -1） 被告劉大偉所有。 13 教戰手冊1 台（扣押物編號A1） 被告劉大偉所有。 14 HP廠牌列表機1台（扣押物編號A2） 被告劉大偉所有。 15 數據機2 台（扣押物編號A3） 被告劉大偉所有。 16 網路電話匝道器13台（扣押物編號A4） 被告劉大偉所有。 17 監視器鏡頭2 支（含主機1 台；扣押物編號A5） 被告劉大偉所有。 18 打卡機1 台（扣押物編號A6） 被告劉大偉所有。 19 華碩筆電2 台（扣押物編號A7~8） 被告劉大偉所有。 20 飛利浦電視螢幕1 台（扣押物編號A9） 被告劉大偉所有。 21 歌林電視螢幕1台（扣押物編號A10 ） 被告劉大偉所有。 22 打卡單1 張（有關被告陳韋宏部分；扣押物編號A17-1 ） 被告劉大偉所有。 23 打卡單1 張（有關被告潘韋震部分；扣押物編號A14-1） 被告劉大偉所有。 24 羅歐家用電話1支（扣押物編號A10-1 ） 被告劉大偉所有。 25 打卡單1 張（有關被告林筱筑部分；扣押物編號A10-2 ） 被告劉大偉所有。 26 羅密歐家用電話1 支（扣押物編號A12-1 ） 被告劉大偉所有。 27 打卡單1 張（有關被告游欣宇部分；扣押物編號A12-2） 被告劉大偉所有。 28 打卡單1 張（有關被告王柏文部分；扣押物編號A13-1） 被告劉大偉所有。 29 羅密歐家用電話1 支（扣押物編A8-1） 被告劉大偉所有。 30 打卡單1 張（有關被告葉丞智部分；扣押物編號A8-2） 被告劉大偉所有。 31 筆記簿1 本（扣押物編號A8-3） 被告劉大偉所有。 32 教戰手則8 張（扣押物編號A8-4） 被告劉大偉所有。 33 羅密歐家用電話1 支（扣押物編號A7-1） 被告劉大偉所有。 34 打卡單1 張（有關被告朱明君部分；扣押物編號A7-2） 被告劉大偉所有。 35 被害人名冊1 張（扣押物編號A7-3） 被告劉大偉所有。 36 羅密歐家用電話1 支（扣押物編號A11-1） 被告劉大偉所有。 37 打卡單1 張（有關被告劉智文部分；扣押物編號A11-2） 被告劉大偉所有。 38 羅密歐家用電話1 支（扣押物編號A6-1） 被告劉大偉所有。 39 打卡單1 張（有關被告柯郁文部分；扣押物編號A6-2） 被告劉大偉所有。 40 被害人名冊1 張（扣押物編號A6-3） 被告劉大偉所有。 41 羅密歐家用電話1 支（扣押物編號A3-1） 被告劉大偉所有。 42 打卡單1 張（有關被告陳雨琳部分；扣押物編號A3-2） 被告劉大偉所有。 43 陝西省公安廳電話便利貼1 張（扣押物編號A3-3） 被告劉大偉所有。 44 被害人名冊3 張（扣押物編號A3-4） 被告劉大偉所有。 45 羅密歐家用電話1 支（扣押物編號A2-1） 被告劉大偉所有。 46 打卡單1 張（有關被告葉聖賢部分；扣押物編號A2-2） 被告劉大偉所有。 47 筆記簿1 本（扣押物編號A2-3） 被告劉大偉所有。 48 打卡單1 張（有關被告李昱之部分；扣押物編號A15-1） 被告劉大偉所有。 49 羅密歐家用電話1 支（扣押物編號A9-1） 被告劉大偉所有。 50 打卡單1 張（有關被告許珈翎部分；扣押物編號A9-2） 被告劉大偉所有。 51 羅密歐家用電話1 支（扣押物編號A5-1） 被告劉大偉所有。 52 教戰手則2 張（扣押物編號A5-2） 被告劉大偉所有。 53 打卡單1 張（有關被告賴葦庭部分；扣押物編號A5-3） 被告劉大偉所有。 54 WONDER家用電話1 支（扣押物編號A4-1） 被告劉大偉所有。 55 公安廳電話資料便利貼9 張（扣押物編號A4-2） 被告劉大偉所有。 56 打卡單1 張（有關被告袁伃萍部分；扣押物編號A4-3） 被告劉大偉所有。 57 筆記簿1 本（扣押物編號A4-4） 被告劉大偉所有。 58 被害人名冊1 張（扣押物編號A4-5） 被告劉大偉所有。 59 羅密歐家用電話1 支（扣押物編號A1-1） 被告劉大偉所有。 60 便利貼1 本（扣押物編號A1-2） 被告劉大偉所有。 61 打卡單1 張（有關被告陳妤慈部分；扣押物編號A1-3） 被告劉大偉所有。 62 筆記簿1 本（扣押物編號A1-4） 被告劉大偉所有。 63 國際牌家用電話2 支（扣押物編號B1-2~3） 被告劉大偉所有。 64 國際牌家用電話2 支（扣押物編號B3-1~2） 被告劉大偉所有。 65 國際牌家用電話2 支（扣押物編號C2-1~2） 被告劉大偉所有。 66 國際牌家用電話1 支（扣押物編號C1-1） 被告劉大偉所有。 67 國際牌家用電話1 支（扣押物編號C1-2） 被告劉大偉所有。 附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。