臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4243號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇柏誠
選任辯護人 張進豐律師
魯忠軒律師
被 告 林文彬
林憲吾
上列上訴人因被告等違反護照條例案件，不服臺灣臺北地方法院
108年度訴字第45號，中華民國108年10月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15902、15903號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○及辛○○有罪部分均撤銷。
乙○○犯買賣護照罪，累犯，處有期徒刑陸月。辛○○犯以護照抵充債權罪，累犯，處有期徒刑壹年。 其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知護照係政府發給國民持用赴國外旅行之重要國籍及 身分證明文件，不得買賣，仍基於違反護照條例之犯意，於 民國105年5、6月間某日，在臺北市中正區臺北火車站附近 ，向姓名年籍不詳綽號「老吳」之成年男子，以新臺幣（下 同）1萬1,000元之代價，購買丁○○（所涉違反護照條例部分 另為不起訴處分）之護照。嗣乙○○於106年7月4日將丁○○護 照正本寄送至臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署），在 未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其為犯人前，坦承 購買護照而自首接受裁判。
二、辛○○明知護照係政府發給國民持用赴國外旅行之重要國籍及 身分證明文件，不得以護照抵充其債權，仍基於違反護照條 例之犯意，於105年9月19日16時許，在臺北火車站東出口， 以每本護照1萬7,000元之代價，收受由戊○○所交付之甲○○、 庚○○、己○○之護照共3本，用以抵充辛○○對戊○○之債權（戊○
○此部分所犯以護照抵充債務罪業經原審法院判處有期徒刑1 年2月確定）。辛○○取得上開3本護照並擬辦理簽證後，再以 每本2萬元之價格出售予姓名年籍不詳之大陸地區人民「小 陳」，惟尚未辦理簽證，即經警於105年9月20日，在辛○○位 於臺北市○○區○○路0段00巷00號住處持法院核發之搜索票執 行搜索，扣得上開甲○○、庚○○、己○○護照共3本，而查悉上 情。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察 署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察 官偵查後提起公訴。
理 由
壹、關於丁○○護照部分
一、有罪部分（即被告乙○○如事實欄一所示買賣丁○○護照犯行）㈠證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」 ，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查檢 察官、被告乙○○就本判決下列所引審判外之言詞或書面陳述之 證據能力，於本院準備程序及審理程序中均未爭執，且迄至言 詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第159至165頁、第292 至第312頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取 得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情 事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，自得作為證據。本案其餘認定犯罪事實之非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之 4反面解釋，亦具證據能力。
㈡上開事實欄一所示事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及 本院均坦承不諱（見臺南地檢署106年度偵字第2980號卷一第3 6至38頁反面、第153、154頁、原審訴字卷一第374至376 頁、 本院卷第158、307、308頁），並經證人丁○○於偵查中證稱其 護照遭竊等情可佐（見2980號偵卷二第109至111 頁），復有 被告乙○○郵寄丁○○護照之資料、外交部南部辦事處106年7月17 日南辦字第1060001947號函暨丁○○護照申請書等件附卷可參（ 見2980號偵卷一第33至35頁、第164至166 頁），足認被告乙○ ○上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，
被告乙○○買賣護照之犯行洵堪認定，應依法論科。㈢法律適用
⒈核被告乙○○所為，係犯護照條例第29條第1款之買賣護照罪。⒉被告乙○○前因入出國及移民法案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度訴字第260號判決判處有期徒刑5月、5月、5月，應執行有 期徒刑1年，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，被告乙○○ 提起上訴後，經臺灣高等法院以103年度上訴字第3046號判決 駁回上訴，被告乙○○復提起上訴，經最高法院以104 年度台上 字第1308號判決駁回上訴確定，並於105年2月22日易科罰金執 行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第65至 67頁）。被告乙○○於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官釋 字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就 個案應裁量是否加重最低本刑。審酌被告乙○○所犯前案為入出 國及移民法案件，與本案違反護照條例案件，犯罪類型及法益 種類不同，於本案罪名之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由 後，已足以充分評價被告乙○○所應負擔之罪責，尚無依刑法第 47條第1項加重最低本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰不加 重其刑。
⒊按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條 前段定有明文。被告乙○○在其上揭買賣護照犯行未為任何有偵 查權限之公務員發覺前，即主動於106年7月4日將其購入之丁○ ○護照正本及親筆書寫之自首信寄至臺南地檢署自首，並於106 年7月13日警詢時，主動坦承前開犯行，此有被告乙○○郵寄丁○ ○護照之資料及警詢筆錄在卷可參（見2980號偵卷一第33至38 頁），是被告乙○○買賣護照犯行符合刑法第62條前段自首之規 定，爰依法減輕其刑。
⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂 「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀 ，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之 一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦 即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告乙○○曾因違反入 出國及移民法（案號：臺灣桃園地方法院103年度訴字第260 號判決、臺灣高等法院103年度上訴字第3046號判決、最高法 院104年度台上字第1308號判決），經判處罪刑，有前揭本院 被告前案紀錄表附卷可參。依被告乙○○之年齡及社會經歷，理 應清楚知悉護照為國人入出境時所必備之特種身分證件，具有 強烈專屬性，將護照作為買賣標的物，足以生損害於主管機關
對入出境及護照管理之正確性，仍為本案買賣護照犯行，漠視 法治甚鉅；且其犯行經依刑法第62條規定減刑之後，所犯買賣 護照罪之法定刑已大幅減輕，並無情堪憫恕、法重情輕之情形 ，無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
⒌不另為無罪諭知部分
⑴公訴意旨另以：被告乙○○於105年5、6月間某日，向「老吳」以 1萬1,000元之代價購買丁○○之護照後，又於同日以1 萬2,000 元將丁○○護照出售予同案被告丙○○，以此方式牟取1,000元之 利益，因認被告乙○○出售丁○○護照予同案被告丙○○此部分，亦 係犯護照條例第29條第1款之買賣護照罪嫌等語。⑵訊據被告乙○○否認有將丁○○護照出售予丙○○之犯行，辯稱：我 雖有將丁○○之護照交付予丙○○，但丙○○認為該本護照封面有凹 到，且出國次數較多，並不願意買，我就請他試試看能否賣掉 ，丙○○才同意收下。丙○○當日交給我的1萬2,000 元，是借給 我的款項，我後來也有還給他，和買賣丁○○之護照無關等語。 經查：證人于振華於原審審理時證稱：我知道丙○○及乙○○曾經 碰面要收受護照的事情，因為乙○○叫我載他去臺北火車站，我 跟他一起去的，當時乙○○拿護照給丙○○，丙○○看到護照說快過 期及折到就不要該本護照，後來乙○○拜託丙○○收下護照，請丙 ○○幫忙問問看有沒有人要（見原審訴字卷一第358至361頁）； 同案被告丙○○於原審審理時亦供稱：乙○○拿護照給我的時候， 我當場就拒絕了，我最後也有把護照還給乙○○，還叫乙○○去跟 檢察官自首，假如我有買賣護照，我就不敢叫乙○○寄給檢察官 了等語（見原審訴字卷一第376頁）。互核證人于振華之證詞 及同案被告丙○○之供述，可知被告乙○○確曾有意將丁○○護照出 售予同案被告丙○○，然同案被告丙○○因丁○○護照快過期且有折 頁而未答應購買，僅係受被告乙○○所託代為詢問是否有人願意 收購護照而先收下丁○○護照；被告乙○○雖曾於警詢、偵查時供 承以12000元將丁○○護照賣給丙○○，惟查證人于振華於原審審 理時證稱：當天丙○○借款1萬2,000元給被告乙○○，還叫我當保 證人，這筆錢乙○○拖了1、2年才分期還清等語（見原審訴字卷 一第358至361頁），查被告乙○○確曾於106年6月21日及同年7 月4日分別匯款6,000元至被告丙○○之陽信銀行嘉義分行帳戶， 亦有大眾銀行國內匯款申請書暨取款憑條及華南商業銀行匯款 回條聯在卷可稽（見臺南市政府警察局麻豆分局南市警麻偵字 第0000000000號卷第6頁），核與證人于振華證述情節相符； 再者，倘被告乙○○確於105年5、6月間將丁○○護照出售予同案 被告丙○○並已交付護照、收受1萬2,000元價金，業已銀貨兩訖 ，又何須再於1年多後將1萬2,000元價金返還給同案被告丙○○ ，是被告乙○○曾於警詢、偵查時稱上開12000元係價金云云，
是否與事實相符，並非完全無疑；依本案事證，尚難遽認被告 乙○○將丁○○護照交付予同案被告丙○○之際，與同案被告丙○○間 已成立買賣契約，尚難逕以買賣護照罪相繩。
⑶綜上所述，依卷存事證，尚無足證明被告乙○○有將丁○○護照出 售予同案被告丙○○之犯行，此部分本應為被告乙○○無罪之諭知 ，惟此部分如成立犯罪，與被告乙○○前開買入丁○○護照之有罪 部分具接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此 敘明。
㈣撤銷改判之理由（即原判決關於被告乙○○部分）⒈原審認被告乙○○事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按犯 最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期 徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1 日，易科罰金，刑法第41條第1項前段定有明文。被告乙○○所 犯為護照條例第29條買賣護照罪，其最重法定刑為「7年以下 有期徒刑」，不合於刑法第41條第1項前段「5年以下」之規定 ，屬不得易科罰金之罪，是就被告乙○○買賣護照犯行縱經判處 有期徒刑6月，依法自不得諭知易科罰金之折算標準；原審未 查，仍認係得易科罰金之罪，而對被告乙○○諭知易科罰金之折 算標準，即有未合。
⒉檢察官上訴主張：原判決就被告乙○○以1萬2000元將丁○○之護照 出售予同案被告丙○○，以此方式牟取1000元之利益部分，為不 另為無罪諭知，然原判決忽略被告乙○○於檢察官訊問時之自白 內容，又未於原判決內論述為何未採信被告乙○○此部分之自白 ，而僅採認審理中、恐已與被告乙○○串證之證人于振華之證詞 及被告乙○○於審理中之抗辯，原判決此處則有判決不備理由之 違誤等語。然徵諸前揭各項說明，依本案事證，尚難遽認被告 乙○○將丁○○護照交付予同案被告丙○○之際，與同案被告丙○○間 已成立買賣契約，尚難逕以買賣護照罪相繩，檢察官上訴意旨 所舉證據仍不足以證明被告乙○○此部分亦係犯買賣護照罪，此 部分上訴雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維 持，應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○因貪圖小利，而為買 賣護照之行為，所為甚屬不該，惟念及被告乙○○寄交護照予地 檢署自首坦承犯行，且已與丁○○和解，並已當庭履行和解條件 （見原審審訴卷一第227、228頁），犯後態度尚佳，兼衡其犯 罪之動機、目的及手段、所涉護照數量、犯罪所生之危害，暨 被告乙○○自陳國中肄業之智識程度，目前沒有工作及收入，靠 女兒扶養、罹病開刀裝支架等一切情狀，量處如主文第2項所 示之刑。又被告乙○○受6月以下有期徒刑之宣告，雖不符刑法 第41條第1項易科罰金之規定，仍得依同條第2項折算規定，向
執行檢察官請求易服社會勞動（刑法第41條第3項參照）。惟 是否准予易服社會勞動，屬案件確定並送執行後，檢察官指揮 執行之權限，並非法院所得代為諭知；又本件係由檢察官對被 告乙○○部分提起上訴，且此部分係因原審判決適用法條不當而 撤銷，自無刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之適 用，本院對被告乙○○得諭知較重於原審判處之刑，附此敘明。⒋被告乙○○雖以其始終坦承犯行，有開刀裝支架等情，請求緩刑 等語。惟按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為 以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬事實審法院裁 判時得依職權自由裁量之事項。審酌被告乙○○前因入出國及移 民法案件，經臺灣桃園地方法院以103年度訴字第260號判決判 處有期徒刑5月、5月、5月，應執行有期徒刑1年，如易科罰金 以新臺幣1,000元折算1日，被告乙○○提起上訴後，經臺灣高等 法院以103年度上訴字第3046號判決駁回上訴，被告乙○○復提 起上訴，經最高法院於104年5月7日以104 年度台上字第1308 號判決駁回上訴確定，並於105年2月22日易科罰金執行完畢， 有本院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第65至67頁），其 甫執行完畢，即於105年5、6月間，為本案買賣護照犯行，實 屬不該，核諸被告素行、本案犯罪情節，自當予以非難，不宜 輕啟寬典，本院審酌上情，認並無暫不執行刑罰為適當之情事 ，不宜宣告緩刑。
⒌被告乙○○係向姓名年籍不詳綽號「老吳」之成年男子，購買丁○ ○之護照，並無犯罪所得，自無庸就此部分沒收。 二、無罪部分（即被告辛○○、丙○○關於丁○○護照部分諭知無罪部 分）
㈠公訴意旨略以：被告丙○○於105年5、6月間，以1萬2,000元之代 價向同案被告乙○○購買丁○○之護照，被告丙○○取得丁○○之護照 後，因積欠被告辛○○款項，與被告辛○○商議以該護照抵充債務 1萬7,000元，被告辛○○同意並指示將護照交由同案被告戊○○於 105年7、8月間轉交予被告辛○○，嗣被告辛○○認丁○○護照蓋印 過多入出國紀錄，不利使用，而退還予被告丙○○。因認被告丙 ○○涉犯護照條例第29條第1 款之買賣護照及同條第2款之以護 照抵充債務罪嫌，被告辛○○涉犯護照條例第29條第2款以護照 抵充債權罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直
接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時 ，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台 上字第4986號判決意旨參照）。刑事訴訟法第161 條第1 項亦 規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128號判決意旨參照）。㈢本件公訴意旨認被告丙○○涉犯上開買賣護照及以護照抵充債務 罪嫌，被告辛○○涉犯上開以護照抵充債權罪，無非係以被告丙 ○○、辛○○之供述、同案被告乙○○、戊○○之供述、證人丁○○之證 述、扣案之丁○○護照等為其主要論據。
㈣訊據被告丙○○固不否認有自乙○○處收受丁○○護照之事實，惟否 認有買賣護照及以護照抵充債務之犯行，辯稱：乙○○雖有問我 是否要收購丁○○的護照，但因為該本護照太舊、摺痕太多，所 以我沒有答應乙○○，當時我是借款1萬2,000 元予乙○○，至於 丁○○之護照則是我受乙○○所託幫忙問問看有沒有人要，後來我 請戊○○幫我詢問辛○○是否要丁○○的護照，但戊○○沒有幫我轉交 就還給我了，我沒有以丁○○的護照向辛○○抵充債務等語；被告 辛○○堅決否認有何檢察官所指以護照抵充債權之犯行，辯稱： 我根本沒看過丁○○的護照，也沒有收受丁○○的護照，且因與丙 ○○有財務糾紛，不願再與丙○○有往來，因此明確拒絕丙○○請戊 ○○轉述之以丁○○護照抵充丙○○對我債務之提議等語。㈤關於被告丙○○買入丁○○護照涉犯買賣護照罪部分 經查，同案被告乙○○於原審陳稱：我雖有將丁○○之護照交付予 丙○○，但丙○○認為該本護照封面有凹到，且出國次數較多，並 不願意買，我就請他試試看能否賣掉，丙○○才同意收下。丙○○ 當日交給我的1萬2,000元，是借給我的款項，我後來也有還給 他，和買賣丁○○之護照無關等語，此核與證人于振華於原審審 理時證述之情節大致相符；同案被告乙○○雖曾於警詢、偵查時 供承以12000元將丁○○護照賣給丙○○，惟查證人于振華於原審 審理時證稱：當天丙○○借款1萬2,000元給被告乙○○，還叫我當 保證人，這筆錢乙○○拖了1、2年才分期還清等語（見原審訴字 卷一第358至361頁），而被告乙○○確曾於106年6月21日及同年 7月4日分別匯款6,000元至被告丙○○之陽信銀行嘉義分行帳戶 ，亦有大眾銀行國內匯款申請書暨取款憑條及華南商業銀行匯 款回條聯在卷可稽（見臺南市政府警察局麻豆分局南市警麻偵
字第0000000000號卷第6頁）；再者，倘同案被告乙○○確於105 年5、6月間將丁○○護照出售予被告丙○○並已交付護照、收受1 萬2,000元價金，業已銀貨兩訖，又何須再於1年多後將1萬2,0 00元價金返還給被告丙○○，是同案被告乙○○曾於警詢、偵查時 稱上開12000元係價金云云，是否與事實相符，並非完全無疑 ；依本案事證，尚難遽認同案被告乙○○將丁○○護照交付予被告 丙○○之際，與被告丙○○間已成立買賣契約，尚難逕以買賣護照 罪相繩。
㈥關於被告丙○○涉犯以護照抵充債務罪及被告辛○○涉犯以護照抵 充債權罪部分
⒈被告丙○○於警詢、偵訊及原審審理中均陳稱：我有欠辛○○錢， 他說可以拿護照抵債，我將丁○○的護照用宅急便寄給戊○○，後 來辛○○說這本護照太舊，外表也有摺痕，所以又委託戊○○將護 照寄還給我等語（見第0000000000號警卷第9頁反面；第2980 號偵卷二第54頁；原審訴字卷一第378頁）；被告辛○○於警詢 、偵訊及原審審理中均陳稱：丙○○曾一次將包含丁○○護照在內 之6、7本護照寄給戊○○，請戊○○轉交給我，希望以護照抵充丙 ○○對我的債務，我請戊○○拍照給我看，我看一看直接請戊○○全 數退回，而且我和丙○○已經因債務交惡，我不想再與丙○○有任 何來往，就明確拒絕丙○○以護照抵充債務之提議（見第000000 0000號警卷第23頁正反面；第2980號偵卷二第19頁；原審訴字 卷一第315頁）；被告戊○○於警詢及原審審理時均陳稱：丙○○ 有將包含丁○○在內的6本護照寄給我，我看到丁○○之護照蓋印 過多入出國紀錄，不利使用，後來辛○○叫我將護照拍給他看， 他後來說護照太舊，所以我隔天就將護照寄還給丙○○等語（見 第0000000000號警卷第34頁；原審訴字卷一第129至131頁）。⒉互核上揭被告丙○○、辛○○、戊○○之供述可知，被告丙○○確曾有 意以丁○○之護照抵充其對被告辛○○之債務，故將丁○○之護照寄 予同案被告戊○○請其轉交予被告辛○○，然同案被告戊○○自行看 過及將丁○○的護照拍照給被告辛○○看過後，均認丁○○之護照有 摺痕且蓋印過多入出國紀錄不利使用，同案被告戊○○乃將丁○○ 之護照寄還予被告丙○○，此核與臺南市政府警察局刑事警察大 隊於105年9月20日搜索被告丙○○位於嘉義市之住處時，當場扣 得丁○○護照之情形相符（見第0000000000號警卷第52至57頁） ，依本案事證，尚難認定被告辛○○曾自被告丙○○處收受丁○○護 照以抵充其債權。
⒊另縱認被告丙○○曾有以丁○○護照抵充其債務之意，惟被告辛○○ 始終供稱其拒絕被告丙○○以護照抵充債務之提議，依本案事證 ，尚難認定被告辛○○曾自被告丙○○處收受丁○○護照以抵充其債 權，業如前述，就被告丙○○此部分行為因護照條例未有處罰未
遂行為之規定，即不成罪。
㈦綜上所述，本件依公訴人所舉各項證據方法，僅能證明被告丙○ ○曾收受丁○○護照之事實，尚無法證明被告丙○○係向同案被告 乙○○購買丁○○之護照，甚至於取得丁○○之護照後，以丁○○之護 照抵充其對被告辛○○之債務，或被告辛○○有以丁○○之護照抵充 債權等情，而使法院達於確信被告丙○○涉有買賣護照罪及以護 照抵充債務罪、被告辛○○涉有以護照抵充債權罪嫌之程度，揆 諸首揭說明，既不能證明被告犯罪，即應為其無罪之諭知。㈧上訴駁回之理由（即原判決關於被告辛○○、丙○○諭知無罪部分 ）
原審經審理結果，認不能證明被告丙○○、辛○○有公訴意旨所指 上開犯行，而為被告丙○○無罪之諭知及就此部分為被告辛○○無 罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴主張：原判決忽略同案被告 乙○○於檢察官訊問時之自白內容，又未於原判決內論述為何未 採信同案被告乙○○此部分之自白，而僅採認審理中、恐已與被 告乙○○串證之證人于振華之證詞及同案被告乙○○於審理中之抗 辯等語。惟查，本件如上所述，尚乏積極證據足資證明被告丙 ○○、辛○○涉有上開罪嫌，業據原審判決於判決理由內均詳予論 述，並無違背經驗法則及論理法則，檢察官執上開理由提起上 訴，所舉證據仍不足以證明被告丙○○、辛○○有此部分犯行，尚 難說服本院推翻原判決，另為不利於被告丙○○、辛○○之認定， 其上訴無理由，應予駁回。
貳、關於甲○○、庚○○、己○○護照部分（即被告辛○○如事實欄二所 示以護照抵充債權犯行）
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分 別定有明文。查檢察官、被告辛○○及其辯護人就本判決下列 所引審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序 及審理程序中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異 議（見本院卷第159至165頁、第292至第312頁），本院審酌 該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何 不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案 之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作
為證據。本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法 定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具 證據能力。
二、上開事實欄二所示事實，業據被告辛○○於偵查、原審及本院 坦承不諱（見第2980號偵卷一第141頁、原審訴字卷一第97 、199、376、375頁、本院卷第158、308頁），核與證人即 同案被告戊○○於原審審理時之供述（見原審訴字卷一第377 頁）、證人陳偉宏、甲○○、庚○○、己○○於警詢及偵訊之證述 大致相符（見第0000000000號警卷二第376頁、第389至393 頁、第395至399頁、第419至422頁、第429至432頁、第437 至441 頁；第2980號偵卷一第90頁反面至91頁、第123至124 頁、第126至127頁、第133至134頁、第137至138頁），並有 臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表及扣案之甲○○、庚○○、己○○3本護照在卷可憑（見第000 0000000號警卷二第455至463 頁），足認被告辛○○上開任意 性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告辛○○ 以護照抵充債權犯行洵堪認定，應依法論科。 三、法律適用
㈠核被告辛○○所為，係犯護照條例第29條第2款之以護照抵充債權 罪。被告辛○○基於以護照抵充債權之單一主觀犯意，於105年9 月19日之同一時間自同案被告戊○○處收受甲○○、庚○○、己○○3 人之護照，侵害社會法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，於刑法評價 上，應視為數個舉動之接續實行，而論以接續犯。㈡被告辛○○前因違反稅捐稽徵法案件，經臺灣板橋地方法院以101 年度簡字第4685號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1 月 又15日確定，並於102年2月18日易科罰金執行完畢，此有本院 被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第91至96頁）。被告辛○○ 於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官第775號解釋意旨所 示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意 旨，裁量是否加重最低本刑。審酌被告辛○○所犯前案為違反稅 捐稽徵法案件，與本案所犯之違反護照條例案件，就犯罪類型 及法益種類與本案不同，本院認於本案罪名之法定刑度範圍內 ，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告辛○○所應負擔之 罪責，尚無加重最低本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰不加 重其刑。
㈢末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情 狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪
之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由， 亦即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院 95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告辛○○曾從事旅 遊業，曾犯違反入出國及移民法（桃園地院99年度審易字第52 0號判決），有前揭本院被告前案紀錄表、桃園地院99年度審 易字第520號判決（見本院卷第43至48頁）附卷可參。基此， 依被告辛○○之工作經驗及社會經歷，理應清楚知悉護照為國人 入出境時所必備之特種身分證件，具有強烈專屬性，將護照用 以抵充債權，足以生損害於主管機關對入出境及護照管理之正 確性，然被告辛○○於本案中仍恣意將護照作為抵充債權之用， 顯然漠視法治甚鉅；又被告辛○○收受並以之抵充債權之護照不 止1本，已難認其所犯之犯罪情節輕微，且被告辛○○本欲將自 同案被告戊○○處取得之護照辦理簽證後再行出售，僅因尚未辦 理簽證即被查獲而不遂，經綜合評價後，尚難認被告辛○○所犯 之罪有何情輕法重引人同情之處，爰無適用刑法第59條規定之 餘地。
㈣不另為無罪諭知部分
⒈公訴意旨另以：被告辛○○取得上開甲○○、庚○○、己○○護照並辦 理簽證後，再以每本2萬元出售與姓名年籍不詳之大陸地區人 民「小陳」，因認被告辛○○尚涉犯護照條例第29條第1款之買 賣護照罪嫌等語。
⒉訊據被告辛○○否認有將上開甲○○、庚○○、己○○護照出售之犯行 ，並由辯護人為其辯護稱：被告辛○○係擬辦好簽證之後才會出 售給大陸地區人士「小陳」，然在收受護照的隔天即遭到警方 查獲3本護照，被告辛○○從未就3本護照辦理簽證，自無後續再 將3本護照出售的行為等語。經查：被告辛○○於105年9月19日 取得上開甲○○、庚○○、己○○3本護照並擬辦理簽證後，再以每 本2萬元出售與姓名年籍不詳之大陸地區人民「小陳」，惟尚 未辦理簽證，即經警於105年9月20日，在被告辛○○住處搜索扣 得上開甲○○、庚○○、己○○護照共3本等事實，業經被告辛○○於 偵查供述明確（見第2980號偵卷一第141頁），並有臺南市政 府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案 之甲○○、庚○○、己○○3本護照在卷可憑（見第0000000000號警 卷二第455至463頁），業經認定如前，依本案事證，尚難認定 被告辛○○已有上開公訴意旨賣出甲○○、庚○○、己○○護照之犯行 ，此部分本應為被告辛○○無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪， 與被告辛○○前開以甲○○、庚○○、己○○護照抵充債權之有罪部分 具實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。 四、撤銷改判之理由（即原判決關於被告辛○○諭知有罪部分）
⒈原審認被告辛○○犯以護照抵充債權罪事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見，然查：檢察官提起上訴，主張前開被告辛○○不另 為無罪諭知部分（賣出甲○○、庚○○、己○○護照予大陸人民小陳 ），原審漏未就被告辛○○此部分事實予以判決等語，雖依檢察 官所舉事證尚無足使本院產生合理性之懷疑，形成被告辛○○有 如公訴意旨及上訴意旨所指賣出甲○○、庚○○、己○○護照予「小 陳」之心證，是被告辛○○此部分犯行屬不能證明，應不另為無 罪諭知，業經說明如上，原判決就此部分既漏未論述，自有未 合，檢察官上訴指稱原審就此部分未予判決，有所違誤，為有 理由；至被告辛○○提起上訴就上開有罪部分固請求宣告緩刑， 惟被告辛○○不宜宣告緩刑（理由詳後述），其上訴雖為無理由 ，然原判決既有上開未合之處，自屬無可維持，應由本院將原 判決關於被告辛○○有罪部分予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告辛○○因貪圖小利，而為以 護照抵充債權之行為，念及被告辛○○於犯後坦承犯行，態度尚 可，且已與甲○○成立和解，並已履行和解條件，其餘被害人部 分因被害人未到庭而未能達成和解，兼衡其犯罪之動機、目的 及手段、收受護照對象為戊○○1人、抵充債權之護照數量為3本 ，未及將所取得之護照賣出，暨被告辛○○自陳高中畢業之智識 程度，目前於大陸地區經營茶葉買賣事業，有個體工商戶營業 執照附卷可稽（見本院卷第49頁），須扶養未成年子女等一切 情狀，量處如主文第3項所示之刑。
⒊被告辛○○及其辯護人固主張：被告辛○○於本案中收受護照對象 僅戊○○1人，取得之護照數量僅3本，影響主管機關管理護照之 秩序程度非重，此外，被告辛○○並未就所取得之護照再進行買 賣，堪認其犯罪情節應屬輕微，被告辛○○於犯後旋即坦承犯行 ，態度良好，且已與被害人甲○○達成和解，並已履行和解條件 ，雖未與其他被害人達成和解，被告實有積極和解之意願，僅 因被害人未到庭始未能達成，被告實有積極悔悟之心，且努力 彌補自身犯行所造成之過錯；被告固非無前科記錄，惟其前案 判決確定至今已近10年，且前案犯罪行為時點係於96年8月至9 月間，迄今更逾12年，故前案與本案間關聯性薄弱，被告辛○○ 目前於大陸地區經營茶葉買賣事業，有個體工商戶營業執照附 卷可稽（見本院卷第49頁），有正當工作並撫育未成年子女， 因僅高職畢業，對涉犯法規不甚理解，僅因積欠人情，受大陸 地區福州「小陳」之請託，一時思慮未周因而觸犯本法，亦屬 情堪憐憫，請考量被告本有正當工作，且家中亦有未成年子女 尚待扶養，請諭知緩刑等語。惟按緩刑之宣告，除應具備一定 條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為 之，係屬事實審法院裁判時得依職權自由裁量之事項。法院行
使此項裁量職權時，固應受比例原則、平等原則等一般法律原 則之支配，但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時 ，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得 逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭 式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實 ，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念 ，予以分別處置，禁止恣意為之（最高法院104年度台上字第3 243號刑事判決參照）。被告辛○○雖以前詞請求緩刑，然查被 告辛○○曾因在機場交付證件，利用航空器運送非運送契約應載 之人至他國，因而違反入出國及移民法，經桃園地院於99年6 月25日以99年度審易字第520號判決判處應執行有期徒刑9月， 如易科罰金以1,000元折算1日，於99年7月19日判決確定，嗣 經通緝，於101年6月6日經易科罰金執行完畢，又因違反稅捐 稽徵法案件，經臺灣板橋地方法院於101年11月20日以101年度 簡字第4685號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日 ，於101年12月13日判決確定，並於102年2月18日易科罰金執 行完畢，此有本院被告前案紀錄表（見本院卷第91至96頁）、 桃園地院99年度審易字第520號判決（見本院卷第43至48頁） 附卷可參，復於105年9月為本案違反護照條例犯行，顯見遵法 意識淡薄，依被告辛○○之工作經驗及社會經歷，理應清楚知悉