臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第1411號
上 訴 人
即 被 告 洪誌陽
住○○市○○區○○路0巷00號 選任辯護人 胡志彬律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 姜怡君
選任辯護人 柯俊吉律師(法扶律師)
上列上訴人等因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺
灣基隆地方法院107年度訴字第637號，中華民國107年12月25日
第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第404
0號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯如附表二編號１、２、４所示之罪，各處如附表二編號１、２、４所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣捌仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依附表三所示之條件對甲女履行給付義務，且應於本判決確定日起壹年內，完成拾貳小時之法治教育課程。
乙○○犯如附表二編號１至４所示之罪，各處如附表二編號１至４所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、丙○○（成年人）與乙○○（行為時已滿18歲，尚未成年）前為 男女朋友，張ＯＯ（民國00年0月生，真實姓名詳卷，另案經 原審法院少年法庭裁定交付保護管束）為乙○○之學弟。丙○○ 、乙○○、張ＯＯ均明知甲女（94年7月生，真實姓名年籍詳卷 ，卷內代號0000甲000000）為未滿18歲之少女，緣丙○○、乙 ○○於107年3月間得知甲女積欠債務，遂向甲女提議可從事性 交易以還債，並與甲女約定每次從事性交易之代價為新臺幣 （下同）3,000元，甲女可分得2,000元，甲女因急於還債應 允後，丙○○即與乙○○（附表一編號１、４）或與乙○○及張ＯＯ（ 附表一編號２）、乙○○另與張ＯＯ（附表一編號３）共同基於意 圖營利而媒介使少年為有對價性交行為之犯意聯絡，分別於 如附表一編號１至４所示之時間，以如附表一編號１至４「行為 」欄所示之分工方式，媒介甲女與如附表一編號１至４所示之
男客從事性交易（各次媒介性交易之行為人、時間、地點、 對象、分工方式及所得分配情形，均詳如附表一編號１至４所 示）。嗣為警持原審法院核發之搜索票，於107年7月18日18 時30分許，至丙○○位於基隆市○○區○○○街00號3樓之住處執行 搜索，扣得丙○○所有用以聯絡媒介性交易之0000000000門號 晶片卡1枚（該晶片卡之號碼原為0000000000，於107年4月2 4日始變更為0000000000，於丙○○各次媒介性交易時，該晶 片卡之號碼均為0000000000），及於同日23時5分許，至乙○ ○位於基隆市○○區○○街000號4樓之住處執行搜索，扣得乙○○ 所有用以聯絡媒介性交易之OPPO牌行動電話1支及000000000 0、0000000000門號晶片卡各1枚，而查悉上情。二、案經基隆市警察局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下 列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執， 迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議， 本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵， 認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以 認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得 之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由： 上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）丙○○、乙○○ 於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理中，均坦承不諱 （見偵卷第109至124、449、547、527至541頁，原審卷第24 、80、81、146頁，本院卷第107、153、347頁），核與證人 甲女於警詢及偵訊證述之情節相符（見偵卷第173至180、18 9至191、195至198、201至205、569至575、581至582頁，他 字卷第187至191頁），並有被告乙○○與被害人甲女之FB對話 紀錄附卷為憑（見偵卷第209至228頁），及如附表一編號１ 至４「證據」欄所示之各項證據在卷可稽，復有被告丙○○所
有之0000000000門號晶片卡1 枚、被告乙○○所有之OPPO牌行 動電話1支、0000000000、0000000000門號晶片卡各1 枚扣 案可資佐證，足認被告丙○○、乙○○前揭任意性之自白，均核 與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告2人上開犯行 均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按兒童及少年性交易防制條例(法律名稱業經更為「兒童及少 年性剝削防制條例」)為有關兒童及少年性交易防制事項之 特別法，優先於他法適用，本條例未規定者，始適用其他法 律之規定，該條例第5條定有明文。意圖營利，引誘、容留 、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，該條 例第23條第2項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第231條 之餘地（最高法院89年度台上字第1776號判決要旨參照）。 又人口販運係指「意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與 報酬顯不相當之工作或摘取其器官，而招募、買賣、質押、 運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之人 ，或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工 作或摘取其器官」之行為；而人口販運罪指「指從事人口販 運，而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性剝削防制 條例或其他相關之罪」，人口販運防制法第2條第1款第2目 、第2款分別定有明文。再按刑法第231條第1項所稱引誘指 逗引誘惑之意，即男女初無與人為性交之意思，因行為人之 逗引誘惑而始與人為性交之意；媒介指居間介紹，使男女因 行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性 交之場所而言（最高法院94年度台上字第6002號判決要旨參 照）。
㈡核被告丙○○、乙○○所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例 第32條第2項之意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為 罪；且屬人口販運罪，惟因人口販運防制法並無刑罰之規定 ，故仍應適用兒童及少年性剝削防制條例之規定。又被告丙 ○○、乙○○僅係提議甲女可從事性交易以還債，尚非逗引誘惑 甲女與人為有對價之性交行為，公訴意旨認被告2人所為尚 構成「引誘」，容有誤會，應予更正。
㈢被告丙○○、乙○○就附表一編號１、４所示犯行，被告丙○○、乙○ ○與少年張ＯＯ就附表一編號２所示犯行，被告乙○○與少年張ＯＯ 就附表一編號３所示犯行，彼此間互有犯意聯絡與行為分擔 ，為共同正犯。
㈣被告丙○○所為如附表一編號１、２、４所示3次犯行，被告乙○○ 所為如附表一編號１至４所示4次犯行，均犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重事由：
按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就 被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查： ⒈被告丙○○於附表一編號２行為時為年滿20歲之成年人，共犯張 ＯＯ則為12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可查 （見偵卷第153、675頁），而被告丙○○對於共犯張ＯＯ未滿18 歲有預見一情，亦據被告丙○○供承在卷（見原審卷第146頁 ）。則被告丙○○與少年張ＯＯ共同實施上開犯行，應依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
⒉又兒童及少年性交易防制條例第23條第2項係以被害人年齡為 未滿18歲之人所設之特別規定，依兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項但書規定，本件被告丙○○、乙○○所為各該 犯行，自無適用該條項前段規定就被害人為少年部分加重其 刑之餘地，併此敘明。
㈥關於刑法第59條酌減其刑之適用：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又該 條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特 殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102 年台上字第2513號判決意旨參照）。次按兒童及少年性剝削 防制條例第32條第2項之意圖營利而媒介使少年為有對價之 性交行為罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新 臺幣5百萬元以下罰金，刑度不可謂不重，然同為違犯本罪 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有跨國性、 集團性之應召站，其組織、規模亦有大小之分，甚或僅止於 友儕間偶一媒合之零星個案，是其態樣顯非可一概而論，即 其意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為所造成危害社 會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑
，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒉本件被告2人所為犯行，戕害未成年人之身心發展，實無可取 ，固應嚴予非難，惟本件被告2人與甲女原為朋友關係，因 被告丙○○得知甲女在外欠債，使向甲女提議可從事性交易， 並由被告乙○○擔任經紀人，此據甲女陳明在卷(見偵卷第174 頁)，堪認被告等係因見甲女急需用錢始為此項提議，再衡 以被告2人媒介之對象僅甲女1人，從事性交易之天數僅2天 ，性交易次數共計4次（被告丙○○部分共計3次），足見其等 尚非以媒介行為為業或恃為收入來源，且從中獲取利益僅數 千元，應屬偶然起意零星為之性交易媒介行為，其等犯行所 造成危害社會之程度，終究與具規模性、組織性之大中小型 應召站等實際從事媒介兒童或少年為有對價之性交行為以賺 取巨額利潤之犯行顯然有別，其惡性及對於社會秩序與兒童 及少年身心健全發展之危害程度，尚非重大惡極，其主、客 觀之惡性程度相對輕微，縱處以最低刑度，相較被告2人前 開犯罪情節，猶嫌過重，無從與真正長期、具規模性之應召 站業者之惡行區別，在客觀上尚足以引起一般人之同情，確 有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，為使其等 量刑斟酌至當，符合比例原則，爰就被告丙○○、乙○○上開各 次意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪，均依刑法 第59條之規定酌量減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審詳為調查，認被告丙○○、乙○○犯罪事證明確，予以論罪 科刑，固非無見，惟：
⒈被告2人所為上開意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為 犯行，其犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以經減刑後之法定最低 度刑，仍屬情輕法重，業如前述，原審就被告2人所為本件 犯行，未能詳酌前情，不引用刑法第59條規定，給予以酌減 其刑，致刑責失衡，容有未當。
⒉又按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審 判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判 決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合 人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。 再刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後 ，是否與告訴人達成和解、賠償損害等情形在內。 查被告2人於本院審理時，已於109年2月12日與甲女、甲女
法定代理人達成調解，並分別依調解條件按期給付，有調解 筆錄、存簿明細、ATM交易明細、存款憑條等在卷可稽（見 本院卷第252、352至356頁），原判決於量刑時未及審酌此 項有利於被告2人之和解事實，其量刑自有未洽。 ⒊再者，被告丙○○就附表一編號２所為犯行，係與少年張ＯＯ共同 實施，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 之規定加重其刑，原審判決雖於理由中敘明，惟於主文欄漏 未諭知（見原審判決書第9頁，附表編號２），即有疏漏。 ⒋另被告丙○○、乙○○於本院審理時，均已與甲女、甲女之法定 代理人達成調解，被告丙○○、乙○○已分別賠償甲女法定代理 人5萬元、7萬元；就甲女部分，被告丙○○、乙○○分別同意賠 償2萬元，給付方式為自109年3月10日起按月給付2,000元， 迄至本案辯論終結時，被告丙○○、乙○○分別已賠償甲女6,00 0元，有前揭有調解筆錄、存簿明細、ATM交易明細、存款憑 條等在卷可稽（見本院卷第252、352至356頁），則被告丙○ ○、乙○○賠償甲女、甲女之法定代理人之金額已超過其等本 件犯行之犯罪所得（被告丙○○共計4,500元，被告乙○○共計3 ,500元，詳如附表一所示），難認被告2人仍保有犯罪所得 ，如仍諭知沒收、追徵被告2人上揭犯罪所得，顯屬過苛， 自不應對其諭知沒收、追徵犯罪所得。原審未及審酌此項成 立調解賠償事由，對被告等仍分別諭知沒收追徵犯罪所得， 亦有未合。
㈡從而，被告2人上訴主張有刑法第59條規定之適用，指摘原審 判決量刑過重，請求從輕量刑，即為有理由，而原判決亦有 上開各項可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。四、科刑之審酌：
㈠爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌被告2人 明知甲女未滿18歲，身心發展尚未完全，竟由被告丙○○提議 甲女從事性交易，復由被告乙○○擔任甲女經紀人，而共同媒 介甲女與他人進行性交易，不僅混淆未成年少女價值觀念， 損其身心之健全發展，亦妨害社會秩序與善良風俗，惟念及 被告丙○○犯後始終坦承犯行，被告乙○○於原審審理時終知坦 承犯罪之態度，又其等於本院審理時，業與甲女、甲女之法 定代理人成立調解，賠償損失，堪認已有悔悟、反省之心； 參以甲女於原審及本院審理時始終表示願意原諒被告丙○○、 不願意原諒被告乙○○之意見（見原審卷第105頁，本院卷第2 50、254頁），兼衡以被告2人犯罪之動機、目的、手段、分 工，暨被告丙○○高職肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況 （見偵卷第109頁）、離婚、育有2名未成年子女、母親及妹 妹為重度精神障礙者（見本院卷第349頁），被告乙○○於本
件犯行時仍未成年、大學在學之智識程度、勉持之家庭經濟 狀況（見偵卷第11頁）、現甫為人母、有穩定工作（見本院 卷第349頁）等一切情狀，分別就被告丙○○量處如附表二編 號１、２、４所示之刑，就被告乙○○量處如附表二編號１至４所 示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資 懲儆。
㈡定執行刑：
⒈按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視。立法者就宣告 多數有期徒刑，採行限制加重原則，除著眼於緩和多數有期 徒刑合併執行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之重複 ，是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時 ，不僅應遵守「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之 刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受「比 例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則」等 內部界限之支配。
⒉原判決既經撤銷，原定應執行刑即失所附麗，本院自應本於 職權定其應執行刑。本院考量被告丙○○所犯如附表二編號１ 、２、４所示3罪、被告乙○○所犯如附表二編號１至４所示4罪， 其等各次行為時間接近，又被告2人尚非以經營應召站為業 ，僅媒介甲女一人從事性交易行為，媒介之行為集中於2日 ，其中2次性交易行為為同一男客，其等所為本案各罪之犯 罪類型、行為態樣、手段、動機完全相同，責任非難重複之 程度顯然較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑 度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當 之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評 價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人 特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價 禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告2人整體犯 罪行為之不法與罪責程度、犯罪次數及對其等施以矯正之必 要性，而就被告丙○○定其應執行刑為有期徒刑2年，併科罰 金8,000元；就被告乙○○定其應執行刑為2年2月，併科罰金1 萬元。併就被告2人併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標 準。
五、沒收：
㈠犯罪物沒收
⒈按除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有， 或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒 收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸 在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號
判決要旨參照）。
⒉扣案之0000000000門號晶片卡1枚，係被告丙○○所有供附表二 編號１、２、４犯罪所用之物，業據被告丙○○供述在卷（見原 審卷第142頁），並有雙向通聯紀錄在卷可查（見偵卷第53 、162、163頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，在其 各該次犯行之主文項下均宣告沒收。又該晶片卡之號碼原為 0000000000，嗣於107年4月24日始變更為0000000000，有通 聯調閱查詢單附卷可考（見偵卷第159頁），故於被告丙○○ 各次媒介性交易時，該晶片卡之號碼實為0000000000，併此 敘明。
⒊扣案之0000000000門號晶片卡1枚、OPPO牌行動電話1支（序 號為000000000000000、000000000000000），係被告乙○○所 有供附表二編號１、２、４犯罪所用之物，扣案之0000000000 門號晶片卡1枚，則為被告乙○○所有供附表二編號３、４犯罪 所用之物，業據被告乙○○供陳在卷（見原審卷第140、141頁 ），並有雙向通聯紀錄在卷可查（見偵卷第51、53、60頁） ，爰依刑法第38條第2項前段之規定，在其各該次犯行之主 文項下宣告沒收。
⒋至被告丙○○行為時用以插用0000000000門號晶片卡之行動 電話、被告乙○○行為時用以插用0000000000門號晶片卡之 行動電話，均未扣案（對照偵卷第60、162、163頁所附雙向 通聯紀錄顯示之序號，與被告丙○○、乙○○遭扣案之行動電話 序號均不同，可知該等行動電話並未扣案），亦無證據顯示 現仍存在，又非違禁物，為免將來執行困難，爰均不予宣告 沒收或追徵。再其餘扣案物品，均無證據證明與本案有何直 接關連，亦不予宣告沒收，均附此敘明。
㈡犯罪所得沒收
⒈按於二人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則， 共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其 各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間 犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應 就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝 奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個 人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收 或追徵，應就各人所分得之數為之。又所謂各人「所分得」 之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。 倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應 依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得 並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者， 自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共
同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106 年度 台上字第539 號判決參照）。
⒉被告丙○○於附表一編號１分得1,000元、編號４分得3,000元， 被告乙○○於附表一編號３分得3,000元，另被告丙○○、乙○○於 附表編號２共同分得並花用500元等情，業據被告等供明在卷 （見原審卷第81、145頁），固屬其等之犯罪所得，惟被告2 人於本院審理時，已與甲女、甲女之法定代理人達成調解， 並已給付賠償金，詳如前述，被告等賠償甲女、甲女之法定 代理人之金額已超過其等本件犯行之犯罪所得，難認被告2 人仍保有犯罪所得，如仍諭知沒收、追徵被告2人上揭犯罪 所得，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不為沒 收或追徵之諭知。
六、是否宣告緩刑之理由：
㈠按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之 一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑 ，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項前段定有明文。 ㈡又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告 後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法 之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應 方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外， 對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對 於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要 ，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善 措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為 人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異 常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須 為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之 執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求 行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或 執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考 量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時 ，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑 （刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑 ，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量 之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法 院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯 行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度
台上字第4161號判決意旨參照）。
㈢經查，被告丙○○前雖曾於94年間因竊盜案件，經法院判處有 期徒刑3月確定，於同年8月15日易科罰金執行完畢，又於96 年間因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑6月確定，嗣經 減刑為有期徒刑3月，並於同年9月3日易科罰金執行完畢， 再於105年間因違反毒品危害防制條例之轉讓第三級毒品案 件，經法院判處有期徒刑2月，緩刑2年確定，緩刑期滿未經 撤銷，原宣告之刑已失其效力，有本院被告前案紀錄表在卷 可稽（見本院卷第66至69頁）。是被告丙○○前雖曾受上揭有 期徒刑3月、3月之宣告，惟已於94年8月15日、96年9月3日 執行完畢，迄至本院裁判時，距前開各罪執刑完畢之日已逾 10年，被告丙○○本案經宣告2年以下有期徒刑，自仍符合刑 法第74條第1項第2款之緩刑要件。
本院審酌被告丙○○因見甲女急需金錢，一時短於思慮，竟向 甲女提議可從事性交易行為獲取金錢，並進而媒介未成年之 甲女從事性交易行為，其於犯後始終坦承犯行、深表悔悟， 案發後積極尋求與甲女和解之機會，且於本院審理中，與甲 女、甲女之法定代理人成立調解並賠償損失，參以甲女之法 定代理人於本院準備程序中表示：希望法院網開一面，給丙 ○○一個機會，他有悔改之意等語（見本院卷第249頁）；甲 女於本院準備程序中亦陳稱：我比較想原諒丙○○等語（見本 院卷第250頁），堪認被告丙○○確有悔悟之意，再參酌被告 丙○○自陳母親為重度精神障礙之身心障礙者，與前妻於96年 離婚，育有2名未成年女兒由被告監護照顧，家庭經濟狀況 不佳，有其提出之身心障礙證明、診斷證明書、戶籍謄本、 中低收入戶證明書各1件存卷為憑（見本院卷第120至124頁 ），本院綜合全案情節及考量上情，認被告丙○○經此偵審程 序教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執 行為適當，依刑法第74條第1項第2款之規定，諭知緩刑5年 ，以勵自新。
又為促使被告丙○○知其所為乃法所不許，並彌補其犯行對甲 女所造成之損害，因認除前揭緩刑宣告外，尚有課以一定負 擔之必要，茲參酌被告丙○○與甲女、甲女之法定代理人於本 院審理中已成立調解，其中就甲女法定代理人部分已給付完 畢，另就甲女部分尚有數期分期款待履行，爰依刑法第74條 第2項第3款規定，諭知被告丙○○應依附表三所示內容向甲女 支付，期以符合本件緩刑宣告之目的；另為深植被告丙○○守 法觀念，記取本案教訓，建立正確法律觀念，並謹慎行事， 併依刑法第74條第2項第8款規定，命被告丙○○應於本判決確 定之日起1年內，完成12小時之法治教育課程，並依刑法第9
3條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其 於緩刑期間澈底悔過。
末者，被告丙○○上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條 件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情 節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。 ㈣再查，被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，固有本院 被告前案紀錄表在卷可稽，惟其所犯本件4罪，分別經本院 判處如附表二編號１至４所示之刑，並定其應執行刑為有期徒 刑2年2月，已與緩刑要件未合，自無從為緩刑之諭知。況且 ，被告乙○○本件犯後雖與甲女、甲女之法定代理人成立調解 並賠償損失，然甲女猶具狀陳稱：被告乙○○過往曾數次狂毆 我，針對她的判決內容，我覺得判得太輕等語（見本院卷第 254頁），仍未能原諒、寬宥被告乙○○，足見被告乙○○本件 所為，對甲女所造成之創傷甚深、未因前述賠償全然彌平。 復參以被告乙○○另涉犯兒童及少年性剝削防制條例案件，經 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以107年度偵字第4791、480 3、4840、4965、6561號案件提起公訴，現由原審法院以108 年度訴字第729號案件審理中，有上開起訴書及本院被告前 案紀錄表各1件在卷可憑（見本院卷第362至374頁），其另 案同涉兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之罪，倘經 認定有罪，勢將遭判處有期徒刑之罪刑，更難認有無暫不執 行其刑罰為適當之情事，自無宣告緩刑之餘地，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款、第7款、第42條第3項前段、第38條第2項前段、第74條第1項第2款、第2項第3款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 23 日 刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 梁耀鑌
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖紫喬
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文 兒童及少年性剝削防制條例第32條
引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。前四項之未遂犯罰之。
附表一(即原審判決附表)：
編號 時 間 性交易地點 行為人 行 為 性交易對象 交易金額及分配情形 證 據 原審判決判處之罪刑及沒收 １１ 107年4月2日16時至17時55分許 北極星汽車旅館（基隆市○○區○○○街00號 ） 丙○○、乙○○ 由丙○○詢問范振棟有無意願進行性交易 ，並告知代價為3000元，范振棟表示有意願後，即由乙○○騎乘機車載送甲女自丙○○位於基隆市○○區○○○街00號3 樓之住處前往北極星汽車旅館，與范振棟進行性交易，范振棟於性交行為結束後給付甲女3000元，再由乙○○騎乘機車載送甲女返回丙○○住處。 范振棟 3000元 甲女分得2000元，交付乙○○1000元，乙○○並悉數將1000元交付丙○○花用 ⑴證人范振棟於警詢及偵訊之證述（偵卷第327至343、353至357頁） ⑵車輛詳細資料報表、住房紀錄（偵卷第257至259頁） ⑶被告乙○○與被害人甲女之FB對話紀錄、被告乙○○與丙○○之手機LINE對話紀錄（偵卷第536至538頁） ⑷雙向通聯紀錄、通聯調閱查詢單（偵卷第51、162、245、247、248頁） 一、丙○○共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑參年參月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之○○○○○○○○○○門號晶片卡壹枚沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。 二、乙○○共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之○○○○○○○○○○門號晶片卡壹枚、ＯＰＰＯ牌行動電話壹支均沒收。 ２２ 107 年4月2日20時55分至22時40分許 和昌商旅（ 基隆市○○區○○路00號5 樓） 丙○○、乙○○、張○○ 由丙○○詢問羅志超有無意願進行性交易 ，並告知代價為3000元，羅志超表示有意願後，即由乙○○騎乘機車載送甲女自丙○○位於基隆市○○區○○○街00號3 樓之住處前往和昌商旅，與羅志超進行性交易，羅志超於性交行為結束後給付甲女3000元，再由張ＯＯ騎乘機車載送甲女返回丙○○住處。 羅志超 3000元 甲女分得2000元，交付1000元給張ＯＯ，張ＯＯ留下500元，將其餘500元交付乙○○，乙○○再交付丙○○一同花用 ⑴證人羅志超於警詢及偵訊之證述（偵卷第267至271、373至377頁） ⑵證人張○○於警詢及偵訊之證述（偵卷第661至671、675至677頁） ⑶住房紀錄、現場照片（偵卷第283、285至286頁） ⑷被告乙○○與丙○○、被告乙○○與張○ ○之手機LINE 對話紀錄（偵卷第540、571頁） ⑸雙向通聯紀錄、通聯調閱查詢單（偵卷第51、163、2 79、281頁） 一、丙○○共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之○○○○○○○○○○門號晶片卡壹枚沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元與乙○○連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，與乙○○連帶追徵其價額。 二、乙○○共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之○○○○○○○○○○門號晶片卡壹枚、ＯＰＰＯ牌行動電話壹支均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元與丙○○連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，與丙○○連帶追徵其價額。 ３３ 107年4月18日0時至1時30分許 北極星汽車旅館（基隆市○○區○○○街00號） 乙○○、張ＯＯ 由乙○○詢問卓川雄有無意願進行性交易，並告知代價為3000元，卓川雄表示有意願後，即由張ＯＯ騎車搭載甲女與乙○○碰面，復由乙○○騎車搭載甲女至二信中學附近與卓川雄會合，並於收受卓川雄交付之性交易代價3000元後先行離去，再由卓川雄駕車搭載甲女至北極星汽車旅館進行性交易，並於交易結束後駕車搭載甲女返回丙○○住處附近。 卓川雄 3000元 均由乙○○收取，未分給甲女 ⑴證人卓川雄於警詢及偵訊之證述（偵卷第293至297、401至405頁） ⑵證人張ＯＯ於警詢之證述（偵卷第661至671頁） ⑶北極星汽車旅館監視器畫面擷取照片、結帳交班表、車輛詳細資料報表（偵卷第311至317頁） ⑷被告乙○○與張ＯＯ之FB對話紀錄（偵卷第669頁） ⑸雙向通聯紀錄、通聯調閱查詢單（偵卷第60、305、308頁） 乙○○共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之○○○○○○○○○○門號晶片卡壹枚沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。 ４４ 107年4月18日9 時至10時15分許 馥嘉商旅（基隆市○○區○○路00巷0 號） 丙○○、乙○○ 范振棟詢問丙○○能否再與甲女進行性交易，丙○○表示可以後，即由乙○○騎乘機車載送甲女自丙○○位於基隆市○○區○○○街00號3 樓之住處前往馥嘉商旅，范振棟先將性交易代價3000元交付甲女，乙○○向甲女取得3000元後先行離去，並隨即將3000元轉帳予丙○○，范振棟與甲女性交行為結束後，再由乙○○騎乘機車載送甲女離開。 范振棟 3000元 乙○○向甲女收取3000元後隨即轉帳予丙○○，供丙○○花用，事後亦未將甲女應分得之2000元交付甲女 ⑴證人范振棟於警詢及偵訊之證述（偵卷第327至343、353至357頁）⑵ ⑵馥嘉商旅路口及附近7甲11便利商店監視器畫面翻拍照片、7甲11便利商店自動櫃員機監視器畫面擷取照片、車輛詳細資料報表（偵卷第75至83、85頁） ⑶被告丙○○與范振棟之手機LINE對話紀錄（偵字卷第337至341頁） ⑷雙向通聯紀錄（偵字卷第53、60頁） ⑸中國信託商業銀行自動化設備當日交易存提明細表、中國信託商業銀行107年6月14日中信銀字第1072248390768號函檢附之客戶資料、存款交易明細（偵卷第90、 94、98頁） 一、丙○○共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑參年參月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之○○○○○○○○○○門號晶片卡壹枚沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。 二、乙○○共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○門號晶片卡各壹枚、ＯＰＰＯ牌行動電話壹支均沒收。
附表二
編號 對應附表一之編號 本院判決諭知之罪刑及沒收 １ １ 丙○○共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之○○○○○○○○○○門號晶片卡壹枚沒收。 乙○○共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之○○○○○○○○○○門號晶片卡壹枚、ＯＰＰＯ牌行動電話壹支均沒收。 ２ ２ 丙○○成年人與少年共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之○○○○○○○○○○門號晶片卡壹枚沒收。 乙○○共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹千元折算壹日。扣案之○○○○○○○○○○門號晶片卡壹枚、ＯＰＰＯ牌行動電話壹支均沒收。 ３ ３ 乙○○共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之○○○○○○○○○○門號晶片卡壹枚沒收。 ４ ４ 丙○○共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之○○○○○○○○○○門號晶片卡壹枚沒收。 乙○○共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○門號晶片卡各壹枚、ＯＰＰＯ牌行動電話壹支均沒收。 附表三：
支付總金額 給付方式 新臺幣貳萬元（即本院成立調解，應給付甲女之金額） 自民國109年3月10起至同年12月10日止，按月於每月10日之前，向甲女給付新臺幣貳仟元，至全部清償完畢為止；如有一期未給付，視為全部到期。