臺灣高等法院刑事判決
107年度上訴字第753號
上 訴 人
即 被 告 林柏毅
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院105年度訴字第650號，中華民國106年12月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第12529號、105
年度偵字第13808號、105年度偵字第13809號、105年度偵字第13
810號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○定執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
上開駁回之關於不得易服社會勞動之刑部分，應執行有期徒刑拾伍年。
犯罪事實
丙○○知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，且明知甲基安非他命亦為行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1 款規定之禁藥，均不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下列行為：
㈠丙○○基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，持門號00000 00000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表編號1 至9、11、 13至64所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因或第二級毒 品甲基安非他命予賴義弘、乙○○、李學德、韓振釧、甲○○及韓 明雄（各次之時間、地點、方式、毒品種類及數量、金額均詳 如附表編號1 至9、11、13至64所示）。㈡丙○○基於販賣第一級毒品以營利及轉讓禁藥之犯意，以前開行 動電話作為聯絡工具，於附表編號12所示之時間、地點，販賣 第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命予乙○○（該次之時 間、地點、方式、數量均詳如附表編號12所示）。㈢丙○○基於轉讓第一級毒品之犯意，持前開行動電話作為聯絡工 具，於附表編號47所示之時間、地點，轉讓第一級毒品海洛因 予甲○○（該次之時間、地點、方式、數量均詳如附表編號47所 示）。
㈣丙○○基於轉讓禁藥之犯意，持前開行動電話作為聯絡工具，於 附表編號10所示之時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命予乙○○
（該次之時間、地點、方式、數量均詳如附表編號10所示）。
理 由
一、上訴人即被告丙○○提起上訴，原於本院準備程序時對於本院 作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，爭執證據能 力（本院卷二第45頁），惟被告嗣於本院審理時坦認犯行， 並陳稱就準備程序時所爭執部分不再主張（本院卷三第364 頁），復檢察官、被告及辯護人嗣於言詞辯論終結前未就前 開審判外之陳述聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之 情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟 法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實之依據及理由：
㈠訊據被告就前揭事實於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱 ，復有附表證據欄所示之證據在卷可稽，足認被告前開任意 性自白，核與事實相符，堪以採信。
㈡就附表五編號5 所示犯行，起訴書固認被告該次僅係販賣價 值新臺幣（下同）500 元之海洛因予賴義弘，惟稽之被告所 持用之前開行動電話之通訊監察譯文所示（偵卷三第69頁正 面、反面），可徵賴義弘於民國105 年4 月26日上午6 時55 分許與被告聯繫，表示「弄半張」後，被告即予以應允，其 等旋於同日上午7時2分許碰面，嗣於同日上午7 時35分許， 賴義弘再次撥打電話聯繫被告表示「也太少了吧」、「我現 在再補500 湊1,000 」等語（見偵卷一第106 頁至第106 頁 背面），被告即回稱「剛才1,000就好啊，還弄到2次」，其 等即於同日上午7時53分不久後之某時許再次碰面，可徵賴 義弘原係向被告購買500 元之海洛因，因認海洛因之數量太 少，旋即再向丙○○購買500 元之海洛因，以湊足1,000 元； 復被告就此次係販賣1,000元數量之海洛因乙節，於原審及 本院審理時俱坦認在案（原審卷第219頁背面，本院卷三第3 94頁），堪認被告係接續販賣價值1,000 元之海洛因予賴義 弘無訛。
㈢起訴意旨固認被告於附表編號10所示犯行，其所轉讓之毒品 種類為第一級毒品海洛因云云，惟證諸證人乙○○於警詢、偵 訊時所證情節，其均指稱被告本次轉讓之毒品為禁藥甲基安 非他命等語明確（偵卷五第101 頁至第101 頁背面，偵卷三 第5 頁）；復稽之該次被告與乙○○所聯繫之通訊監察譯文以 觀（偵卷五第101頁），可知乙○○僅陳稱「另一種的弄一泡 給我」等語，參照證人乙○○於警詢時即證稱，其每天皆要施 用海洛因，而甲基安非他命則不一定每天施用等語（偵卷五 第95頁反面），即可推知其於通話中所稱之「另一種」即為
較少施用之甲基安非他命無訛，是被告於該次係轉讓禁藥甲 基安非他命予乙○○之情，洵堪認定。
㈣起訴意旨固就被告所為附表編號12所示犯行，漏未記載被告 同時轉讓禁藥甲基安非他命予乙○○之事實，惟此節業據被告 於偵查、原審審理暨本院審理時坦認在卷，核與證人乙○○於 警詢、偵訊時證述情節吻合（偵卷三第6 頁，偵卷五第102 頁至第102 頁背面），足徵被告於附表編號12所示犯行，除 有販賣海洛因予乙○○外，同時並轉讓禁藥甲基安非他命予乙 ○○。
㈤起訴意旨固認被告如附表編號31所示販賣第一級毒品犯行， 被告係分別販賣海洛因予韓振釧、韓明雄云云。惟徵諸證人 韓振釧、韓明雄於警詢時均明確證稱，其等係共同向被告購 買毒品等語（偵卷一第117 頁反面、118 頁，偵卷二第101 頁反面），堪認此次被告係同時販賣海洛因予韓振釧、韓明 雄2 人。又起訴意旨復認被告於附表編號34所示，係分別販 賣第一級毒品予韓振釧、韓明雄云云。惟稽之該次交易之通 訊監察譯文，可知韓振釧於105年4月14日上午11時27分許聯 繫被告，向報告表示其是「阿川」，要過去找被告了，嗣於 同日中午12時9 分許，韓明雄與被告聯繫，向被告表示多弄 一點給「阿川」，叫「阿川」回來拿給我等語，旋於同日中 午12時19分許，其再次聯絡被告，詢問被告「阿川」是否抵 達，僅約1分鐘後，被告即接獲韓振釧之來電，向被告表示 其人已經在樓下，經被告詢問要多少後，韓明釧即稱要多拿 一點，其已經跟「明雄」說好了等語（偵卷一第119 頁正、 反面），是依前開通訊監察譯文所彰顯之情狀，堪認此次交 易確係由韓振釧出面向被告購買其與韓明雄所需之毒品，是 被告所為核屬同時販賣海洛因予韓振釧、韓明雄2 人至明。 是起訴意旨前開所指，俱有誤認。至韓明雄、韓振釧前開2 次共同向被告購買之海洛因之數量為何，就附表編號31該次 ，證人韓振釧陳稱為價值1,000 元之海洛因（偵卷一第118 、154 頁），證人韓明雄則證稱係800 元海洛因（見偵卷二 第101 頁背面，偵卷三第13頁）；就附表編號34該次，證人 韓振釧證述係為1,000 元之海洛因（偵卷一第119 頁反面、 154 頁），證人韓明雄則稱係500 元之海洛因（偵卷二第10 6 頁，偵卷三第14頁），可知其等就前揭2 次共同向被告購 買海洛因之數量為何，證述不一，審酌依該2次交易之通訊 監察譯文以觀（偵卷一第117頁反面、119頁正、反面），亦 未能精確認定交易之金額究竟為何，是基於有疑利於被告原 則，僅得認定被告於附表編號31、34所示犯行，分別係出售 價值800元、500元數量之海洛因予韓明雄、韓振釧2人。
㈥證人乙○○固於本院審理時證稱：我都是與被告合資一起向藥 頭購買海洛因，且我沒有錢的時候，被告還會請我施用海洛 因、甲基安非他命。至於我先前於偵訊時，因當下在提藥， 所以想要趕快開一開快點回去，我才會說有向被告購買云云 （本院卷三第223至226頁），遑論證人乙○○前開所陳，與其 於偵訊時所證情節，核屬迥異（偵卷三第5至8頁）；甚被告 於警詢、偵訊、原審審理及本院審理時均坦認有販賣海洛因 及轉讓禁藥甲基安非他命予證人乙○○，而販賣海洛因之刑責 甚鉅，衡情被告殊無恣意虛構不實之詞，自陷己罹於重罪之 必要。況證人乙○○固於本院審理時證稱，係因偵訊時在提藥 ，故想快點結束云云，惟苟證人乙○○係因提藥而感到身體不 適，想盡快開庭，其大可就檢察官所訊問之問題，簡略回答 即可，惟觀諸證人乙○○於偵訊時所證情節，可知其尚就哪幾 次拿取海洛因尚未支付對價、何日因嗣後未碰面而未達成交 易、甚於檢察官未詢問之情況下，更主動表示被告除販賣海 洛因予其外，於哪次交易時，另有無償提供甲基安非他命予 其施用等節均證述明確，該等情狀核與證人乙○○前開所陳想 快點結束開庭云云，顯有扞格。此外，證人乙○○於本院審理 時尚稱，其與被告關係很好，彼此間無金錢糾紛，且檢察官 在訊問時並無對其為恐嚇或刑求之舉（本院卷三第227、228 頁），是證人乙○○亦無於未受任何外力影響下，甘冒偽證罪 責而虛構不實之詞攀誣與其甚為友好之被告如此損人又不利 於己之動機，堪認證人乙○○前開於本院審理時所證之情，僅 為曲意迴護被告之詞，洵無可採。
㈦證人甲○○固於本院審理時證稱：我都是跟被告一起合資去鶯 歌向綽號「阿德」的人拿毒品的，我先前在偵訊時因吸毒吸 得不像樣，所以現在就事發的過程記得比較清楚。且因為被 告欠我錢，所以當時的陳述有報復被告的意思云云（本院卷 三第292至307頁），惟其前開證詞，核與其前於警詢、偵訊 時指訴向被告購入海洛因、甲基安非他命之情，全然不符（ 偵卷二第84至93頁，偵卷三第26至29頁）；此外，被告於偵 查、審理時均坦認販賣海洛因、甲基安非他命予證人甲○○之 舉，苟被告確與證人甲○○合資向他人購入毒品，衡情被告豈 有不將前情托出，反自陷己罹於重罪之動機。甚者，證人甲 ○○於本院審理時固證稱，係因被告欠錢未還而心生不滿，惟 參照其於本院審理時尚稱，案發期間其在做工，沒有什麼錢 等語（本院卷三第306、307頁），如此，證人甲○○豈有資力 借錢予被告，其之證詞，已然矛盾；甚者，稽之證人甲○○於 警詢時明確陳稱，其與被告並無財務上之糾紛（偵卷二第82 頁），足見證人甲○○前揭所陳與被告有金錢上之紛爭乙節核
為虛詞。至證人甲○○雖稱其於本院審理時所證情節記憶較為 清晰云云，惟審酌本件案發時為105年間，而證人甲○○係直 至109年始至本院證述，期間已距4年之久，衡以人之記憶經 常因時隔久遠而有模糊、疏漏之情事，是證人甲○○前開所陳 ，已與常情相悖；況稽之其於本院審理時就諸多問題均僅回 覆「沒有記憶了」、「不記得」、「不清楚」之詞塘塞，堪 認其於本院審理時所為之證述，核為迴護被告之詞，難以逕 採。
㈧販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附 近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告 所為上開販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，業經其供認在 卷；復被告於原審審理時，更坦認其於本件係將向藥頭購入 之海洛因、甲基安非他命取出部分供己施用，再予以出售（ 原審卷第219頁），足證被告本件確有藉販賣毒品之方式謀 取利潤，是被告主觀上具有營利之意圖，至為灼明。從而， 本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪：
㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定 之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關公告之禁藥，明知為 禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為 人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為 同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪及修正前、後藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條 競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷
。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金），較毒品危害 防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以 上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重 ，故轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對未成 年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條 各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處 罰者外，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。而被告就附 表編號10、12所示之犯行，均無證據可資證明，轉讓之數量 已逾應加重之數量，是被告就附編號10、12所為轉讓甲基安 非他命之犯行，均應適用藥事法第83條第1項處斷。 ㈡核被告就附表編號1 至9 、11、13至40、46、49至64所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 ；就附表編號41、43、45所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表編號42、44、48所 為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪及同條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表編 號12所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪與藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就附表編號 47所為，係犯毒品危害防制條例條例第8 條第1 項之轉讓第 一級毒品罪；就附表編號10所為，係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪。
㈢被告於附表編號10所示犯行，其所轉讓者為禁藥甲基安非他 命，惟起訴書誤載為海洛因；另被告於附表編號12所示之犯 行，除販賣第一級毒品海洛因外，另有轉讓禁藥甲基安非他 命，惟起訴書就此部分予以漏載，業經本院論述如前，惟檢 察官業於原審審理時當庭補充、更正該等部分之犯罪事實及 所犯法條（原審卷第203 頁反面、204 頁），基於檢察一體 之原則，本件自應逕就檢察官更正後之事實及論罪法條予以 審究。至起訴意旨被告於附表編號5所示犯行部分，固漏未 論及被告於105 年4 月26日基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之接續犯意，於該日上午7 時53分後之某時許，接續販賣 500元之海洛因予賴義弘，惟此部分之事實，與原起訴之事 實具有接續犯實質上一罪之關係，復本院業已告知被告該部 分所涉之事實（本院卷三第369頁），無礙於被告之防禦權 ，本院自得併予審理。末以，被告於附表編號31、34，係同 時販賣第一級毒品海洛因予韓明雄、韓振釧，已如前述，是 起訴意旨認應予分論併罰，容有誤會，併予指明。 ㈣被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉 讓第一級毒品海洛因前之持有海洛因及甲基安非他命之低度
行為，各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。 又就附表編號10、12所示轉讓禁藥部分，藥事法對於持有禁 藥之行為，既未設處罰規定，自無轉讓行為吸收持有行為之 問題。
㈤被告就附表編號12所為，係以一行為同時觸犯販賣第一級毒 品罪及轉讓禁藥罪；就附表編號42、44、48所為，均係以一 行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，均為 想像競合犯，均應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。 ㈥被告就前開所犯64罪間，其犯意各別、行為互殊，應予分論 併罰。
㈦刑之加重、減輕事由：
⒈按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自 由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯 罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間 ，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑 法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司 法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯 罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似 ；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或 過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服 社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、 財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案 犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長 環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特 別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低 本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。查被告 前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以102 年度審 訴字第791 號判決判處應執行有期徒刑7 月確定，於102 年 12月10日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院 卷一第351頁），其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，衡酌被告前已有
施用毒品之前案紀錄，其應深知毒品不僅戕害個人身體健康 ，並危害社會治安非微，猶於前案執行後，藉販賣毒品以營 利、另任意轉讓散布毒品，足見被告對於刑罰之反應力顯然 薄弱，惡性非輕，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性 、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌 各項情狀，認被告本案各次犯行均依刑法第47條第1 項規定 加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，除販賣第一 級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品法定刑 為無期徒刑部分依法不得加重外，爰各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文 。被告於偵查、審判中就附表編號1 至9 、11至40、42、44 、46、48至64所示之販賣第一級毒品罪、附表編號41、43、 45所犯之販賣第二級毒品罪、附表編號47所犯之轉讓第一級 毒品罪部分均坦承不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，予以減輕其刑。
⒊按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10 款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（ 最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。被告所 為附表編號1 至9 、11至40、42、44、46、48至64所示之販 賣第一級毒品之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固 應非難，惟其各次販賣第一級毒品海洛因之數量均微，復所 獲利益非鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或 查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，而被告於偵查 及審理中均自白，固已獲依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減刑之寬典，然其販賣第一級毒品犯行，經減輕後之刑 度，仍屬無期徒刑、20年以下15年以上有期徒刑之重罪，仍 有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，故被告本 案上開販賣第一級毒品之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同 情，堪以憫恕，認縱使科以上開經減輕後之法定最低刑度， 猶嫌過重，爰就被告前開所為販賣第一級毒品犯行，均依刑 法第59條之規定，均予酌減其刑，爰依法遞減輕其刑。又刑 之有加減，依法先加重（除法定本刑為死刑、無期徒刑之部 分依法不得加重外）後減輕（販賣第二級毒品及轉讓第一級
毒品罪部分）或遞減輕之（販賣第一級毒品罪部分）。 ㈧無刑之減輕事由之適用部分：
⒈按藥事法並無關於轉讓禁藥於偵查及審判中自白，即應減輕 其刑之規定，此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17條 第2 項規定之餘地。是被告縱於偵查及審理中均坦承附表編 號10所示轉讓禁藥之犯行，惟依上開說明，此部分亦無毒品 危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用。 ⒉毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法目的，在利用減免 其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉 讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大 防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止重大危害 社會治安事件之發生。該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該 條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料 ，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來 源者之犯罪，即符合該條減免其刑之規定（最高法院。而所 謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人， 供出其所犯各次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品 來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關 聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。經查， 被告於警詢時雖指稱陳其毒品來源為綽號「阿龍」之戊○○等 語（偵卷二第26至65頁反面），惟經原審函詢桃園市政府警 察局桃園分局及臺灣桃園地方檢察署，是否因被告之供述而 查獲戊○○販毒予被告之事證時，經該分局偵查佐吳建明於10 6 年4 月18日提出職務報告函覆：於通訊監察期間即已知悉 被告之部分毒品係向戊○○購得，故有關戊○○所涉販毒之情， 並非因被告之供述而查獲等語（原審卷第168 至169 頁）， 另該署檢察官亦於106 年5 月24日函覆原審法院稱：本件非 因被告之供述始查獲戊○○等語（原審卷第172 頁），足徵本 件非因被告前揭指訴而查獲戊○○販毒予其之事實。至被告於 原審審理時雖另指稱其毒品來源尚包括丁○○云云（原審卷第 132 頁），惟本件檢察官並未起訴丁○○有何販賣毒品予被告 之事實；況被告前於警詢、偵訊時均未提及前情，其直至原 審時始為前開指訴，已非無疑；此外，被告甚就丁○○係於何 時、地，出售何種之毒品予其之情，均未提及，復未提出任 何憑據以佐其詞，難認其指陳屬實，是被告本件犯行，均無 毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。 ⒊至被告所為販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行部分，審酌被告 身體健全，卻不思以正當途徑賺取金錢，甘願鋌而走險販賣
毒品；另其任意轉讓轉毒品予他人之舉，影響層面甚廣，對 社會秩序危害非輕，且被告查無特殊原因與環境，在客觀上 足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況本案就販賣第二級 毒品部分業均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑；另其所犯轉讓禁藥犯行部分，其法定最低刑度為有期徒 刑2 月，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，核無刑法第 59條酌減其刑之適用餘地，附此敘明。
四、上訴駁回部分：
原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項 、第4 條第2 項、第8 條第1 項、第17條第2項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、 第55條、第47條第1 項、第59條、第38條第2項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1項規定，審酌被告明 知我國對販賣或轉讓毒品之行為設有處罰，竟仍為本案犯行 ，造成毒品流竄，危害社會治安甚鉅，又戕害他人身心健康 ，所為實無足取，本當從重量刑。惟念及被告犯後均能坦承 犯罪，表達悔悟之意，各次販賣或轉讓毒品之數量非鉅，販 毒獲利亦屬有限，兼衡被告之智識程度、生活狀況、素行等 一切情狀，分別量處如附表「原審宣告刑及沒收欄」所示之 刑。並說明：㈠被告為警查獲時扣案之電子磅秤1 台、勺子1 支、毒品置放包1 個、搭配0000000000門號之行動電話1 支（含SIM 卡1張），係其犯如附表編號1 至9 、11至64所 示之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒 品罪所用之物，均據被告於原審審理時坦認在案，依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，在被告所犯各次犯行主文項 下，均諭知沒收。另被告為警扣案之上開物品，亦係其分別 用以附表編號10所示轉讓禁藥罪所用之物，復據為被告於原 審審理時供承在卷，依刑法第38條第2 項，於該次轉讓禁藥 罪犯行主文項下，諭知沒收。㈡被告所犯如附表編號1 至6 、8 至9 、11至14、17至18、22至46、48至64所示之販賣第 一級、第二級毒品犯行，均有實際獲得如各該附表編號所示 之犯罪所得，雖未扣案，依法均應諭知沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢被告為警查扣 之分裝袋1 包，係用以分裝毒品時所用之物，業據其於原審 審理時陳稱在卷，因此等包裝袋乃其於105 年6 月13日為警 查扣之物，尚無從認定係被告所犯如附表編號64所示之被訴 最後一次犯行前業已持有，且尚未使用過，應係日後供其等 預備販賣或轉讓毒品時分裝使用，爰依刑法第38條第2 項規 定，於被告最後一次被訴罪刑項下（即附表編號64），諭知 沒收。㈣前開沒收部分，應依刑法第40條之2第1 項規定，併
執行之。㈤ 被告本案雖為警扣得第一級毒品海洛因1 瓶及1 包（驗前總毛重6.27公克，鑑驗用罄0.04公克，驗餘總毛重 6.23公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前毛重5.81 公克，鑑驗用罄0.0027公克，驗餘毛重5.8073公克），惟其 於警詢時表示該等毒品係供其個人施用等語，顯與其本件被 訴如附表各編號所示之犯罪無關，自應由檢察官另為適法之 處置。㈥其餘扣得之物，均查無與本件被告犯行有何關聯， 爰不另為沒收之諭知。經核原判決認事用法均無違誤，量刑 及沒收尚屬妥適。被告上訴原否認部分之犯行，惟其嗣於審 理時業已坦認全數犯行，並主張關於前開所犯之轉讓禁藥罪 部分，應有毒品危害防制條第17條第2項偵審自白減輕其刑 及刑法第59條酌減其刑之適用、另本件被告亦有毒品危害防 制條例第17條第1 項供出毒品來源，因而查獲毒品來源減輕 其刑之適用，且原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟本件 被告所犯之轉讓禁藥罪部分，核無毒品危害防制條第17條第 2項、刑法第59條之適用，復本件被告亦無毒品危害防制條 例第17條第1項得以減輕其刑之情事，均據本院論述如前。 又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違 法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾 越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。 被告上訴請求從輕量刑，亦無理由，應予駁回。五、原判決撤銷部分（即定應執行刑部分）： ㈠按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執 行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」 及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪 刑及定其應執行之刑而言。基此，數罪併罰雖於同一判決「 定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告 其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原 判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤， 可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴。
㈡原判決就被告所犯如附表編號1 至9、11至64各犯行所論之罪 刑，並無違誤，應予維持，已如前述。惟原審未說明理由， 即將被告所犯附表編號1 至9、11至64各罪所處之刑，定其 應執行有期徒刑25年，已有未洽。審酌被告所犯販賣第一級 毒品罪共59罪、所犯販賣二級毒品罪共3罪、轉讓第一級毒 品1罪，被告所犯各罪之罪質近似、同一，且其犯罪之時間 均在105年3月至5月間，另販賣對象僅有賴義弘、乙○○、李 學德、韓振釧、韓明雄、甲○○等6人，復販毒數量非多，所
得亦屬微薄，而被告就所犯各罪於偵查及審理中均自白犯行 ，對其行為無隱，是原判決所定執行刑未斟酌下述定執行刑 之理念及原則，顯屬過重，不符罪刑相當原則，自有可議， 被告上訴指摘及此，為有理由，是原審定執行刑之裁量權行 使既失公允而無法維持，應由本院將原判決關於被告所犯不 得易服社會勞動之刑所定執行刑部分撤銷。
㈢刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原 則，亦即非以累加方式定應執行刑，況查數罪併罰之定應執 行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪 行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應 執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視， 除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌 行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，如毒品危害 防制條例第17條之法定減刑事由，在量刑權之法律拘束性原 則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣 告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長 不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩 序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評 價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配， 使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的， 以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是 定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系 之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被 告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數 罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯 罪傾向、社會之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現 刑罰公平性，為妥適之裁量。本院審酌販賣第一級毒品罪共 59罪、所犯販賣二級毒品罪共3罪、轉讓第一級毒品1罪，被 告犯罪時間尚屬集中，其中販毒對象亦屬特定，且每次販賣 之金額分別至多僅有2,000元、多為數百元，又每次出售之 毒品重量甚微，核其所為應屬吸毒同儕間互通有無，與大盤 或毒梟之大量流通毒品，甚屬有別，且於偵查及審判中均自 白，如其所犯各罪以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之 刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量 因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而 生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減 其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多 數犯罪責任遞減原則）。被告所為本案犯行，雖屬不該，念 其犯後於偵、審中均自白犯行，清楚交代犯案過程，正視己 非，節省司法資源，暨所犯數罪之刑罰加乘效果，及其素行
、所犯販賣毒品、轉讓毒品之不法內涵等情狀，爰就附表編 號1 至9、11至64所示不得易服社會勞動之刑部分，定執行 刑為有期徒刑15 年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條，第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日 刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 黃翰義
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。