臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈠字第三七四號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 林世超律師
被 上訴 人 丙○○
甲○○
兼 右二 人
法定代理人 庚○○○
被 上訴 人 乙○○
丁○○
己○○
共 同
訴訟代理人 黃世芳律師
右當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十一日臺
灣宜蘭地方法院八十五年度訴字第一二七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次
發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人丙○○、甲○○、庚○○○、乙○○、丁○○、己○○應將其就上訴人與尤
阿德、尤勝男、尤天民、黃林桂所共有坐落宜蘭縣頭城鎮○○○段八十三地號土地面
積０．一０九八公頃內，於民國八十五年二月八日，以宜蘭地政事務所第二七四九號
收件，設定權利範圍壹部，分別為地上權應有部分：甲○○三十分之一、丙○○三十
分之一、庚○○○三十分之一、丁○○三十分之一、乙○○三十分之一、己○○四十
八分之九之不定期地上權繼承登記辦理塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：與原判決記載者相同予以引用外，補稱： ㈠本件依鈞院前審向宜蘭地政事務所調原始地上權申請設定資料，他項權利登記 聲請書，申請人欄土地所有權人黃嘉謀等三人均未蓋章，僅權利人黃發蓋章， 亦無地上權設定契約書，而建築改良物情形填報表，僅建物所有權人黃發蓋章 ，土地所有人黃鳳等三人均未蓋章。而土地登記保證書保證原因記載「土地權 利人黃鳳等三名不提出證件」，如係雙方合意設定，且又是堂兄弟，豈會土地 所有權人不願提出證件﹖且與當時同年度地上權合意設定之他項權利申請書及 建築改良物填報表內容不符。
㈡頭城戶政事務所業已函覆鈞院前審稱：「㈠上訴人八十六年六月十九日陳報狀 所提上證十九戶籍謄本（註明八十六年六月十九日頭城戶政事務所頭城戶謄字 第五四００號）係上訴人戊○○於民國八十六年九月十六日至該所申請，㈡台 北州宜蘭邵頭圓百二番地除戶謄本戶主黃鳳載明昭和十九年十二月二十一日死 亡」。經查此份戶籍謄本戶主黃鳳，死亡日期為昭和十九年十二月二十一日，
換算為民國三十三年十二月二十一日死亡，並載有三男黃金有，與系爭土地登 記簿謄本內載有共有人黃鳳及繼承人黃金有，而黃金有原因日期為民國三十三 年十二月二十一日，義務人為黃鳳亦相符，其備註欄亦註明：「黃金有民國十 五年一月八日出生」，與戶籍謄本上黃金有「大正十五年一月八日出生」，與 戶籍謄本上黃金有「大正十五年一月八日出生」（換算為民國十五年一月八日 出生）亦相符，且土地謄本上載有黃金有身分證號碼Ｚ000000000， 亦與目前戶籍謄本黃金有戶籍謄本相符，因之，系爭土地共有人之黃鳳於昭和 十九年（民國三十三年）十二月二十一日死亡，絕不可能於民國三十八年與原 地上權人黃發辦理地上權登記。又上訴人否認黃鳳之繼承人黃金有有同意系爭 地上權之設定，且被上訴人亦無任何證據證明黃金有同意設定。足見系爭地上 權並未經全體共有人同意設定，與民法第八百十九條第二項規定不符，具有無 效之原因。
㈢按台灣省各縣市辦理地上權登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有 口頭或書面之合法租賃契約，而基地所有權人拒不履行共同申請地上權登記者 ，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所之保證書 及繳納租金等憑證，依照修正前即民國三十五年十月二日公布施行之土地登記 規則第十七條第二項規定，單獨聲請登記，台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權 設定登記應行注意事項第一項定有明文。經查本件原始地上權人黃發於民國三 十八年十一月二十一日聲請地上權設定登記時，僅檢具黃發、尤春發、尤紅毛 為保證人，村長為證明人之保證書，即逕行聲請，並未檢附鄉鎮區公所之保證 書及繳納租金之憑證。業經鈞院前審向宜蘭地政事務所調本件系爭地上權設定 登記申請資料全卷查核屬實。（鈞院前審所認定係證明書，為鎮公所徵收員證 明黃發三十八年上期以前房捐稅確定繳納屬實，與鄉鎮區公所保證書不符）， 且建築改良物情形填報表中權利憑證名稱及件數欄中，亦僅記載「證明書一件 、保證書一件、平面圖一件、聲請書一件」，並未載明有附鄉鎮區公所保證書 及繳納租金憑證（鈞院前審以兄弟關係無須繳納租金），足見黃發如係單獨聲 請為系爭地上權設定登記，核與上開注意事項規定之要件不符，應具有無效之 原因，土地所權人自得訴請塗銷地上權登記。 ㈣依土地法第六十九條行政程序救濟者，僅以登記錯誤或遺漏之更正，不妨害原 登記之同一性，且對他人權利無損害者為限，始得為之。如其更正於他人權利 有利害關係應由當事人循民事訴訟程序解決之，本件即屬此例。三、證據：與原判決記載者相同予以引用外，補提他項權利登記聲請書、地上權設定 契約書、建築改良物情形填報表、土地謄本各乙份、戶籍謄本三份（以上均影本 ）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲請：求為判決駁回上訴。
二、陳述：與原判決記載者相同予以引用之，補稱： ㈠鈞院前審既經函查宜蘭縣頭城戶政事務所復稱：「頭圓百二番地與現今門牌無 連貫性，因此無法查出現在門牌號碼」等情，則上訴人之主張與該共有人黃鳳 是否即屬同一，非無疑義。
㈡本件自始為土地地上權登記聲請書之「申請人」依聲請書確係明白載記「權利 人」為黃發，「義務人」為黃嘉謀等參名，共同聲請人應為權利人及義務人全 體當無疑義。縱認上訴人提出謄本之戶籍謄本即為本件上訴人所稱之黃鳳，則 黃發究與黃嘉謀以外之黃鳳本人或與其繼承人黃金有共同為之，均非無可能。 本件地上權登記之聲請案件確係經主管機關地政事務所本於權責，依法審查始 為核准是項登記，足見該項地上權之登記應屬合於規定。 ㈢系爭土地上早於民國三十七年間，即有建築房屋居住迄今已逾五十年之久。且 黃金有就本件土地亦曾於民國七十二年間辦理繼承登記，乃為上訴人所自承。 設果並無地上權設定之合意，或與黃發共同為地上權之設定申請，豈有歷經數 十年而無反對之意思表示。
㈣依前地政署於民國三十五年十月二日所公布之土地登記規則辦理地上權設定登 記本應提出申請人之「身分證明」文件，本件當經身分證文件之提出及審查， 是無論黃鳳或設其死亡其繼承人黃金有之身分證明，當經地政機關審查無誤， 始予登記。
㈤本件上訴人無非對於地政機關關於本件聲請地上權登記程序或文件有無齊全， 是否完備，是否准許等問題以為爭執，其性質上應屬於行政訟爭之範圍，不得 提起本訴。
三、證據：與原判決記載者相同予以引用之。
理 由
一、本件上訴人主張：坐落宜蘭縣頭城鎮○○段中崙小段八三地號土地（下稱系爭土 地）為伊與訴外人尤阿德、尤勝男、尤天民、黃林桂共有，被上訴人之被繼承人 黃發於民國三十八年十一月二十二日向宜蘭地政事務所聲請在系爭土地上登記地 上權，存續期限為不定期，已辦畢地上權設定登記（下稱系爭地上權），嗣由被 上訴人繼承，並於八十五年二月八日以宜蘭地政事務所第二七四七號收件，辦妥 繼承登記（地上權應有部分：甲○○、黃浴儒、庚○○○、丁○○、乙○○各三 十分之一、己○○四十八分之九）。惟黃發單獨聲請當時，未依台灣省各縣市辦 理單獨申請地上權設定登記應行注意事項規定檢具鄉鎮公所保證書及繳納租金憑 證，亦未經當時該土地原所有人全體之同意，系爭地上權登記應屬無效等情，求 為命被上訴人塗銷系爭地上權繼承登記之判決（上訴人於原審之聲請，雖未言明 塗銷系爭地上權之繼承登記，惟其已敘明該地上權係八十五年二月八日收件登記 ，因該登記係以繼承為原因，故上訴人於本審聲明增列「繼承」二字，核屬更正 應受判決事項之聲明，於訴訟標的，並無追加之可言，被上訴人主張係屬訴之追 加，不予同意，尚有誤會）。
二、被上訴人則以：系爭地上權設定登記聲請書上記載義務人為黃嘉謀等三名，雖未 具體指明係黃鳳、黃林桂或其繼承人之姓名，則黃發究係與黃鳳本人，或其繼承 人共同設定，均非無可能；黃發早於系爭地上權登記之前，即在該土地上建屋居 住，迄今已近五十年，且兩造均為黃發之繼承人，上訴人曾代理全體繼承人辦理 地上權之繼承登記，已承認該地上權合法有效，於取得該土地所有權後，又主張 該地上權登記無效，顯自相矛盾。該地上權既經主管之地政機關審查核准登記， 如對於登記有爭執，應屬行政訟爭之範圍等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張：系爭地上權登記未得土地共有人全體同意之事實，業據其提出 他項權利登記聲請書、土地登記簿謄本、建築改良物情形填報表、土地登記保證 書各一件為證（見原審卷第七－十八頁、本院前審卷第五一－五二頁），被上訴 人對於此等文書之形式真正並不爭執。依前揭他項權利登記聲請書所載其聲請人 為他項權利人黃發，所有權人為黃嘉謀等人。然聲請人欄土地所有權人黃嘉謀等 三名均未蓋章，僅權利人黃發蓋章（見本院前審卷第五十頁），而建築改良物情 形填報表內，建物所有權人黃發有蓋章，土地所有權人黃鳳等三人均未蓋章（見 同上卷第五十一頁）。若係雙方會同設定，豈會如此﹖而土地登記保證書保證原 因記載：「土地權利人黃鳳等三名不提出證件」（見同上卷第五十二頁），亦可 認定土地所有權人並未同意會同辦理地上權登記。況查系爭土地共有人之一黃鳳 於昭和十九年（民國三十三年）十二月二十一日死亡，有卷附宜蘭縣頭城鎮戶政 事務所八六、九、三十、八十六頭鎮戶字第二一０七號函可稽（見本院前審卷第 二一一頁）。則黃鳳既於昭和十九年（民國三十三年）十二月二十一日死亡，絕 不能於民國三十八年與原地上權人黃發辦理地上權登記。被上訴人空言否認上訴 人所稱之黃鳳非於昭和十九年（民國三十三年）十二月二十一日死亡云云，即無 足採。又上訴人否認黃鳳之繼承人黃金有同意系爭地上權之設定，且被上訴人亦 無任何證據證明黃金有同意設定，足見系爭地上權並未經全體共有人同意設定， 與民法第八百十九條第二項之規定不符，自屬具有無效之原因。被上訴人抗辯： 黃發究與黃嘉謀以外之黃鳳本人或與其繼承人黃金有共同為之，均非無可能云云 ，自不足採。
四、又查：當時有效適用之「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事 項」第一項規定，單獨聲請為地上權登記時，應檢具鄉鎮公所保證書及繳納租金 等憑證為之。而原地上權人黃發聲請登記時，所提出之頭城鎮公所證明書記載： 「茲證明納稅義務人黃發之三十八年上期以前房捐稅確實繳納屬實」等語（見本 院前審卷第一二三頁），是上開證明書僅係證明黃發繳納房屋稅捐之事實，並非 上開應行注意事項第一項所指基地所有權人拒不共同申請者，使用人可陳明不能 覓致義務人共同申請登記理由，提繳納鎮公所出具之保證書。故被上訴人聲請登 記時，顯未檢附鄉鎮區公所之保證書，自與上開注意事項規定之要件不符，應具 有無效之原因。
五、按登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，非以書面聲 請該管上級機關查明核准後，不得更正，土地法第六十九條固有明文。惟得依上 開規定逕依行政程序救濟者，應以登記錯誤或遺漏之更正，不妨害原登記之同一 性，且對他人權利無損害者為限，始得為之。如其更正於他人權利有利害關係， 應由當事人循民事訴訟程序解決之。被上訴人抗辯系爭地上權登記業經合法登記 ，即令有瑕疵，應循行政程序救濟云云，依上說明，尚非可採。六、綜上所述，本件被上訴人之被繼承人黃發就系爭土地所為地上權設定登記，自始 具有無效之原因。而上訴人為系爭土地共有人，其本於所有權之作用，訴請被上 訴人塗銷因繼承而取得系爭地上權之應有部分，洵屬正當，應予准許。原審為上 訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理 由，自應由本院將原判決廢棄改判如主文第二項所示。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於本判決結果已不生任何影響，不另贅論，併 此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八 十五條第一項判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日 臺灣高等法院民事第十庭 審判長法 官 林 敬 修 法 官 黃 騰 耀 法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 七 日 書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。