臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度訴字第616號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 林冠維
賴怡玲
共 同
指定辯護人 蔡嘉容律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108 年度軍偵字第26號、108 年度偵字第3712號），本院判決如
下：
主 文
甲○○共同販賣第三級毒品，共參罪，各處有期徒刑壹年拾月，應執行有期徒刑貳年；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，及接受法治教育貳場次。甲○○未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同販賣第三級毒品，共參罪，各處有期徒刑壹年拾月，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及接受法治教育貳場次。
犯罪事實
一、甲○○與乙○○於民國108 年3 月間為情侶，均明知第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephed rone、4-MMC ）、硝甲西泮（Nimetazepam ）及第四級毒品 硝西泮（Nitrazepam），分別屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款及第4 款所規定之第三級及第四級毒品，依法不 得持有、販賣；竟基於販賣第三級、第四級毒品以營利之犯 意聯絡，將其等持有內含摻雜第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮等成分之毒品咖啡包，於10 8 年3 月間，在苗栗縣○○鎮○○路○段000 號附近，以每 包新臺幣（下同）500 元之對價，販賣毒品咖啡包3 次（共 4 包）予少年張○○（90年9 月間出生，真實姓名、年籍均
詳卷）施用，共計取得價金2,000 元。
二、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所規定之第三級毒品，且係經行政院衛生福利部依管制藥品 管理條例第3 條規定公告之第三級管制藥品，除依藥事法相 關規定核准製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1 款所 稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之 犯意，於108 年4 月26日晚上某時，在苗栗縣頭份市蟠桃公 園內，將愷他命（無證據證明淨重達20公克以上）摻入香菸 內，無償轉讓予乙○○施用。嗣於同年5 月3 日，經警對甲 ○○與乙○○採集尿液送驗，結果均呈第三級毒品愷他命陽 性反應，始循線查獲上情。
三、案經苗栗縣警察局竹南分局報告及苗栗憲兵隊移送臺灣苗栗 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、本判決所引用被告甲○○、乙○○（下合稱被告2 人）以外 之人於審判外之陳述，檢察官、被告2 人及辯護人於本院審 理時對於證據能力均不爭執，迄言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。二、本判決所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告2 人及辯護人於審 判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，亦均有證據能力 。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，訊據被告2 人於警詢、偵查、本院準備程序 及審理中均坦承不諱，核與證人即少年張○○於警詢、偵查 中供述之情節大致相符【見臺灣苗栗地方檢察署108 年度軍 偵字第26號卷（下稱軍偵卷）第81至89頁，同署108 年度軍 他字第1 號卷（下稱軍他卷）第47至49頁】，並有張○○與 被告甲○○之通訊軟體Facebook Messenger對話截圖、咖啡 包示意圖附卷可考（見軍偵卷第61、93至95頁），足認被告 2 人之任意性自白均與事實相符，堪以採信。故本案事證明 確，被告2 人犯行皆堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告2 人就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪、同條第4 項之販賣第四級 毒品罪。被告2 人同時販賣第三級、第四級毒品，係一行為 觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重
之販賣第三級毒品罪處斷。
㈡按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之 第三級毒品，並經公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之 第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事 法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部） 申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並 為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22 條第1 項第2 款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造 者，依同法第20條第1 款之規定，應屬偽藥（最高法院103 年度台上字第3026號判決意旨參照）。查依卷內證據資料所 示，尚無從認定被告甲○○轉讓之愷他命係自國外走私輸入 （即未經核准而擅自輸入）而屬禁藥，且被告甲○○轉讓之 愷他命，係以摻入香菸吸食之方式施用，非屬合法製造之注 射液型態，堪認被告甲○○所轉讓之上開愷他命，實屬未經 核准而擅自製造之偽藥。而行為人明知愷他命為偽藥而轉讓 者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第3 項 之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪， 屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇 一處斷。又藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金，較毒品危害 防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3 年以 下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重；且被告甲○○為 89年12月30日出生，於本案犯行時未滿20歲，亦無適用毒品 危害防制條例第9 條第1 項加重其刑之餘地。故因藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條 例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依重 法優於輕法之法理，應適用藥事法第83條第1 項規定處斷。 是核被告甲○○就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。
㈢被告2 人間就犯罪事實一所示3 次販賣第三級毒品之行為， 均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。 ㈣被告甲○○所犯上開3 次販賣第三級毒品罪、1 次轉讓偽藥 罪；被告乙○○所犯上開3 次販賣第三級毒品罪，渠等犯意 各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤刑之加重、減輕事由：
⒈按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定 成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一， 係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處 罰，而販毒者與購毒者乃屬對向犯之結構，亦即販毒者實 非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康
之社會法益，其買受人並非犯罪行為之直接被害人，縱使 販賣與少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成 年人販賣毒品與少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適 用。又毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪，性質上與 第4 條之販賣毒品罪，同屬對向犯之結構，有異者，僅在 於犯罪行為人是否係基於營利之意圖散佈毒品而已。基於 相同法理，成年人轉讓毒品與少年或兒童，自亦無從適用 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加 重其刑（最高法院101 年度台上字第6062號判決意旨參照 ）。是揆之上開說明，被告乙○○就犯罪事實一、販賣第 三級毒品之對象即張○○雖為少年，仍不得依兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項之規定加重其刑；另被 告甲○○就犯罪事實一、部分，固與被告乙○○共同實行 販賣第三級毒品犯行，但其於行為時尚未滿20歲，既非成 年人，亦無從依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項之規定加重其刑，一併指明。
⒉次按法律之適用有其整體性原則，除法律有特別規定外（ 例如刑法第55條但書規定關於想像競合犯中輕罪最低本刑 對於重罪量刑之封鎖作用），不得任意割裂適用，藥事法 並無關於轉讓毒品者於偵查及審判中均自白，應減輕其刑 之特別規定，故若選擇適用藥事法第83條第1 項規定論以 明知為禁藥而轉讓罪者，法律既無特別規定，即無割裂適 用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地（ 最高法院108 年度台上字第2176號判決意旨參照）。查被 告2 人就犯罪事實一之犯行，於偵查及審理中均自白犯行 ，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，爰各依該 規定減輕其刑。至被告甲○○如犯罪事實二所示犯行，係 依藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處罰，業如前述；是 揆之上開說明，被告甲○○縱於偵查及審理中均自白犯行 ，然法律既無特別規定，即無割裂適用毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑之餘地，併予敘明。 ⒊再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有 罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰 當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定 科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為 科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如 認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。 而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有 無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足
以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 ，以為判斷（最高法院45年度台上字第1165號、51年度台 上字第899 號判決意旨參照）；而販賣毒品案件中，同為 販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高 法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告2 人 本案販賣第三級毒品之對象僅張○○1 人，且犯罪事實所 載販賣毒品之次數共計3 次、數量為4 包咖啡包，犯罪時 間皆為108 年3 月間，販賣毒品之規模、次數均非甚鉅， 時間亦屬接近；且被告2 人於行為時各為19歲、24歲，年 紀尚輕、將來仍有相當可塑造性，僅因年少思慮未周而誤 入歧途，致沾染毒品之惡習而為本案犯行，更於本案遭查 獲後主動供出其取得毒品之上手為溫志元，致溫志元因此 遭警方查獲（惟此部分尚與毒品危害防制條例第17條第1 項規定不符，詳後述），顯見被告2 人於犯後均能幡然悔 悟、並積極協助警方查緝毒品，並非長期依賴販毒維生、 大量販賣毒品之人。本院審酌上開各情，認倘就被告2 人 就犯罪事實一、所載販賣第三級毒品之犯行，依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，科以最低法定刑 度即有期徒刑3 年6 月，仍屬過苛，難謂符合罪刑相當性 及比例原則，無從與真正長期、大量販毒者之惡行相區別 ，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起 一般人之同情，顯有可憫恕之處；爰依刑法第59條之規定 ，就被告2 人販賣第三級毒品犯行部分，均酌量減輕其刑 。至就被告甲○○所犯轉讓偽藥罪部分，最低法定刑度為 有期徒刑2 月，與其所為之犯罪情節相較，並無罪刑失衡 之情事，自無從依上開規定減輕其刑，併予敘明。 ⒋復按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒 品危害防制條例第17條第1 項定有明文。而所謂「供出毒 品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出與其犯罪有關之 本案毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而確 實查獲其人、其犯行者而言。亦即，必以被告供述其本案
所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯 或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之（最高法院 107 年度台上字第1908號判決意旨參照）。查被告2 人被 查獲後，雖曾供稱本案販賣之毒品咖啡包係來自溫志元等 語，且經檢警偵查後，因而查獲溫志元於108 年7 月22、 24日販賣愷他命予被告乙○○，並提起公訴，有臺灣苗栗 地方檢察署108 年度偵字第4417號、108 年度偵字第4418 號、108 年度偵字第4434號起訴書附卷可稽（見本院卷第 頁）。惟細繹前開起訴書，溫志元經起訴販賣愷他命之行 為時間分別在108 年7 月22、24日，係在本件被告2 人販 賣毒品咖啡包予張○○時間（即108 年3 月間）之後；換 言之，係先有被告2 人販賣毒品之行為後，始有溫志元販 賣毒品予被告乙○○之行為，是溫志元自不可能是被告2 人本案販賣予張○○之毒品來源。且販賣毒品係採一罪一 罰，縱溫志元係被告2 人持有其他毒品之來源，亦無法比 附援引將之充作本案毒品之來源。是被告2 人固曾供出毒 品來源為溫志元，且溫志元業經檢察官提起公訴，然溫志 元並未經檢察官起訴有於108 年3 月間販賣毒品予被告2 人之犯行，顯非被告2 人就本案所販賣毒品之毒品來源， 自無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或 免除其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人明知毒品對社會秩 序有不良影響，極易滋生其他犯罪，除自己沾染毒品惡習外 ，竟僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令 ，販售毒品牟利，助長毒品氾濫，戕害國民身心健康；被告 甲○○另轉讓偽藥愷他命予被告乙○○施用，其等上開行為 所生之危害難認輕微，所為實應非難，本不宜寬貸；惟兼衡 被告2 人經查獲後均能坦承犯行，尚有悔悟改過之犯後態度 ，且被告甲○○年僅19歲，自述國中畢業之智識程度，現以 貼壁紙為業、每月收入約4 萬元，與爺爺奶奶、爸爸同住， 爺爺奶奶健康不佳、爸爸腳部有活動障礙，需協助負擔家計 之家庭生活狀況；被告乙○○自述國中畢業之智識程度，現 以施作模板工程為業、每月收入約4 萬5 千元，與爸爸、奶 奶及兩名弟弟同住之家庭生活狀況（見本院卷二第32至33頁 ），及被告2 人各次犯行分別販出之毒品數量及收取之對價 金額非鉅，暨被告甲○○轉讓偽藥之次數僅1 次，情節、對 象為交往中女友等一切情狀，分別量處如主文第1 、2 項所 示之刑，並就販賣第三級毒品部分各定其應執行之刑，以資 懲儆。
㈦又被告2 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。本院審酌其等犯後 均能坦認犯行，且深表悔意；蓋刑罰固屬國家對於犯罪之人 ，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則 在預防犯人之再犯，故對於初犯、惡性未深者，若因偶然觸 法即置諸刑獄，自非刑罰之目的。而被告2 人於行為時僅分 別為19歲、24歲之人，在涉世未深、未深刻體悟國家刑罰運 作與個人行為責任之意識下，受金錢誘惑而違犯本案，固有 不該；但被告2 人年紀尚輕，正值人格發展、遵法意識養成 之重要階段，歷經本案偵、審程序之教訓後，應已深刻體會 毒品對社會及個人身體健康危害至深且鉅，並可了解其等就 本案所為係受國家刑罰嚴厲處罰之重大罪行，將來得以此為 戒，謹慎篤行、敦促其對自我行為之控制，努力、踏實工作 ，以開創積極正向之人生，信無再犯之虞，故本案所宣告之 刑以暫不執行為適當，爰對被告2 人本案所犯之罪，均依刑 法第74條第1 項第1 款規定，予以宣告緩刑5 年，以勵自新 。另為促使被告2 人尊重法律規範秩序，強化其法治觀念並 深切記取教訓，本院認有課予被告2 人一定負擔之必要，爰 參酌被告2 人之年紀、職業及資力等情，依刑法第74條第2 項第5 款、第8 款規定，分別命被告2 人應於緩刑期間依執 行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人 、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第1 、2 項所示時數之義務勞務，暨接受如主文第1 、2 項所示 場次之法治教育課程；併依刑法第93條第1 項第2 款規定， 諭知被告2 人於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導 ，以符合緩刑目的。倘被告2 人有違反上開負擔情節重大， 足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要， 依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷緩刑之宣告， 併予敘明。
三、沒收部分：
被告2 人販賣毒品咖啡包予張○○所取得之價金共計2,000 元，屬被告2 人本案犯罪所得，而未扣案。但被告乙○○業 已供承：收到的錢是被告甲○○處理的，伊沒有拿到錢等語 （見本院卷二第30頁）；被告甲○○則供稱：收到的2,000 元伊全部交給溫志元等語（見本院卷二第29頁）。是該犯罪 所得既均由被告甲○○經手、運用，被告乙○○並未實際取 得任何利益，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規 定，就未扣案之犯罪所得2,000 元，對被告甲○○宣告沒收 ，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。至被告甲○○雖稱2,000 元已全部交給溫志元，然此 情僅係被告甲○○於取得犯罪所得後再行處分之方式，尚不
影響被告甲○○已實際取得本案犯罪所得之事實，自與本案 沒收之認定無涉，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官馮美珊到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 紀雅惠
法 官 申惟中
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳邦旗
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。