臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上字第二七六號
上 訴 人 一達營造工程有限公司
法定代理人 張光宙
訴訟代理人 王志陽律師
上 訴 人 戊○○ 住台北市○○區○○街一六０巷九號三樓
丁○○ 住台北市○○區○○街一六０巷九號三樓
丙○○ 住台北市○○區○○街一六０巷九號三樓
乙○○ 住台北市○○區○○街一六０巷九號三樓
甲○○ 住台北市○○區○○街一六０巷九號三樓
右五人共同 林德銘律師
訴訟代理人
右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十九日臺灣
士林地方法院八十五年度重訴字第三五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人一達營造工程有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○應再給付上訴人一達營造工程有限公司新臺幣貳佰伍拾叁萬肆仟零拾玖元及自民國八十五年十二月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息暨如附表所示按日萬分之三計算之遲延金。
一達營造工程有限公司其餘上訴駁回。
上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○之上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○負擔五分之四，餘由一達營造工程有限公司負擔。
本判決所命給付，於一達營造工程有限公司以新臺幣捌拾伍萬元或等值之台北銀行可轉讓定期存款單為戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○供擔保後得假執行；但戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰伍拾叁萬肆仟零拾玖元為一達營造工程有限公司預供擔保，得免為假執行。 事 實
甲、上訴人一達營造工程有限公司（以下簡稱一達公司）方面：一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負 擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人戊○○、丁○○、丙○○、 乙○○、甲○○應再給付上訴人新台幣（下同）四百三十六萬六千五百二十五元 及自民國八十五年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 暨如原判決附表所示各期工程款各自附表所示起算日起，均至清償日止，按日萬 分之六計算之遲延金。㈢請准提供現金或等值之台北銀行可轉讓定期存款單供擔 保後宣告假執行。㈣駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：Ａ、上訴部分：
㈠上訴人確依合約如期完工，並無違約情事，被上訴人依約自應給付積欠之工程
款予上訴人，苟被上訴人主張工作之瑕疵，依法自應負舉證之責任。被上訴人 雖主張其於八十五年五月四日委任律師發函限上訴人於函到七日內修補瑕疵， ，然該律師函僅稱：「一達公司並未完全依約施工如消防設備未依圖施作等， 且施工品質不良導致瑕疵處處可見，雖經吾等不斷以口頭及存證信函要求其改 善‧‧‧」等語，並未具體指明瑕疵為何，不生瑕疵通知之效力，況被上訴人 於辦理系爭工程建築執照復照時，竟向台北市政府工務局建築管理處切結訛稱 上訴人逾期無法完工，渠等已解除與上訴人之承攬契約，並藉此申請變更承造 人為鶴發營造有限公司。是以，縱認系爭工程確有些微瑕疵存在，惟因被上訴 人之上開行為，使上訴人無法進場施作修補，此殊不可歸責於上訴人，被上訴 人主張上訴人應負瑕疵擔保責任，請求減少報酬，即無理由。 ㈡原審率引被上訴人自行提出之台北市建築師公會八十五年十一月一日鑑定報告 書之鑑定結果為憑，遽認上訴人施作工程確有瑕疵，應減帳三百九十一萬八千 二百十一元。然鑑定人由被上訴人自行委託而非由原審選任，於法已有未合， 且該鑑定報告書之內容與事實不符，不得作為判決之唯一證據。 ㈢按承攬之工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，定作人應於每部分交付 時，給付該部分之報酬；又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲 延責任，民法第五百零五條第二項、第二百二十九條第一項分別定有明文。依 照兩造所訂之工程契約書第六條第一款之約定「本工程付款辦法詳如附件二表 列辦理，除簽約預付款為即期支票外，其餘依每期請款金額1/2即期支票，1/2 三十天期票，如有逾期按日加計萬分之六遲延金。」，可見本件兩造約定之承 攬工作係按各期給付報酬，被上訴人依約自應按各期請款金額給付工程款予上 訴人，而上訴人確依合約如期完工，並先後於八十四年十二月廿九日、八十五 年一月十二日、八十五年一月廿八日送各該期之請款單明細表交由被上訴人之 代表人戊○○簽收，且於八十五年二月十二日、八十五年二月十六日及八十五 年四月十日等多次去函請求被上訴人等五人依約給付工程款，被上訴人就系爭 工程款，自第七期即陸續發生遲延情事，上訴人依約得請求被上訴人給付如原 判決附表所載之遲延金。況其中第七期（1FL 版完成）、第十八期（外飾磁磚 完成）、及第十九期（鷹架拆除）等各期工程均經原審勘驗確已完成，並無任 何瑕疵，上訴人依約請款，並無不合，被上訴人藉詞主張同時履行抗辯權，不 負遲延責任，洵屬無據。且本件兩造所訂工程契約係屬承攬而非買賣關係，依 民法債編有關承攬之條文，並無定作人得行使同時履行抗辯權之規定。原審認 上訴人工程施作確有多項瑕疵，自應負不完全給付之債務不履行責任，被上訴 人即得請求上訴人補正或賠償損害，並得據以行使同時履行抗辯權，洵屬無據 ；退步言之，縱認被上訴人得據以行使同時履行抗辯權，在未行使此抗辯權以 前，仍可發生遲延責任問題，必須行使以後始能免責。縱認被上訴人係於八十 五年五月四日函催上訴人修補系爭工程瑕疵，並據以行使同時履行抗辯權，且 經上訴人於同年六日收受無訛，被上訴人並不因此而解免其在行使同時履行抗 辯權（八十五年五月六日）以前應負之遲延責任。是以，上訴人自得依兩造所 訂工程契約第六條第一項後段規定，訴請被上訴人給付第七、十六、十八、十 九、二十一至二十八共十二期之各期工程款自附表所示遲延日起至被上訴人行
使同時履行抗辯權之意思表示到達上訴人之前一日即八十五年五月五日止，按 日以萬分之六計付之遲延金。
Ｂ、答辯部分：
㈠八十一年建字第六四三號建造執照工程紀要： ⒈八十一年十月二十八日上訴人就系爭工程向台北市政府工務局請領八十一建字 第六四三號建造執照，規定開工期限為領照後六個月內，即八十二年四月二十 七日以前須開工；規定竣工期限則為八十三年四月二十三日。因上訴人遲遲不 能開工，延至八十二年四月間，規定之開工期限已將屆至，上訴人始請求被上 訴人與其委聘之設計（監造）人（蔡錦文建築師）配合辦理工程展期，而將開 工期限延展至八十二年七月二十七日。
⒉八十二年六月間，兩造正式簽訂系爭工程承攬契約，嗣於八十二年七月二十三 日，被上訴人向台北市政府工務局申報開工後，即動工進行拆除舊屋、整地及 設妥安全圍籬之工作。施工中，因被上訴人發覺現場基地不敷設計所需，即告 知上訴人，由上訴人向地政機關申請鑑界，嗣經士林地政事務所派員測量地界 、釘界樁，並經上訴人會同設計（監造）人現場會勘，確認設計與現狀不符， 需變更設計；其間，先後歷經兩次變更設計，並分別於八十二年十一月五日、 八十三年三月十四日經台北市政府工務局建築管理處（以下簡稱建管處）核准 在案。
⒊八十三年四月六日，因變更設計後之施工計畫資料尚在送建管處審查期間，建 造執照即己將逾規定之竣工期限（八十三年四月二十三日），北市建管處為先 行確認建造執照之有效性，故要求起、承、監造人員具結證明本工程確已在領 照規定期限內動工無誤。
⒋八十三年六月六日，第一次竣工展期准至八十三年十月二十三日。 ⒌八十三年六月十日，放樣勘驗。
⒍八十三年八月二十五，基礎版勘驗。
⒎八十三年九月三日，BS版勘驗。
⒏八十三年十月二十日，第二次竣工展期准至八十四年四月二十三日。 ⒐八十三年十一月四日，1FL勘驗。
⒑八十三年十一月間，兩造議定自八十三年六月十五日起，重新計算工期，並以 八十五年元月六日為完工期限。
⒒八十四年一月二十三日，2FL勘驗。
⒓八十四年二月二十五至三月六日，辦理因地下室一層增加三個月工程准至八十 四年七月二十三日竣工。
⒔八十四年三月九日，3FL勘驗。
⒕八十四年四月十日，4FL勘驗。
⒖八十四年五月八日，5FL勘驗。
⒗八十四年五月二十九日，6FL勘驗。
⒘八十四年七月三日，7FL勘驗。
⒙八十四年七月二十二日，屋頂版勘驗。
㈡⒈由前揭八十一年建字第六四三號建造執照工程紀要可知，被上訴人確無遲延開
工之情事，反係因上訴人自行委聘設計（監造）人之設計與現狀不符，致使被 上訴人無法按圖施工，且因設計（監造）人一再變更設計，導致工期一再延誤 ，上訴人明知其不可歸責於被上訴人，故與被上訴人議定自八十三年六月十五 日起，重新計算工期，並以八十五年元月六日為完工期限。上訴人誣稱被上訴 人遲延開工等情，並非實在。
⒉被上訴人就系爭工程早已施作至可向主管機關申請使用執照之程度，至後續之 外水電接通（廿六期）、驗收（廿七期）及通知交屋（廿八期）等事宜，僅須 上訴人配合被上訴人辦理相關手續即可完成，即被上訴人不須再為任何施作， 上訴人即應約付款，詎上訴人因資金不足，竟乘系爭工程之建造執照己到期失 效，藉機拒不提出合法之建造執照供被上訴人申請使用執照，以致造成被上訴 人無法申請使用執照及執行後續作業，並藉此拒絕給付其應付之工程款項。 ⒊上訴人自第七期工程款開始，即遲不給付，惟仍一再向被上訴人保證將會依約 付款，請求被上訴人繼續完成系爭工程，被上訴人不疑有他，乃繼續施作系爭 工程，然俟被上訴人依約完成各期工程，並按期向上訴人之代表人戊○○請領 各期工程款時，詎上訴人竟一再拖詞延欠，不予付款，被上訴人實不得已，乃 於八十五年四月間向台灣士林地方法院聲請拍賣系爭承攬之建築物，以資受償 ，詎上訴人竟於八十五年七月三十日委請律師發函表示終止契約，並於破壞現 場若干工作物後，自行委請不知情之建築師為其出具內容不實之鑑定報告書， 供其為訴訟上之抗辯，該鑑定前經三次查勘，均未通知被上訴人到場，查勘結 果僅憑上訴人一面之詞，且於會勘時，上訴人自行委託之鑑定人（建築師）竟 持早己紀錄完成且均偏向於上訴人一方之會勘記錄表，要求被上訴人公司經理 陳繼孟簽名其上，因該會勘記錄明顯偏頗不實，故遭陳繼孟嚴詞拒絕。嗣該鑑 定人（建築師）即偏聽上訴人一面之詞而做成該不盡不實之鑑定報告書，自不 得作為判決之證據。
㈢⒈消防部分之審查，必先具備有效之建造執照才能送審，而門牌之是否編訂及鄰 房損害之已否解決雖係申請使用執照時之書面審查項目，惟倘無有效之建造執 照，根本無法編訂門牌，且無鄰房損害證明亦需列明有效建照之號碼，故若無 有效之建造執照，上開作業根本無法執行。
⒉上訴人謂其重新領得建照後重新發包本件工程，其間達十三個月始得申請本件 使用執照，然上訴人於被上訴人完工後，在未經雙方認同下，即擅自僱工大肆 拆除重做，此為上訴人所自承，其間實際之施工狀況如何，並非被上訴人所得 掌控，故其與被上訴人之施工是否已達可向主管機關申請使用執照程度，二者 之間並無必然之關連。
㈣由前揭八十一年建字第六四三號建造執照工程紀要可知，原建照執照規定竣工期 限，為發照後十八個月，即自八十一年十月二十四日起，至八十三年四月二十三 日止，因上訴人遲遲無法開工，延至八十二年四月間，上訴人始請求被上訴人與 其委聘之設計（監造人）配合辦理開工展期。嗣於八十二年六月間，兩造正式簽 訂系爭工程契約時，距規定之竣工期限僅賸不足十一個月，況被上訴人施工中， 又因上訴人所委聘之設計（監造）人之設計與現狀不符，致使被上訴人無法按圖 施工，先後歷經二次變更設計，以致工期一再延誤。又於八十三年三月十四日，
第二次變更設計經北市建管處核准時，距規定之竣工期限（八十三年四月二十三 日）已剩不足二個月，甚者，於八十三年四月六日，變更設計後之施工計畫資料 尚在送建管處審查期間，原建造執照即已將逾規定之竣工期限而失效，嗣經被上 訴人先後兩次申請竣工展期，又辦理因地下室一層增加三個月工程始准至八十四 年七月二十三日竣工。如此短促之期間，端賴被上訴人競競業業終在原建造執照 規定竣工期限屆滿前，順利完成屋頂版勘驗，嗣被上訴人即屢催上訴人儘速辦理 復照事宜，惟上訴人均置之不理，任由原建造執照逾期失效，而被上訴人為求如 期完工，仍繼續加緊趕工，並於完成全部工程後，兩度函請上訴人辦理復照並提 出合法之建造執照供被上訴人申請使用執照及後續作業之執行，均不獲置理。乙、上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○（以下簡稱戊○○等五人）方 面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： Ａ、上訴部分
㈠原審判決有適用法規不當之違法
本件被上訴人一達公司於原審之訴之聲明為：「被告戊○○、乙○○、丁○○、 甲○○、丙○○等五人『每人應各給付』原告新台幣一百六十六萬二千一百四十 三元」，而原審竟認「被告應給付原告新台幣三佰九十二萬四千一百九十二元」 。被上訴人於原審判決係請求上訴人「單獨給付」，然原審判決並未依聲明事項 為判決而命上訴人應給付（似為共同給付）之金額，顯逾越被上訴人聲明之範圍 而為訴外之裁判。
㈡⒈上訴人終止本件工程契約時，被上訴人一達公司施工尚未達可向主管機關申請 使用執照之程度，依台北市使用執照申請流程及應備資料與文件，其中申請流 程如下：
⑴步驟一：消防部分先行送審
本件卷附八十五年十一月一日鑑定報告書記載：一達公司就「整組型採水泵 浦」「整組型消防泵浦」安裝位置與設計圖不符，且未予試車，雖一達公司 委由律師於八十五年四月十八日函表示已達可向主管機關申請使用執照之程 度，姑不問消防部分設施安裝與設計圖不符未予試車，已難通過檢查，又上 函並未具體指述已將消防部分送審，益證其所謂符合申請使用執照程度，並 不實在。
⑵步驟二：於「消防審查合格後」，備齊使用執照所需之各資料與文件向工務 局施工管理課掛號申請。本件一達公司上開函並未告知本件「消防審查合格 」，則本件工程自未符申請使用執照之程度。
⒉八十五年三月十二日本件設計（監造）人蔡錦文建築師向台北市政府建設局申 請復照，於八十五年七月五日重新領得建築執照。而於八十六年八月九日申請 使用執照，嗣於八十七年一月五日領得使用執照。就重新領得建照後上訴人重 新發包本件工程，其間達十三個月始得申請本件使用執照情形以觀，可知一達 公司八十五年四月十八日所主張已達施工至可申請使用執照程度之不實。
⒊台北市政府工務局通知函所載書面審查項目中之門牌是否編妥、損害鄰房尚未 解決二項，尤明一達公司於八十五年四月十八日函知上訴人時均未備妥及解決 相關事宜，遑論竣工勘驗審查項目。
⒋⑴一達公司自承遭終止合約即未再進場，而上訴人向台北市建築師公會申請鑑 定之時間在年八十五年八月初，經鑑定報告所載內容，有全部未予施做項目 高達十九項，其所辯不須進行任何施做，並不足採。 ⑵一達公司所稱函知上訴人儘速復照之時間為八十五年二月十二日及二月十六 日，早已逾八十四年七月二十三日之有效期間，亦可明其所云早已通知而上 訴人任意致建照逾期失效為不實。一達公司通知申請復照之前，上訴人早已 委託原建築師辦理復照事宜，旋由其於八十五年三月十二日重新提出申請， 至八十五年七月五日准予核發，在八十五年七月五日至上訴人戊○○等五人 於八十五年七月三十日終止本約期間之前，均未見一達公司有任何口頭或書 函表示擬提出申請使用執照之動作，亦可明其所謂已達申請使用執照程度乙 節，並不實在。
⑶上訴人已於八十五年七月五日經核准復照，徵諸台北市建築師公會第一次鑑 定報告內載八十五年八月三十一日初勘時，一達公司就有關消防設備並未按 圖示予以按裝，未經試車且以中古貨置於現場，已明上訴人具備有效之建照 ，其仍未備妥消防之設備，遑論通過消防部分之審查。 ⑷一達公司施做本件工程導致鄰房受損，並一再規避責任拒不出面解決，此可 由上訴人重新取得之建照仍有「鄰房損害，尚未解決」之字樣可明，主管機 關根本不可能核發無鄰房損害之證明。
⑸一達公司猶辯稱未經雙方認同下，上訴人擅自僱工拆除重做，設一達公司之 施做無瑕疵，上訴人豈有拆除重做之理。
⒌一達公司前揭八十五年四月十八日之律師函，雖稱已達可申請使用執照之程度 ，欲請領款項為四, 一七四、九六九元（即第七、十六、十八、十九、廿一期 工程款），惟：
⑴第廿一期工程款已減為七一六、九八六元，竟仍依原約一、一○○、○○○ 元請求，顯見不當。
⑵上訴人於八十五年七月卅日終止本件契約，猶未見一達公司表示已全部完工 ，亦未請求廿二至廿八期工程款，顯見其清楚對上開工程款無權請求。 ㈢原建築執照之失效，非可歸責於上訴人
⒈系爭合約第廿一條規定：「如果甲方（即上訴人）變更設計，乙方（即被上訴 人一達公司）應與甲方建築師配合辦理」。另徵諸被上訴人於原審屢稱上訴人 無法提出合法建照供其申請使用執照，足明「被上訴人有申請使用執照之責」 。
⒉所謂「變更設計」者係指新建房屋於建造執照後，於施工時若與原申請核准圖 說不符，且超出允許之誤差時，依規定應向原核准之機關辦理更正，而所為之 變更程序。
⒊變更設計（原建照仍有效），依約一達公司應與建築師配合辦理，舉輕明重， 建照逾期失效，尤應由一達公司與建築師配合辦理。今一達公司延緩交屋致建
照逾期，雖稱已於八十四年底通知，惟已逾原建照至八十四年七月廿三日竣工 之有效時間，此可歸責事由之一。又一達公司未曾與建築師配合辦理復照事宜 ，此可歸責事由之二。
⒋⑴本件工程因一達公司一開始施做即一再遲延，而於八十三年底要求上訴人延 緩交屋之時間至年八十五年一月六日，上訴人見工程已在進行，迫於無奈只 得同意，惟所謂八十五年一月六日係指交付房屋之時間，並非係建築執照之 竣工日期。易言之，即含申請使用執照經核准後接妥水電，並完成屋內所有 粉刷之工作，而得令上訴人搬入居住使用。
⑵一達公司欲誤導原審法院，以八十五年一月六日為建照之竣工日，並以原建 照已失效而卸責。惟依申請使用執照之後，約須五個月後始得以核准，此亦 由上述申請過程可知，故本件嗣於八十七年三月四日申請接水電，而至同年 六月十一日准予接水電。
⑶由上述說明，一達公司要求延緩交屋（指使用執照核准，接妥水電等）之時 間為八十五年一月六日，以該日逆算八個月，當在八十四年四月底以前即應 竣工而申請使用執照，而上開日期仍在原建照有效期間（八十四年七月二十 四日）內，不致發生建照逾期失效之情。
㈣系爭工程契約係以各工程之單價乘上施做數量，再加上管理費及利潤而得，應以 實做數量計付工程款
⒈按總價承包契約旨在由承包商遵照業主所訂圖說、規範、特定條款等完成工程 ，並按簽約總價結算，不得相互找補。因規劃設計上常具潛在性危險，對於雙 方難免產生過高風險與責任，故此類契約在工程實務上工程項目實做數量如較 合約有所增減，且差額達一定程度者，（註：內政部工程契約範本約以百分之 十為準）得以變更設計增減之（即逾百分之十部分）。 ⒉由系爭契約第八條約定可知，系爭工程與坊間總價承包之規定「實做數量如較 合約數量增減百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之」 尚有不同。
⒊一達公司於原審主張本件採總價結算工程，而舉系爭契約第四條規定及台北市 政府頒定所屬各單位沿用之合約規定為證，惟： ⑴系爭契約第四條僅載契約總價新台幣二千萬元整（稅外加），並無其他字義 ，且契約其他條文並無總價承包之精神，自難以有總價二字即斷言屬總價承 包契約。
⑵一達公司無法證明一般民間工程有所謂總價結算之慣例，且兩造均無受台北 市政府各單位沿用合約規定拘束之義務。
⑶又本件合約與政府之公共工程不同，不僅包商即一達公司無須提供履約保證 金，反須由業主即上訴人先付訂金；亦無業主得預扣工程保留款一成俟驗收 後發還之約定。
㈤原審判命上訴人應給付被上訴人三百九十四萬四千一百九十二元顯不妥適 ⒈原審判決既認定本件工程確有諸多瑕疵及多處未予施做部分，竟仍依全部工程 總價予以扣除，有判決理由矛盾之違法。
⒉依建築法第七十三條及系爭合約第十七條規定，本件工程既未達可申領使用執
照之程度，一達公司亦未請領使用執照，自不准接水接電，且一達公司承做之 本件工程不僅瑕疵歷歷，距工程全部完竣之日甚遠，第廿四期至廿八期之工程 款（計二百六十四萬元），自無請求餘地。
⒊兩造就系爭工程中二丁掛及地磚材料，雙方合意由上訴人提供，而自總工程款 中扣除原審判決僅扣除二十四萬零三百八十五元，而未按全額（四十萬三千九 百二十四元）扣除，尚有未洽，蓋：
⑴依雙方訂貨合約書可知金額為四○三、九二四元。 ⑵有關施做面積上訴人於原審主張為二、四一四平方公尺，其計算方式為： ①外牆1:3粉刷貼10*10方塊磚面積1609㎡ ②樓梯間牆面貼二丁掛面積315㎡
③地坪貼40*40地磚面積490㎡
⑶原審僅採信前述面積 1609 ㎡，而認②、③部分上訴人未予舉證，實則上 訴人業已於原審卷被證十四號提出。
㈥損害賠償部分
本件因可歸責一達公司之事由，致系爭工程逾期且瑕疵累累，造成上訴人諸多損 害，一達公司應負損害賠償責任，上訴人自得就所受損害與應給付其之工程款相 抵銷。上訴人並未受領工作物，原審逕認被上訴人遲延完工，上訴人未於受領各 該工作物時為任何保留行為，有未盡調查義務之違法。另違約金在一達公司遲延 時，已獨立存在。原審既認一達公司工程之施作確有多項瑕疵，一達公司應負不 完全給付之債務不履行責任，而認上訴人得請求損害賠償，竟就增項鑑價減帳二 、二一三、八八二元未予扣除，有判決理由矛盾之違法。 ㈦⒈一達公司請求第七期等工程款，因所施做程度未依合約規定，顯屬未依債之本 旨所為給付，自不生給付之效力。
⒉⑴一達公司於八十五年二月十二日以郵局第九六號存證信函通知上訴人戊○○ 於函到三日內給付第七、十六、十八、十九期工程款，惟一達公司未依債之 本旨提出給付，不生給付之效力；且上訴人業於八十五年五月四日以律師函 主張同時履行抗辯，一達公司上開存證信函僅寄交上訴人戊○○一人，對其 餘上訴人何水木等四人自不生送達通知之效力。 ⑵按債務人自受催告而未為給付始負遲延責任，被上訴人未依催告日期主張， 竟依原判決附表所載日期（似為交付請款單之日）請求遲延金，亦不足採。 ⑶又被上訴人僅請求七、十六、十八、十九期款項，其餘各期款並未曾踐行催 告程序，上訴人並無遲延。
⒊民法第二百六十四條係民法債編通則之規定，被上訴人謂承攬無同時履行抗辯 問題顯有違誤會。
㈧一達公司辯以本件工程因現狀不符，先後歷經兩次變更設計，其並無遲延開工情 事，惟：
⒈兩造於八十二年六月間，訂立工程承攬合約，被上訴人「八十二年七月二十三 日」始報開工，繼而動工拆除舊屋等。二者相距達一個月餘，遲延開工甚明。 ⒉一達公司以營建為其專業自居，如稱現狀與設計圖不符（註：尚有不實，詳后 述），設若需經變更設計，何以未與建築師配合，一次即行完成變更設計程序
，何庸再行第二次變更設計。
⒊一達公司既稱第二次變更設計，於八十三年三月十四日經主管機關核准，竟於 八十三年六月十日才進行放樣勘驗，嗣於同年六月十五日始經台北市建管處會 勘。由核准變更之日至被上訴人放樣之日已達三月期間，遲延開工更明。 ⒋⑴一達公司稱變更設計後所餘時間已難敷工程之需，工程申請展期，均屬原建 照許可之期間內，乃正常之現象。另就上訴人所同意其交屋之時間為八十五 年一月六日已逾四百五十日曆天，且超出達百餘日，甚且至終止合約時間八 十五年七月三十日其仍未能交屋。
⑵一達公司稱已函知建築師公會再行評估乙情，惟： ①上開函並無郵局名稱及存函字號，若就其掛號執據觀之，似為八十六年十 月六日所寄出，已距離該會做出增項鑑定報告之時間八十六年四月二十二 日相距達半年之後。該會為一公正機關，不會偏袒上訴人戊○○等五人。 ②設一達公司不接受報告內容，何以未接悉報告後另行申請鑑定？ ㈨⒈建築師設計房屋，須先行向地政事務所申請鑑界及申請指定建築線，另須鑽探 土質等程序。本件申請建照之前早經鑑界程序，一達公司稱現狀與設計圖不符 乙節顯非實在。蓋設計圖與現狀不符，主管機關何能准予核發本件建築執照？ ⒉本件變更設計之緣由，純因一達公司慮及本身施做工程之便宜，並欲藉此脫延 時間（註：因一達公司尚有桃園之工程施做難以調配人員至本工地），否則， 依其專業為一次變更設計即足，何庸第二次變更？另就其所謂變更內容，僅尺 寸調整而已，面積並未變更，設若變更設計為不可歸責於工程專業自居之被上 訴人，自亦不可歸責於無此專業之上訴人戊○○等人。 ㈩⒈一達公司另謂上訴人資金不足，藉詞拖欠，就第七期工程乃因一達公司施做之 ＢＳ板與一樓間施做錯誤導致四週嚴重漏水，上訴人戊○○等依法保留七十萬 元，俟一達公司解決始予付款。上訴人如有資金不足情事，何能先行支付訂金 二百萬元，任由其於八十二年六月訂約起至八十三年六月十五日進行放樣，長 達一年之期間予以運用？又上訴人除戊○○外之四人均已成年，足以自行處理 事務，不需代表人。
據建築師公會增項鑑定報告載應減帳金額二百二十一萬三千八百八十二元（不完 全給付）應予以扣除，原審就上述未施做部分，全數剔除，顯未妥適。 對一達公司之其餘抗辯
⒈有關系爭工程之電梯部分，一達公司於系爭工程終止前，雖有部分設備置於系 爭工地，然電梯部分並未安裝完成，且均未試車，不知是否堪用，根本未按債 之本旨提出給付，此有台北市建築師公會之鑑定報告可稽。 ⒉汽車升降機亦未試車，尚不知堪用與否，且因一達公司施工粗糙未盡善良管理 人之義務，導致機坑積水，使機械設備生鏽。
⒊消防器材部分，因整組型採水泵浦及整組消防泵浦，一達公司之施工安裝位置 與設計圖不符，品牌與系爭工程契約約定不符，且未予試車，業經台北市建築 師公會鑑定，應予全部減帳。
⒋上訴人終止系爭工程契約前，一達公司已置於工地之器材，上訴人戊○○等五 人為避免雙方損失擴大，乃於八十六年一月廿五日委請律師發函請一達公司及
相關廠商，將無法使用部分予以拆除外，並將未完工部分之債權讓與上訴人戊 ○○等五人以利繼續施工完成，且將申請使用執照時應備妥之出廠證明交付上 訴人等五人以利申請使用執照，否則縱部分設施於繼續施工完成後堪以利用， 亦形同廢物。惟一達公司與訴外人永大公司均置之不理，上訴人五人只得將上 開設備拆除重置，除拆除及汽車升降機部分至今已支出七十五萬八千一百元外 ，電梯部分現亦已支付八十七萬元。
⒌一達公司任指整體性瑕疵部分工程項目：地下室，依合約為內牆1: 2粉光性水 泥漆及水箱1: 2防水粉光貼10×10磁磚部分，顯有意將其根本未予施做之前者 欲矇混以減免其責。
⒍一達公司提出之統一發票及出貨單，上開發票之買受人均非以一達公司名義， 自難認係一達公司所購買。且該發票亦未詳載品名，無從據之核對爰否認其真 正。
⒎一達公司另據勘驗筆錄辯稱已完成第七期、第十八期及第十九期工程，惟：就 勘驗之時間為八十六年四月十四日，距被上訴人戊○○等人終止本件承攬已逾 九個月之時間，且已另委請包商繼續施做，並非施做當時之情形。 B、答辯部分
㈠一達公司所為訴訟標的之變更、追加，被上訴人礙難同意 ㈡本件工程上訴人一達公司未依約完成，自不得請求全部工程款 本件因一達公司於約定完工期日八十五年一月六日仍未完工，被上訴人遂於八十 五年七月三十日向被上訴人終止本件契約，惟系爭契約終止時，尚有大部分工程 未予施做，有台北市建築師公會鑑定報告可稽。 ㈢⒈由原審卷附建築師公會鑑定報告兩份及被上訴人嗣重行發包本件工程等情，可 明一達公司所謂確已依約如期完工，並不實在。 ⒉就被上訴人委請律師發函之說明內容觀之：
⑴一達公司並未完成十九期之鷹架拆除工作。 ⑵有關第廿一期，一達公司至今尚有樓梯間未完成磨石子地板、門之雕花、浴 室如蓮蓬頭與毛巾架等設備不全、廚房磁磚有瑕疵未修繕及落地窗安裝不良 等。
⒊被上訴人申請建照復照後，八十六年二月三日始由鶴發營造公司進場施做，上 訴人一達公司接悉律師函後始終拒絕修補，致遭被上訴人終止本約。另一達公 司在原審亦自承遭終止合約後從未進場乙情，在在足明其所謂無法進場施做乙 情，純屬虛妄。
㈣上訴人一達公司謂：本件鑑定報告之鑑定人非由原審選任，於法未合，但： ⒈一達公司施做瑕疵處處，被上訴人除於八十五年七月三十日委由律師發函，已 函請一達公司出面選擇具有公信力之鑑定機關予以確認系爭工程瑕疵部分，供 為日後雙方會算之依據，均遭一達公司嚴拒。 ⒉八十五年九月二十四日經台北市建築師公會通知兩造會勘，一達公司之陳繼孟 經理代表出席，就系爭標的物之會勘完成後，於核閱會勘紀錄表之內容竟拒絕 簽名，益證一達公司心虛。
⒊台北市建築師公會為集合建築專業人員成立之團體，其所為之鑑定報告真實性
自無容懷疑，被上訴人於原審以上開鑑定報告為證據，證明上訴人一達公司施 做瑕疵累累以為減價依據，已盡舉證之責。一達公司空言舛誤疏漏，始終未能 舉證證明有何不實，自不足採。
⒋系爭工程嗣已由被上訴人重新發包施做並已完工交屋，為一達公司所明悉，上 訴人未施做部分及瑕疵部分今已完工，重新鑑定無必要。 ㈤一達公司指稱，原審所據以減帳之建築師公會報告報告書內容舛誤，該主張並不 足採
⒈數量鑑定：
⑴數量鑑定乃依據工程承攬合約詳細表之數量為準，以其當為應作數量。 ⑵當工程承攬合約詳細表之數量，與建造執照設計圖中之實際設計數量不符合 時，鑑於起造人是依工程承攬合約詳細表中總加各工程項目之數量與單價， 核算發包工程款，故鑑定人仍依⑴項原則處理，即依工程承攬合約詳細表之 數量為準。
⑶清點實作數量，比對與應作數量之差額，並將差額乘以詳細表中該工程項目 之單價，即為該工程項目未做而應減帳之金額。 ⒉完工程度鑑定：
⑴不涉及材料數量，涉及施工、安裝、試車、申請手續等工作行為者，裁判其 工作完成程度為完工程度鑑定。
⑵電氣、電機設備工程項目，現場已安裝配線完工者，但未試機或試車之情況 ，視完工程度為70％。
⒊瑕疵鑑定：
當本鑑定案涉及（ａ）品牌（ｂ）材料，不符合工程承攬合約詳細表內容之規 範或涉及施工或安裝（ｃ）位置與設計圖面不符之狀況時，然而若其工程項目 之工程品質符合標準，且可確實發揮設計圖之設計機能與效果，則建議申請人 （起造人）與一達營造廠（承造人）作鑑估協調，請雙方協議，作全部或一定 比例的工程認同，對減帳作某比例接受。若雙方不願作鑑估協調，依建築法第 六十條申請人（起造人）不得接受不符合工程承攬合約規定之品牌、材料、位 置之工程項目，則鑑定人鑑估得依法裁定本部份工程項目應全額減帳。 ㈥一達公司既尚有甚多部分工程未予施做，本件工程款自二十四至二十八期之金額 計二百六十四萬元，即不得請求給付。
㈦八十六年四月十四日之勘驗筆錄載及王勁台建築師稱：「本份鑑定報告書最主要 是就數量不足，有瑕疵及未完成而為鑑定，作為解除契約清帳之依據」，原審就 鑑定報告之經過及內容加以斟酌並依法判斷，自屬合法。㈧一達公司謂本件工程為分部交付及給付報酬有確定期限，惟： ⒈本件大樓建築依序自地基逐層而上，並訂有完工交屋日期之約定，易言之，即 須整體依法建築完工，並由被上訴人戊○○等人驗收，經一達公司通知並交屋 完成始得謂為其之給付義務終結，尚無所謂分部交付問題。 ⒉付款辦法雖有附件二之項目，但並未載明各項目完成之確切日期，自當於一達 公司完成該某一項目並通知（催告）被上訴人，被上訴人始須給付該期款額。㈨就台北市土木技師公會函送之系爭工程鑑估鑑定報告書，爰加說明於后：
⒈土木技師公會之上開報告書，性質上僅係「鑑估」，而非鑑定，蓋系爭工程已 完工多時，並非一達公司遭終止合約時之工地現狀，而台北市建築師公會「鑑 定」時，乃一達公司遭終止合約時之工地現狀。 ⒉土木技師公會之上開報告書未載明鑑估﹙定﹚原則，無從觀其依循標準，相較 台北市建築師公會之報告明載鑑定原則，前者顯較粗率。 ⒊土木技師公會之上開報告書，似以有施做即需給付工程款為據，且就工程有瑕 疵概依％核計價款，不問定作人有權要求改善、重做。換言之，置債務人未 依債之本旨給付不生給付之效力之原則於不顧。尤有甚者，有非屬一達公司承 做而係事後被上訴人另請廠商施做部分亦均認係一達公司施做而為評估。是則 ，本件自以台北市建築師公會之鑑定報告為可採。 ㈩就台北市土木技師公會鑑估報告列載項目，依序說明不能接受之理由如下： ⒈前院地坪鋪植草磚
⑴合約材料為鋪植草磚，一達公司實際植石英磚，未依合約規定之材質施工甚 明，又因一達公司未完全依合約數量鋪植，整體觀之，有礙觀瞻，經被上訴 人要求依合約材料施做，一達公司拒絕，迫於無奈，自行僱工鋪設，此由現 場可見二種不同之材質可明。
⑵此部分之七一、三○○元，應全額減帳，乃土木技師公會竟以合約總價減去 實際數量×單價計算減帳額，未予估算拆除、運棄費用顯無理由。 ⒉不銹鋼櫸木扶手
⑴土木技師公會同認此部分有礙觀瞻，而認以工程慣例可計價九成。 ⑵依報告書附件七所附供參考之工程合約﹙註：似僅以政府機關為對象，與本 件兩造均非政府機關者不同﹚，縱有依該工程合約九成計付款之約定明文， 並不足認凡工程均有此「慣例」。依一般工程合約驗收未合格，業主可拒付 保留款，甚且可沒收履約保證金，況「瑕疵減少報酬」係依各個工程具體情 形認定，何來慣例之有？
⑶又扶手並未刨光及上漆亦可知該部分未完工。 ⒊電梯工程八人份
⑴現場之電梯已非永大機電公司所裝設。
⑵電梯部分因無出廠證明且未測試不符安全檢查之規定，將致本件工程無法取 領使用執照，被上訴人已函知一達公司及永大機電公司請其交付出廠證明及 測試，均遭拒絕，不得已重換為崇友實業之電梯。 ⑶此部分之價款為一、二四○、○○○元，當全額減帳。 ⑷土木技師公會竟謂試車工作需於領取使用執照後再行接電方可試車，顯顛倒 有關作業前後規定。蓋此部分涉及安全項目，需試車通過安全檢查後始能取 得使用執照，而就一般工地均申請臨時用電，本件亦然，自得供試車之用， 非俟取得使用執照接電後始能試車。
⑸另梯廂並未按裝，顯見未完工，乃土木技師公會並未減帳，亦嫌率斷！ ⒋汽車升降機
由土木技師公會電詢內容，可知須「先」取得中華民國升降機安裝協會之安全 證明書，方可取得使用執照。而一達公司與永大電機公司均拒絕交付安全證明
書，致被上訴人只好花錢重新施做。﹙現有之電子控制設備係被上訴人自費按 裝，當時一達公司及永大電機均未按設。﹚
⒌綠化工程
此部分一達公司全部未做，有台北市建築師公會之報告可知，乃土木公會竟以 事後被上訴人人僱工施做之部分逕認為一達所做而片面認應減帳五○、○○○ 元﹙註：應就一○○、○○○元，全額減帳﹚，實有違誤。 ⒍衛生下水道申請
一達公司迄今未提出申請證明，乃土木公會竟片面認定有申請而認不予減帳， 顯有違誤。
⒎電氣設備工程；發電機工程
⑴有關土木公會依工程慣例認應依％付款，其所謂慣例有誤。 ⑵另測試亦有誤。
⒏電話、電視對講工程
一達公司施做之品牌不詳，又未依合約之品質施做，另七樓並未設電視對講機 ，經一達公司請人測試均無法使用，而僱工拆除重新更換。 ⒐避雷針
建築師公會已認定避雷針頭一只，品牌不詳，未符合約規定，且未設固定架。 土木公會竟以以事後被上訴人自行僱工裝設而認有裝設，顯有可議。 ⒑接地箱；接地銅棒
⑴台北市建築師公會早先鑑定時已認現場未做，乃土木工會竟以事後被上訴人
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