臺灣臺南地方法院民事判決 108年度重訴字第64號
原 告 陳弘茂即陳祥一之繼承人
被 告 許王秀香
訴訟代理人 王宏鑫律師
康進益律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國10
9 年5 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落臺南市○區○○段00地號土地（面積4561.24 平方公尺、權利範圍2 分之1 ），經臺南市東南地政事務所於民國88年以東資地字第002054號收件，於民國88年1 月21日登記完畢之擔保債權金額新臺幣1,200 萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原告為被繼承人陳祥一（民國106 年9 月30日死亡）之繼承 人，繼承所得坐落臺南市○區○○段00地號、面積4,561.24 平方公尺、權利範圍1/2 之土地（下稱系爭土地），然其上 設定有債權總金額本金新臺幣（下同）1,200 萬元、存續期 間自88年1 月21日至88年2 月20日止、債務清償日期88年2 月20日、債務人陳祥一（下稱系爭債權）、抵押權人為被告 之抵押權登記（下稱系爭抵押權）。
㈡、原告否認被告對於陳祥一有本金1,200 萬元之債權存在，依 民事訴訟法第277 條規定，應由被告負舉證證明之責任，且 被告應證明其確有於88年1 月21日（也是登記日期）交付1, 200 萬元借款予陳祥一之事實及證據，以及雙方有合意借貸 之事實。在88年1 月間，1,200 萬元是一筆相當大之數目， 要被告舉證證明金流，並不困難。
㈢、退步言，系爭抵押權之清償日期為88年2 月20日，迄原告起 訴之108 年2 月26日已逾20年餘，被告以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，被告又於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權，故其抵押權業已消滅，原告亦為時效 之抗辯，請求被告應塗銷系爭抵押權。
㈣、被告於99年12月21日對99年度司執字第89128 號執行事件參 與分配狀及拍賣抵押物聲請狀，當時自稱：「抵押權全未受
償」，但在本案之強制執行程序則改稱：「尚欠5,034,540 元未受償」並提出之支票9 件及退票理由單6 件（均影本） ，被告所述前後不一，益徵被告並無於88年1 月21日借款1, 200 萬元予陳祥一之事實。蓋被證一「借貸同意書」記載， 立書人陳祥一於88年1 月「7 日」，貸款壹仟貳佰萬元，分 壹拾貳期（本金利息）攤還，並由訴外人宜珈企業股份有限 公司（下稱宜珈公司）「林宸樞」先生「背書」保證，88年 1 月3 日訂立；票據明細為支票9 件、退票理由單6 件。由 此可知：⑴被告收受陳祥一簽發之12件支票，但實際上並沒 有經宜珈公司林宸樞背書保證，與借貸同意書記載不符，且 時間係88年1 月7 日，並非88年1 月21日。而88年1 月7 日 ，系爭土地尚未辦理系爭抵押權設定登記，且系爭抵押權是 普通抵押權！此有違抵押權的從屬性。⑵88年1 月7 日受領 的12張支票，票面金額是包括「攤還本金及攤還利息」。⑶ 借貸同意書債務金額為1,200 萬元。⑷已兌領支票共3 件， 未提示支票共3 件，提示但退票之支票共6 件，但票面總金 額卻並非1,200 萬元！⑸換言之，被告並未於88年1 月21日 支付借款1,200 萬元予陳祥一。
㈤、如若被告所述屬實，陳祥一迄今尚欠5,034,540 元，那麼， 被告不但不提示部分支票，還對於未獲付款之支票遲不追訴 ，有違常態。如若被告所述全未受償屬實，則就被告有兌領 之支票部分，至少是88年11月8 日以前就已經兌領，足證被 告決不可能「迄今全未受償」，基上，被告所述實不可採。㈥、支票票號：FAA0168545號、1,112,200 元、88年9 月7 日期 ；FAA 0168546 號、1,090,600 元；89年10月7 日期；FAA0 168547號、1,075,600 元、88年11月7 日期等3 張已兌領（ 下稱系爭已兌領支票）。支票票號：FAA0168548號、1,054, 600 元、88年12月7 日期；FAA0168549號、1,037,800 元、 89年1 月7 日期；FAA0168550號、1,019,200 元、89年2 月 7 日期等3 張支票未提示（下稱系爭未提示支票）。支票票 號：FAA0244780號、334,560 元、89年7 月7 日期、90年1 月8 日提示但退票；FAA0244781號、329,700 元、89年8 月 7 日期、90年1 月7 日提示但退票；FAA0244782號、323,76 0 元、89年9 月7 日期、90年1 月10日提示但退票；FAA024 4783號、317,280 元、89年10月7 日期、90年1 月10日提示 但退票；FAA0244784號、311,880 元、89年11月7 日期、90 年1 月10提示但退票；FAA0244785號、305,760 元、89年12 月7 日期、90年1 月10日提示但退票（下稱系爭提示但退票 支票）。被告對於系爭未提示支票及系爭提示但退票支票共 9 張，竟均未採取訴追行動，使其逾越票據追訴期，有違常
理。況且，其中系爭已兌領支票3 紙，金額計3,278,400 元 ，其中系爭未提示支票3 紙，金額共3,111,600 元，其中系 爭提示但退票支票6 紙，金額計1,922,840 元，則3,278,40 0 元＋3,111,600 元＋1,922,840 元＝8,312,840 元，並非 1,200 萬元，衡情酌理，陳祥一簽發之12張支票，票面總金 額為831 萬2,840 元，被告斷不可能交付1,200 萬元借款予 陳祥一。
㈦、被告所執有之12張支票，票面金額均包括本金及利息，但系 爭已兌領支票＋未提示支票＋提示但退票支票，票面總金額 卻未達1,200 萬元。足證被告始終不能證明其確有於88年1 月7 日或21日交付1,200 萬元借款予陳祥一。㈧、被告僅能提出借貸同意書，但其上記載債權金額1,200 萬元 ，債之原因發生日期卻為88年1 月7 日，債權存續期間依支 票記載，係自88年9 月7 日起至89年12月7 日止，債務清償 日期89年12月7 日，期間內有利息等情，顯然均與地籍謄本 上記載的系爭抵押權債權情況不符，不足以證明系爭抵押權 擔保之債權存在。
㈨、又因系爭土地位在臺南市南區郊區，並未辦理都市計畫，99 年度司執字第89128 號執行事件，就是因為拍賣無實益而終 結，既然是高風險的金錢借貸，則債權人絕不可能於88年1 月21日有交付本金足1,200 萬元之金錢借款，僅換取登記債 權總金額亦僅為1,200 萬元之抵押權設定等語。㈩、聲明（見本院卷第367 頁）：
①、請求確認臺南市東南地政事務所88年1 月21日收件之臺南市 ○區○○段00地號土地（面積4561.24 平方公尺，權利範圍 2 分之1 ），抵押權登記之債權總金額本金1,200 萬元之債 權對原告不存在。
②、請求被告塗銷坐落臺南市○區○○段00地號土地（面積4561 .24 平方公尺，權利範圍2 分之1 ）上之系爭抵押權登記。③、訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：
㈠、陳祥一確有向被告貸借1,200 萬元，此有陳祥一出具之借貸 同意書，並由宜珈公司（負責人林宸樞）、李秀雲擔任保證 人，復有借貸同意書所載「開據本人支票分12期攤還，並由 宜珈公司林宸樞先生背書保證」之支票為證。
㈡、因陳祥一已有陸續清償部分款項，故目前尚有5,034,540 元 未清償致未取回支票，是以，被告僅請求就未清償部分即5, 034,540 元聲請強制執行拍賣抵押物。票據號碼FAA0168548 至0168550 、FAA0244780至0244785 號共9 紙支票合計為5, 034,540 元，未讓被告提示兌現。是以，陳祥一所欠之本息
金額確為5,034,540 元無訛。
㈢、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押 權消滅，本件抵押權自抵押權存續期間88年2 月20日屆滿起 算至被告107 年12月17日聲請鈞院民事執行處執行拍賣抵押 物，抵押權並未消滅，被告自得以所欠債權金額5,034,540 元請求拍賣抵押物。是以，原告僅得請求確認債權總金額逾 本金5,034,540 元之抵押權部分為不存在，其餘請求顯乏依 據，尤無理由。甚且逾債權5,034,540 元之部分債權不存在 ，為被告所自認，當無確認之必要，即無確認利益。㈣、按若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之 債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張抵 押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為 證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認上訴人 鄭李良好已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔 保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證 ，就抵押權所擔保之債權，因清償等消滅債權之情事負證明 之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配 之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任（臺 灣高等法院93年度上字第854 號民事判決要旨參照）。本件 被告為普通抵押權之抵押權人，揆諸首揭高等法院判決意旨 ，若原告主張被擔保之債權不存在之變態事實，自當由原告 提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事 負證明之責。原告否認有系爭債權存在，應為變態事實，應 由原告就被告未交付1,200 萬元予陳祥一之事實負舉證之責 ，而非由被告舉證證明有交付該款項給陳祥一，原告起訴至 今仍無法善盡上開舉證責任，應認其主張無理由。㈤、88年1 月7 日，陳祥一交付所有權狀及印鑑證明等文件之後 去地政機關辦理，當然要有一段準備時間之過程，所以88年 1 月21日才登記，登記時，陳祥一所借的1,200 萬元尚未清 償，所以存續期間才寫88年1 月21日至88年2 月20日，故被 告對陳祥一確有1,200 萬元債權，並約定於88年3 月7 日起 才開始分期清償。
㈥、被告確有借款給陳祥一，並由其配偶即原告之母親李秀雲等 人擔任保證人簽立貸款同意書，並由陳祥一簽發支票以及訂 立抵押權設定契約書，並為抵押權設定登記。若陳祥一沒有 借款1,200 萬元，衡諸常情，何以歷經19年之久，陳祥一及 保證人李秀雲、宜珈公司從未提出任何異議或請求塗銷系爭 抵押權？
㈦、被告早在80年之前就在高雄市第一信用合作社（下稱一信）
設立帳戶，然86年12月間，一信改制為高新銀行，被告於88 年1 月間從高新銀行帳戶內匯至陳祥一指定之帳戶，而高新 銀行於94年11月26日又合併為陽信銀行。被告經向陽信銀行 查詢調閱88年1 月間之匯款資料，然陽信銀行服務人員答稱 已逾保存年限而不存在，致無法調閱。
㈧、陳祥一於88年1 月7 月向被告貸款1,200 萬元，除提供系爭 土地設定擔保外，另開據支票，分12期攤還，並由宜珈公司 林宸樞背書保證，此有借貸同意書可證，所謂「分12期攤還 」，係指從88年3 月起至89年2 月止，共分12期清償，陳祥 一並因此開立12張支票交給被告，以擔保1,200 萬元之借款 債務。嗣因陳祥一向被告表示其周轉有問題，有些票據無法 兌現，故央求被告暫時先不要提示，爾後陳祥一向被告清償 未為兌現之票據時，就未能清償之部分換票而交付票據號碼 FAA0244780至FAA0244785共6 張支票，被告嗣後亦陸續兌領 支票，惟至89年底，陳祥一又央求被告暫時先不要兌現，並 表示一定會還款而一拖再拖，直至90年初陳祥一避不見面， 被告向銀行提示支票後均遭退票，始於99年間，實行抵押權 ，但經估價後，發現系爭土地之上有墳墓，恐難以拍出而作 罷。
㈨、被告前後提出強制執行及參與分配時的書狀所載金額為何前 後不一，據訴訟代理人所知，是因為被告不熟悉法律，所以 計算錯誤所致。
㈩、何時拿到陳祥一的12張支票，確切的時間點不清楚，但當初 陳祥一為擔保1,200 萬元的本息清償，確實有開立12張支票 交給被告，而且因為利息不斷償還，所以支票票面金額是逐 漸減少，其中最後6 張就有如原告證二明細表編號1 至6 之 支票，另外因為編號4 至6 部分，是應陳祥一的請求，所以 被告未提示，然後陳祥一另外開立編號7 至12的支票以供償 還本息等語。
、聲明（見本院卷第341 頁）：
①、原告之訴駁回。
②、訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。次按，民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利 益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之 者，始為存在（最高法院27年上字第316 號判例參照）。查 ，本件原告主張被告就原告所有系爭土地所設定之系爭抵押
權所擔保之債權不存在，為被告所否認，故原告與被告間對 於系爭抵押權擔保之債權存否，已不明確，且被告有向本院 聲請拍賣系爭土地，業經本院以107 年度司執字第117848號 民事事件受理在案，並經本院依職權調取系爭執行事件卷宗 核閱無訛，足見系爭抵押權所擔保債權存否之不明確，已致 原告在私法之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被 告之確認判決除去之，原告自有即受確認判決之法律上利益 ，其提起確認之訴，核無不合，應予准許。
㈡、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170 號判 例意旨參照）。再按，抵押權為擔保物權，以擔保之債權存 在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗。而普 通抵押權成立上之從屬性，關乎該抵押權之效力，且當事人 為借款債務設定普通抵押權時，先為設定登記，再交付金錢 之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付 金錢或指已交付金錢。故抵押人主張借款債權未發生，而抵 押權人予以否認者，依前開說明，仍應由抵押權人負舉證責 任（最高法院103 年度臺上字第393 號、103 年度臺上字第 2075號判決意旨參照）。準此，本件原告主張被告與陳祥一 之間並無債權債務關係存在，為被告所否認，揆諸上開最高 法院判決意旨，自應由「被告」負舉證之責任。且按消費借 貸，係當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方， 而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法 第474 條定有明文，故消費借貸之成立，以貸與人已將金錢 或其他代替物交付借用人及貸與人與借用人間有消費借貸之 合意為其要件，故當事人之一方主張消費借貸關係存在時， 應由他造就消費借貸之要件即「交付金錢」或代替物及「本 於消費借貸之意思」而交付及收受金錢之事實均負舉證責任 。
㈢、被告固以臺灣高等法院93年度上字第854 號民事判決意旨抗 辯：雖抵押債權不存在係消極事實，然如債務人主張已因「 清償」等消滅債權之情事而抵押債權不存在，則為變態事實 ，應由原告舉證云云，然按，被告所舉該臺灣高等法院判決 內容係指有關「清償」之行為，與本件原告係主張系爭債權 自始不存在迥異，兩案基礎事實不同，自不得比附援引，被 告此部分所辯，顯無理由。
㈣、經查，被告係以借貸同意書、陳祥一簽發之支票12張為據， 主張系爭債權存在云云，然查：
①、觀之「借貸同意書」之記載：「立書人陳祥一於88年1 月『 7 日』，貸款壹仟貳佰萬元，…，並開據本人支票，分壹拾
貳期（本金+ 利息）攤還，並由宜珈企業股份有限公司『林 宸樞』先生『背書』保證。立書人陳祥一。（年籍略）88年 1 月『3 日』簽訂」等情（本院卷第71頁），核與系爭抵押 權設定登記之內容：「登記日期88年1 月『21日』、擔保債 權總金額：本金1,200 萬元、存續期間自88年1 月21日至88 年2 月20日止、清償日期88年2 月20日。」（本院卷第25頁 ），顯然不符。而借貸同意書係簽立於88年1 月3 日，為兩 造所不爭執，係在系爭抵押權設定之前，則衡諸常情事理， 被告嗣後於設定抵押權登記之時，自當會依借貸同意書之內 容書寫債權之存續期間及清償日期，否則，如何能確實擔保 其所稱「借貸同意書表彰之88年1 月7 日之1,200 萬元借款 」？況被告係辯稱：「88年1 月7 日，陳祥一交付所有權狀 及印鑑證明等文件之後去地政機關辦理，當然要有一段準備 時間之過程，所以88年1 月21日才登記，登記時，陳祥一所 借的1,200 萬元尚未清償，所以存續期間才寫88年1 月21日 至88年2 月20日，故被告對陳祥一確有1,200 萬元債權，並 『約定於88年3 月7 日起』才開始分期清償」云云，有如前 述，如若屬實，則系爭抵押權之清償日期當會記載為「88年 3 月7 日」，實無記載為「88年2 月20日」之理，足見被告 所辯前後矛盾。另參以被告係35年9 月22日出生，有其戶籍 謄本在卷可稽（本院卷第49頁），於88年設定登記之時，已 年約53歲，為社會經驗閱歷豐富之成年人，而1,200 萬元在 88年間，實屬鉅款，被告當無不謹慎、輕率而為之理，由此 足證，被告徒以被證一借貸同意書主張其與系爭抵押權所擔 保之系爭債權為同一債權、足以證明系爭債權存在云云，尚 難遽採。
②、況查，借貸同意書上明載「陳祥一簽發之12張支票並由宜珈 企業股份有限公司『林宸樞』先生『背書』保證」，然觀之 被證二支票12張（本院卷第73至85頁），均無林宸樞之背書 ，由此益徵，被告所提被證二支票，亦難逕認係借貸同意書 上所載之1,200 萬元之擔保還款支票，遑論與系爭債權之關 連性。
③、又細譯被證二支票12張如下（本院卷第73至85頁）：⒈、FAA0168545號、1,112,200 元、88年9 月7 日期，已兌領；⒉、FAA0168546號、1,090,600 元、89年10月7 日期，已兌領；⒊、FAA0168547號、1,075,600 元、88年11月7 日期，已兌領；⒋、FAA0168548號、1,054,600 元、88年12月7 日期，未提示；⒌、FAA0168549號、1,037,800 元、89年1 月7 日期，未提示；⒍、FAA0168550號、1,019,200 元、89年2 月7 日期，未提示；⒎、FAA0244780號、334,560 元、89年7 月7 日期，遭退票；
⒏、FAA0244781號、329,700 元、89年8 月7 日期，遭退票；⒐、FAA0244782號、323,760 元、89年9 月7 日期，遭退票；⒑、FAA0244783號、317,280 元、89年10月7 日期，遭退票；⒒、FAA0244784號、311,880 元、89年11月7 日期，遭退票；⒓、FAA0244785號、305,760 元、89年12月7 日期，遭退票。⑴、被告固辯稱編號4 至12之支票，票面金額合計為5,034,540 元，亦即陳祥一迄今尚未清償之本息，故據以於本件強制執 行事件（本院107 年度司執字第117848號）中請求執行5,03 4,540 元云云（見該執行事件第1 頁之聲請狀），然被告又 於本院審理中辯稱：「何時拿到陳祥一的12張支票，確切的 時間點不清楚，但當初陳祥一為擔保1,200 萬元的本息清償 ，確實有開立12張支票交給被告，而且因為利息不斷償還， 所以支票票面金額是逐漸減少。另外因為編號4 至6 部分， 『是應陳祥一的請求，所以被告未予提示』，然後陳祥一就 另外開立編號7 至12的支票以供償還本息。」等語（本院卷 第390 頁筆錄）、及以書狀表示「嗣因陳祥一向被告表示其 周轉有問題，有些票據無法兌現，故央求被告暫時先不要提 示，爾後陳祥一向被告清償未為兌現之票據時，『就未能清 償之部分換票而交付票據號碼FAA0244780至FAA0244785共6 張支票』」等語，有如前述，是依被告之陳述，編號7 至12 的支票係用以「取代」編號4 至6 的支票的，故陳祥一最後 尚需清償的本息僅編號7 至12的支票，而依此計算，編號7 至12的支票票面金額合計僅為192 萬2,940 元，並非被告聲 請強制執行時所稱之陳祥一迄今尚欠「503 萬4,540 元」云 云。
⑵、又，若被告主張上開編號1 至12的支票確實均為借貸同意書 上所載之陳祥一簽發之支票12張，則該12張支票票面金額合 計卻僅為「831 萬2,940 元」，顯與借貸同意書上所載：陳 祥一於88年1 月7 日借貸「1,200 萬元整」等語不符。⑶、再者，被告於99年12月21日本院99年度司執字第89128 號執 行事件聲請參與分配狀及拍賣抵押物聲請狀，當時係載：「 系爭抵押權全未受償」乙節，為被告所不爭執；然此顯與被 告確有兌領了上開編號1 至3 之支票共計327 萬8,400 元不 符，足證被告所述不實。被告雖於本院審理中辯稱：是因為 被告不熟悉法律，所以計算錯誤所致等語（本院卷第390 頁 筆錄），然衡諸常理，金錢借貸與清償金額的計算方式，僅 是單純的加減法，與是否熟悉法律毫無關係，故被告所辯， 實不足採。
⑷、基上，被告所辯各節，相互矛盾，所指金額亦與客觀證據不 符，難以採信。
㈤、末查，1,200 萬元之金額非微，而被告卻未能提出任何積極 證據相佐，僅稱：被告無法提出任何匯款資料，因為陽信銀 行表示已逾保存期限等語。此外，被告復未能舉出其他證據 以實其說，被告空言辯稱：系爭債權確實存在云云，自不足 採。
㈥、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按， 抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押 權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從 物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債 權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成 立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院104 年度臺上字第208 號判決參照）。經查，系爭抵押權所擔保 之債權並不存在，已如前述，揆之前揭說明，系爭抵押權即 難認業已成立。又系爭抵押權雖未成立，惟於系爭抵押權之 抵押權登記塗銷以前，系爭抵押權之抵押權登記，仍足以妨 害原告對於系爭土地所有權之行使，則原告本於民法第767 條第1 項之規定，訴請被告將系爭抵押權之抵押權登記予以 塗銷，洵屬正當。
四、綜上所述，以各情參互以析，被告抗辯陳祥一有於88年1 月 7 日或88年1 月21日向其借貸1,200 萬元之事實，洵無足取 。從而，原告主張依民法第767 條第1 項規定，訴請被告將 系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷，自屬有據。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列， 併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第一庭 法 官 吳金芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 陳雅慧