臺灣臺南地方法院民事判決 107年度消字第1號
原 告 張永潔
訴訟代理人 黃厚誠律師
複 代理人 莊承融律師
被 告 沈宜鈴 嘉義縣○○鄉○○○街000號4樓
被 告 日盛國際商業銀行股份有限公司新營分公司
法定代理人 郭育麟
訴訟代理人 王冠中
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，經本院於民國109
年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告沈宜鈴應給付原告新臺幣141 萬5,100 元、美金5,110 元及人民幣6 萬元，及自民國105 年6 月9 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告沈宜鈴負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，如原告分別以新臺幣50萬元、美金2,000 元、人民幣2 萬元供擔保，得為假執行；被告沈宜鈴如以新臺幣141 萬5,100 元、美金5,110 元及人民幣6 萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、被告沈宜鈴自民國95年11月1 日起，擔任址設臺南市○○區 ○○路000 號被告日盛國際商業銀行股份有限公司新營分公 司（下稱被告日盛新營）之理財顧問，為該銀行職員【其職 稱依序為：業務高專（95年11月1 日起）、業務襄理（101 年10月1 日起）、業務副理（102 年4 月1 日起）、業務經 理（103 年3 月1 日起）及業務資深經理（105 年05月01日 起）】，負責銷售銀行之相關基金、債權及衍生性金融商品 並為銀行客戶理財等職務，係受僱於日盛銀行，為該銀行處 理事務之人。詎被告沈宜鈴為掩飾投資失利之事實，竟先後 萌生虛構投資事實，用以詐取原告款項之犯罪決意，明知應 忠實履行前開銷售、理財職務，仍基於意圖為自己或第三人 不法利益及詐欺、非法以電腦相關設備製作不實財產紀錄取 財之單一犯罪決意，在被告日盛新營之辦公室內，利用該銀 行資源及其理財專員之職務身分，①向原告佯以購買基金、 為原告參加銀行轉帳優惠活動等投資方式，②擅自以原告網 路銀行之帳號及密碼，將不正指令輸入日盛銀行之網路銀行
系統，俟電腦讀取確認該密碼正確後，以原告之身分自居， 製作財產權之變更紀錄，挪用原告之款項、或轉入他人帳戶 。被告沈宜鈴不法侵害原告之財產權致生損失，共計為新臺 幣1,494,300 元、美金5,110 元及人民幣60,000元。㈡、原告主張之事實業經臺灣臺臺南地方檢察署檢察官提起公訴 ，經鈞院105 年度金重訴字第2 號刑事判決（下稱系爭刑事 一審判決）認被告沈宜鈴係犯刑法第216 條、第210 條之行 使偽造、變造私文書罪、同法第339 條第1 項之詐欺取財罪 、同法第339 條之3 第1 項之以不正方法將虛偽資料輸入電 腦而不法取得他人財產罪及銀行法第125 條之2 第1 項前段 之銀行職員背信罪，並依刑法第55條想像競合之規定認係一 罪，而從一重之銀行法第125 條之2 第1 項前段之銀行職員 背信罪處斷。惟原告認為該刑事判決量刑顯屬過輕，且對於 所謂回補之認定，顯有疏誤，況與原告認定之新臺幣損失「 差距了新臺幣79,200元」，原告難以甘服，已於108 年9 月 11日具狀請求檢察官上訴，現繫屬臺灣高等法院臺南分院刑 事庭審理中（賢股，108 年金上重訴字第1399號）。㈢、被告沈宜鈴應依民法第184 條規定負侵權行為損害賠償責任 ：
①、被告沈宜鈴為被告日盛新營之員工，執行職務時，利用職務 之便，誆稱為原告購買基金或為原告參加銀行轉帳優惠活動 等語，未經原告允許即擅自盜領、轉帳、挪為他用，致原告 因此受有新臺幣1,494,300 元、美金5,110 元及人民幣60,0 00元之損失，此等犯罪事實，被告沈宜鈴已於臺灣臺南地方 檢察署偵查中坦承不諱，並在鈞院刑事庭審理時自白不諱。 是被告沈宜鈴以背於善良風俗之方法，並已違反保護他人之 法律，故意對原告財產權造成不法之侵害。被告沈宜鈴應依 民法第184 條規定負侵權行為損害賠償之責。且被告沈宜鈴 對原告所主張之訴訟標的，業以107 年2 月5 日民事準備書 狀認諾。
②、但系爭刑事一審判決認定所謂的回補，顯有疏誤：⑴、附表中原告之「回補金額」欄，刑事認定自103 年12月1 日 至105 年2 月22日轉帳存入之金額，乃被告沈宜鈴施以詐術 佯稱代原告購買、操作基金投資，原告遂委託被告沈宜鈴處 理，然被告沈宜鈴並未依約辦理，且為使原告信任，自他人 帳戶轉帳分次轉入1,200 元至7,500 元不等之金額，佯稱為 基金之收益。此部分金額顯為被告沈宜鈴施以詐術之行為， 目的在使原告相信被告沈宜鈴有全權處理積極投資而獲有收 益，乃施以犯罪行為所需之支出，並非被告沈宜鈴之回補行 為。
⑵、蓋「給付，有左列情形之一者，不得請求返還：…四、因不 法之原因而為給付者。」為民法第180 條第4 款所明定。被 告沈宜鈴上開施詐術所轉帳之103 年12月1 日至105 年2 月 22日自他人帳戶轉帳分次轉入1,200 元至7,500 元不等之金 額，總計79,200元，乃被告沈宜鈴施以詐術之用，為取得原 告之信任，屬民法第180 條第4 款不得請求返還之特殊不當 得利之情，本即不能屬於回補；況且上開佯稱為基金之收益 ，本即為原告被提領轉帳出存款帳戶金額之損害對價，怎可 反認為係被告沈宜鈴之回補，而扣除其挪用之金額？故該差 額新臺幣79,200元，仍應為原告之損害，而非如刑事庭之認 定，為已回補之金額範圍內，不計入損失。
㈣、被告日盛新營部分：
①、被告沈宜鈴侵權之行為，乃係利用其為被告日盛新營之理財 專員、業務資深經理執行職務相關之行為，進而侵害原告之 權利，客觀上即與執行職務有關，被告日盛新營辯稱其毋庸 依民法第188 條第1 項負連帶賠償之責云云，要無可採。蓋 ：
⑴、按「民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他 人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務 自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利 者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有 關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為「亦 應包括在內。」（最高法院42年度台上字第1224號民事判例 參照）；次按「民法第188 條第1 項前段規定：受僱人：因 執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶 負損害賠償責任。揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人 恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖， 以獲取利益、增加營收；基於損益兼歸之原則，自應加重其 責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事 理之平。且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力， 令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得 較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。因此，該條項 所謂受僱人執行職務，不僅包括受僱人執行其所受命令，或 委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫 用職務或利用職務上之機會，在外形客觀上足認與執行職務 有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內。苟受僱人係 利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，依社會一般 觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部 監控制度加以防範；且被害人係正當信賴受僱人之行為為職 務範圍內之行為，而與之交易，僱用人並因之獲有利益，而
在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開 規定之構成要件中，初與受僱人之行為是否成立犯罪行為無 涉，以合理保護被害人之權益。（最高法院103 年度台上字 第1114號民事判決參照）。
⑵、系爭刑事一審判決認：「查被告沈宜鈴為日盛銀行新營分行 行員，自95年11月1 日起迄105 年間因本案遭日盛銀行免職 時止，均於該行內負責銷售銀行之相關基金、債權及衍生性 金融商品並為銀行客戶理財等職務，係受僱於日盛銀行，為 該銀行處理事務之銀行職員。…被告為掩飾客戶投資失利之 事實，利用其職務上機會，虛構投資事實以詐取客戶款項， 其所為確屬違背其銀行職員職務之背信行為，至為顯明。又 被告所為前揭犯行，就民事而言，此等侵權行為均將使日盛 銀行對相關被害人負民事之連帶損害賠償責任，是其所為亦 已損及日盛銀行之利益。」（見刑事判決第9 頁第27行至第 10頁第10行），是系爭刑事一審判決亦認定被告沈宜鈴犯行 係利用其理財專員、業務資深經理職務上之機會而為，虛構 投資事實以詐取客戶款項，構成銀行法第125 條之2 銀行職 員背信罪，自屬濫用理財專員、業務資深經理職務或利用職 務上之機會，在客觀上足認為原告之損害與被告沈宜鈴執行 職務有關，故被告日盛新營應連帶賠償。
⑶、被告日盛新營雖辯稱被告沈宜鈴利用原告之網路銀行帳號及 密碼登入網路銀行系統之行為，客觀上不屬於理財專員執行 職務之範圍，係被告沈宜鈴不法之行為，被告日盛新營毋庸 負連帶賠償之責云云。惟被告沈宜鈴為理財專員、業務資深 經理利用為原告購買基金及為原告參加銀行轉帳優惠活動等 事由之機會，於營業時間內，在其僱用人即被告日盛新營之 營業場所，要求原告辦理網路銀行（按原告107 年7 月25日 民事準備狀附件1 ，日盛銀行網站說明其網路銀行提供各項 基金服務，包含基金申購、轉換、贖回、約定變更、網銀交 易狀況查詢、投資現況及歷史交易明細查詢等），藉此取得 原告網路銀行之密碼，而為後續利用網路銀行盜領之行為。 此乃係利用職務上予以之機會，而為與其執行職務之時間及 處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關。 被告沈宜鈴乃被告日盛新營負責銷售基金等相關理財商品之 理財專員業務資深經理，其經刑事法院認定之犯罪行為即利 用該銀行資源及其理財專員業務資深經理之職務身分向原告 施以詐術，佯以購買基金、訛騙原告加入網路銀行轉帳享優 惠活動等方式，慫恿原告申辦網路銀行，藉此依其職務之便 取得原告網路銀行之密碼（原告從未取得密碼函，亦不知會 有密碼函，詳如下述），而為後續利用網路銀行盜領原告帳
戶內存款之行為。而被告日盛新營107 年2 月（未載日期） 民事答辯狀被證1 所附之「金融卡、網路銀行、電話銀行業 務申請書」，乃被告沈宜鈴訛騙原告申辦網路銀行時，即已 藉執行職務圖謀不執，故意僅指引原告於上開申請書立約定 書人及身分證字號欄簽名及用印，其餘部分如網路銀行業務 項目申請、電子郵件信箱、臺幣存款帳戶轉出、轉入帳號、 密碼函領訖簽收方式、客戶提問表…等均空白，這些均非原 告填寫、亦未獲說明為任何勾選。被告沈宜鈴僅告知原告該 網路銀行係轉帳作為購買基金、參加網路銀行轉帳優惠活動 等，從未告知原告尚須設定約定轉帳帳戶及有網路銀行密碼 。且該申請書上所填寫之電子郵件信箱（lkk00768@yahoo . com .tw ）更非原告所有之電子郵件信箱郵址，原告亦從未 見過任何網路銀行密碼函，更從未交付被告沈宜鈴網路密碼 。殊不知被告之銀行內部控管監督如此鬆散，非見簽之陳怡 芳竟可於該申請書【見簽／證件核對】核章，且連【驗印】 、【經辦】都是蓋同一人陳怡芳之核章（見被證1 之「金融 卡、網路銀行、電話銀行業務申請書」背面最末行）；【主 管】沈燕玲又是何人？怎會蓋准？密碼函怎會交予被告沈宜 鈴？而非讓原告簽領？被告銀行應檢討為何監督出問題，而 非將過錯推諉於消費者原告（原告無法知悉被告銀行內部作 業控管，亦無法監督）。
⑷、被告日盛新營於105 年案發後，與原告協商和解時提出之「 戶名張永潔」之網路銀行客戶基本資科（原證5 ），其上所 載之「通訊電話」、「手機號碼」、「電子信箱」均非原告 所有，顯見被告日盛新營並未將網路密碼交予原告，原告究 竟要以何方法取得網路銀行之密碼？更稽明被告日盛新營內 部控管網路銀行申請之鬆散，從未有任何人員向原告確認， 其內部管理鬆散無章。
②、被告日盛新營辯稱依民法第188 條第1 項但書規定，其並無 監督上之過失云云。惟，被告沈宜鈴之行為，業經金融監督 管理委員會裁罰日盛銀行600 萬元之罰鍰，顯見被告日盛新 營內部監督機制存有根本性之疏漏，甚為互相勾串掩護，方 使被告沈宜鈴藉此盜領客戶款項數年：
⑴、金融監督管理委員會曾就被告沈宜鈴挪用客戶款項一事，於 105 年8 月16日依金管銀控字第10500168901 號函（原證4 ）裁處日盛銀行600 萬元罰鍰，裁處書略以：「一、貴行新 營分行行員沈員自100 年1 月起至105 年5 月間，代客戶辦 理存提款及收受客戶現金，以不法方式取得客戶網銀密碼私 自轉帳、以投資高利或行員親屬存款誘編客戶款項、謊稱投 資保單及將客戶以金錢信託投資之基金贖回後挪用、偽製保
單或客戶對帳單以掩飾犯行等方式挪用客戶款項，依沈員自 陳扣除回補之金額，挪用金額估算約4,424 萬元，本案違法 期間長達5 年，受影響客戶達17人，違法情事影響層面大， 涉有下列缺失，顯見貴行有內部控制規定疏漏、未能落實執 行內部控制、內部查核未確實執行之嚴重缺失，核有違反銀 行法第45條之1 第1 項規定，依同法第129 條第7 款規定， 核處600 萬元罰鍰：㈠內部控制規定核有疏漏：貴行網路銀 行確認機制有關由客戶本人辦、領取及確認資料正確、行員 不得受理理專代客戶申請網路銀等內部控制機制核有疏漏。 ㈡內部控制核有未落實執行之嚴重疏失：貴行雖已定有避免 理專代客辦理存提款交易、保管存摺與印鑑或私下收受客戶 現金等相關機制，但主管未確實督導行員遵守規定，內部控 制核有嚴重疏失。沈員入行9 年半皆在新營分行任職理專， 未落實執行行員輪調制度，致產生重大流弊。㈢內部查核未 確實執行：沈員多次代客戶辦理現金存款，惟相關主管於抽 查沈員與經管客戶往來情形時，於客戶交易函證檢核抽樣、 平日自行查核、內部稽核作業中，皆未能察覺異常情事，內 部查核未臻確實。…」顯見被告日盛新營之內部監督機制存 有根本性之疏漏，難謂其就被告沈宜鈴執行職務之監督已盡 相當之注意。
⑵、且依原告107 年7 月25日民事準備狀附件2 日盛銀行網路銀 行使用須知二、網路安全相關規定㈠密碼使用規定2.：「客 戶收到網路銀行密碼函後，需先至電子郵件信箱收取『啟用 認證通知』信，完成Email 認證程序，再依密碼函上說明啟 用。使用個人電腦開啟本行網路銀行專區，於登入區輸入〔 身分證字號／統一編號／統一證號〕及『網路銀行密碼』進 入啟用程序，依說明自行訂定『登入代號』、『代號提示語 』、『登入密碼』及『交易密碼』，經系統驗證無誤即完成 啟用，可開始進行網路銀行／行動銀行各項服務。」依日盛 銀行之網路銀行密碼使用規定，除收到密碼函外，尚需至電 子信箱收取啟用認證通知信，完成認證程序後，方能正式啟 用網路銀行。則既該被證1 申請書電子信箱非原告所有已如 上述，原告即無法啟用網路銀行進行認證程序，更可臻原告 乃信任被告沈宜鈴為被告日盛銀行新營分公司之理財專員、 業務資深經理，而依其指示於網路銀行申請書上簽名。詎料 日盛銀行內部控管疏失，甚互相掩護，使被告沈宜鈴得利用 執行職務機會，犯罪盜領原告帳戶內存款，直至案發後原告 方發現被告沈宜鈴利用網路銀行盜領之行為。
⑶、如前述該申請書上尚有被告日盛新營之其他職員之核印，其 他職員用印時均未向原告核對是否有要申請網路銀行（非見
簽之陳怡芳於該申請書【見簽／證件核對】核章，且連【驗 印】、【經辦】皆是蓋同一人陳怡芳之核章），顯見被告日 盛新營內部監督機制存有根本性之疏漏，甚為互相勾串掩護 ，方使被告沈宜鈴藉此盜領客戶款項數年，此有金管會105 年8 月16日依金管銀控字第10500168901 號裁處書可證。可 見被告日盛新營一再辯稱：原告與被告沈宜鈴間應存有某種 合意，及原告未就被告日盛新營所提供之網路銀行服務不符 合科技或專業水準與原告損害之間有何因果關係存在盡舉證 之責云云，欲藉此免除其①選任受僱人及監督其職務之執行 之注意義務及②提供金融商品及服務之善良管理人之注意義 務，顯為脫責之詞，毫無理由。
⑷、被告日盛新營又主張原告與有過失，依法應免除其賠償責任 云云。除於法無理外，就整起事件一再逃避、推三阻四不願 賠償被害人，毫無金融銀行企業就其受僱人利用職務損害消 費者時應擔起責任之作為。被告日盛新營抗辯：係原告自身 任意行為方使被告沈宜鈴知悉網路銀行密碼、及未妥善保管 自身帳戶及原留印鑑印章、任意蓋章於取款憑條、簽署網路 銀行申請書而與有過失云云。然依上開金管會裁處書即已明 確指出日盛銀行內部監督機制有根本性之疏漏，含「內部控 制規定核有疏漏」、「內部控制核有未落實執行之嚴重疏失 」，方使被告沈宜鈴有機可趁，而導致本起刑事案件。⑸、被告日盛新營辯稱：原告有與其簽署存款帳戶往來約定書云 云，惟未見被告日盛新營提出該份文件之影本及相關條文內 容。而依原告自行至日盛銀行官網查詢存款帳戶往來約定書 之定型化契約，被告日盛新營所稱之日盛銀行存款往來約定 書第一條第五項第（四）款全文如下：「除有惡意或重大過 失外，如本行已盡善良管理人之注意義務，仍不能辨認有任 何第三人未經授權，使用或偽造、變造存戶留存於本行之印 鑑而偽造取款憑條、存單、票據、或冒用盜用存戶授權之電 話銀行／網路銀行／金融卡之密碼，而本行憑留存印鑑或相 關認證資料及密碼無誤後付款之情形時，本行不負賠償責任 。」，然縱原告曾簽署該存款帳戶往來約定書，依民法第24 7 之1 條第1 、4 款規定：「依照當事人一方預定用於同類 契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯 失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款 之當事人之責任者。…四、其他於他方當事人有重大不利益 者。」，該條款之約定顯然減輕甚或免除被告日盛新營之金 融機構內部監督控管責任，於原告當有重大不利益，顯失公 平，當屬無效。
⑹、況本件係被告沈宜鈴利用職務之便取得原告網路銀行之密碼
，而為後續之盜領行為，倘因原告曾簽署上開存款帳戶往來 約定書而使被告日盛新營得免去其選任、監督、盡善良管理 人之注意義務，無非將使其職員得以客戶之帳戶密碼為所欲 為，日盛銀行卻不用為其受僱之職員負連帶賠償責任，如此 ，何人敢在日盛銀行儲蓄、投資？原告會遭被告沈宜鈴訛騙 ，乃因被告沈宜鈴係被告日盛新營之理財專員身分，原告亦 相信被告日盛新營提供之金融商品服務具有專業之安全性； 倘非如此，原告怎可能被騙？
⑺、被告日盛新營應依金融消費者保護法或消費者保護法，負懲 罰性賠償責任。蓋日盛銀行網站說明其網路銀行提供各項基 金服務，包含基金申購、轉換、贖回、約定變更、網銀交易 狀況查詢、投資現況及歷史交易明細查詢等（附件1 ），故 被告沈宜鈴向原告佯稱①購買基金、②參加日盛網路銀行轉 帳優惠活動，要求原告③辦理日盛銀行網路銀行，當為金融 消費者保護法第7 條第3 項前段所稱之「金融服務業提供金 融商品或服務」及同法第10條第1 項所稱之「金融服務業與 金融消費者訂立提供金融商品或服務」者（見附件2 ，金融 服務業確保金融商品或服務適合金融消費者辦法第5 條第1 款所稱投資型金融商品或服務：「前條所稱投資型金融商品 或服務，係指下列商品或服務：一、信託業辦理特定金錢信 託業務或特定有價證券信託業務，受託投資國內外有價證券 、短期票券或結構型商品。」），故被告日盛新營即應盡善 良管理人之注意義務，此亦為消費者保護法第7 條第1 項所 稱之「提供服務之企業經營者」，被告日盛新營應提供服務 ，但其服務不符合科技或專業水準可合理期待之安全性，導 致原告受有損害。故被告日盛新營顯已違反金融消費者保護 法第7 條第3 項善良管理人之注意義務；且於訂立提供金融 商品或服務之契約前，並未向原告充分說明該金融商品、服 務及契約之重要內容，甚未告知有何風險，自違反金融消費 者保護法第10條第1 項告知義務。則依同法第11條之3 規定 ，原告主張被告日盛新營應賠償懲罰性賠償金等語。㈤、聲明（見本院卷第397 頁）：
①、被告應連帶給付原告新臺幣1,494,300 元、美金5,110 元及 人民幣60,000元，及自105 年6 月9 日起至清償日止，按週 年利率5 ％計算之利息。
②、被告日盛銀行新營分公司另應給付原告新臺幣1,494,300 元 、美金5,110 元及人民幣60,000元，及起訴狀送達之翌日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
③、訴訟費用由被告負擔。
④、原告願供擔保，請准宣告假執行
二、被告沈宜鈴均未於言詞辯論期日到場，然曾以書狀陳述意見 （沒有記載答辯聲明），其意旨略以：
㈠、原告所述挪用金額，被告已於刑事庭承認並無異議，至於如 何會動用，動用到哪個帳戶，皆已詳述在刑事案件中。此民 事庭的訴訟費用被告無力支付，因被告已遭刑事起訴，原告 有權利提刑事附代民事求償，但原告自行放棄權益，又增開 此民事庭要求被告支付訴訟費用，被告實無同意之必要，故 訴訟費用應回歸由原告自行支付。被告多次出庭，雙方漫罵 爭吵，出動法警無間斷，被告與被告家庭也因被告犯刑而處 於困境，負債累累，身無分文，無法正常工作，僅依打臨時 工活口，請求法官原諒，被告無法前往，一切尊重庭上判決 。刑案全案涉及17個被害人，其中帳戶互相交叉使用，至於 原告的帳戶明細，涉及刑案序號16號被害人姜翠雪之帳戶， 而姜翠雪於100 至105 年間，每月按時3 次從被告處領取利 息高達數千萬元，也因全案目前僅剩姜翠雪完全否認有向被 告拿取利息並否認拿取利息時，涉及其他帳戶被害人等之金 錢（包括原告帳戶在內），該部分目前也由臺灣高等法院臺 南分院民事庭審理中（108 年度重上字第65號）。㈡、被告沈宜鈴就刑事判決附表各被害人損害部份，目前無能力 進行協議賠償，因被告沈宜鈴之所以犯下牽涉數名被害人的 帳戶，實因期間需給付大額利息及本金予客戶，犯罪所得也 已於期間以轉帳或現金給付予當下該給付之相對客戶，例如 刑事案件序號16號被害人姜翠雪，每月5 日、15日、25日（ 遇假日遞延）從被告處領取高額利息現金（可參105 年度重 訴字第338 號卷二第43頁至第55頁），計算得知103 年12月 三次領息共1,645,500 元、104 年1 月三次領息共1,681,80 0 元、104 年2 月三次領息共1,707,300 元、104 年3 月三 次領息共1,617,300 元、104 年4 月三次領息共1,619,400 元、104 年5 月三次領息共1,623,900 元、104 年6 月三次 領息共1,618,500 元、104 年7 月三次領息共1,659,600 元 、104 年8 月三次領息共1,660,050 元、104 年9 月三次領 息共1,653,450 元、104 年10月三次領息共1,684,650 元、 104 年11月三次領息共1,707,000 元，光103 年12月至104 年11月不到1 年間，序號16號姜翠雪從被告處所得利息現金 就高達1987萬8,450 元，更何況被告與姜翠雪之付息約定乃 由100 年至105 年共達5 年之久，系爭刑案一審判決認定姜 翠雪從被告處多得了利息931 萬0,381 元、臺灣臺南地方法 院民事判決（105 年度重訴字第338 號）亦認定姜翠雪並無 損失，以上說明被告沈宜鈴挪用原告金錢之去處。㈢、被告沈宜鈴所回補予原告的金額，不論是利息回補或是本金
回補，來源都是涉及所有刑事被害人間帳戶之互相交叉使用 ，原告承認被告沈宜鈴有給付其利息，只是訴求利息不得當 做回補扣除，但被告沈宜鈴挪用刑事序號16號被害人姜翠雪 之存款來當做原告之利息，在刑事方面，皆已算入被告沈宜 鈴挪用序號16號姜翠雪的挪用金額內，例如被告沈宜鈴於10 3 年12月1 日挪用被害人姜翠雪各1,200 元和1,500 元轉帳 存入原告帳戶，於刑事判決書內皆計入被告挪用姜翠雪的金 額各有1,200 元與1,500 元2 筆，倘若，原告於金額上猶爭 執79,200元不願計入回補，那麼，如此一來，整個刑事案件 的金流挪用明細與存入明細，將會產生不一致、無法對應的 狀態，顯非屬實。考量到為避免將來刑事庭審理結果與民事 庭審理結果有金額或責任歸屬上的落差，而需要程序上再次 更改之繁瑣，懇請鈞院待刑案審理完，再行處理，這樣對於 被告沈宜鈴及各該刑事案件相關人等而言，實會比較穩妥等 語。
三、被告日盛新營答辯略以：
㈠、被告沈宜鈴雖之前為被告日盛新營之受僱人，惟其所為乃犯 罪行為，並非執行職務範圍，故被告日盛新營無需負民法第 188 條之連帶賠償責任：
①、按民法第188 條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執 行職務不法侵害他人權利，始有其適用。倘係受僱人個人受 託行為而與執行職務無關，即無該條規定之適用（最高法院 93年度台上字第1887號判決意旨參照）。準此，被告沈宜鈴 固於被告日盛新營擔任理財專員，負責銷售基金等相關理財 商品，然依一般銀行實務及交易習慣，縱若被告沈宜鈴有如 原告所稱利用原告之網路銀行帳號及密碼登入網路銀行系統 之行為，惟因該行為客觀上顯不屬於理財專員執行職務之範 圍，而係屬於其自身之不法犯罪行為，既屬其不法之犯罪行 為，自無命僱用人負損害賠償之理，且民法第188 條所定僱 用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之 權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職 務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務 或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係 之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人 之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任（最高法 院92年度台上字第485 號判決、98年度台上字第763 號判決 意旨參照），從而，實不得僅因被告沈宜鈴前係被告日盛新 營之受僱人，即認被告日盛新營應負連帶賠償責任。且原告 與訴外人「姜翠雪」（即帳號10213733580000之所有人）為 舊識，原告亦在訴外人姜翠雪所經營之安親班擔任老師，是
否該些轉帳是原告所知悉且授權被告沈宜鈴辦理者。②、再者，依原告所提起訴狀附表所示，原告自承其帳戶有匯入 款項補償，如若原告帳戶係完全遭被告沈宜鈴盜用，何以會 有補償或利息的存入？由此可見，原告與被告沈宜鈴間應存 有某種合意或約定，可能係原告自行同意被告沈宜鈴使用其 帳戶，進行投資，此情顯與一般帳戶遭他人盜領之情節不同 ，自不得據此遽認被告日盛新營應負損害賠償責任。③、另外，原告於事發之後曾與被告日盛新營之稽核人員進行對 帳，當時原告表示：「印章及存摺均由其自行保管」等語， 故原告對於其存款帳戶內之餘額自可隨時掌握，而原告並自 承104 年10月12日「金融卡、網路銀行、電話銀行業務申請 書」是其本人簽名無誤（被證一），故原告應自負網路銀行 各項交易之責任，另外依對帳明細表所載（被證二），可看 出下列情事：
⑴、原告有於103 年10月24日及11月10日之轉帳情形，係臨櫃以 取款憑條辦理，經查該取款憑條與原留印鑑經核相符。┌───────┬────┬─────┬──────────────┐
│交易日期 │交易方式│金額 │ │
├───────┼────┼─────┼──────────────┤
│ │轉帳支取│200,000元 │姜翠雪（日盛10213733580000）│
├───────┼────┼─────┼──────────────┤
│103年11月10日 │轉帳支取│200,000元 │姜翠雪（日盛10213733580000）│
└───────┴────┴─────┴──────────────┘
⑵、除原告以附表自承之補償金額外，原告帳戶另有自訴外人姜 翠雪帳戶轉入之小額款項，由此亦證，原告恐有將帳戶交付 予被告沈宜鈴使用之合意無訛，以藉此獲取自第三人處轉入 之補償或利息。
┌───────┬────┬────┬────┐
│交易日期 │交易方式│金額 │轉入帳戶│
├───────┼────┼────┼────┤
│ │ │1,200元 │ │
│103年12月1日 │轉帳存入├────┤姜翠雪 │
│ │ │1,500元 │ │
├───────┼────┼────┼────┤
│ │ │1,200元 │ │
│104年1月5日 │（同上）├────┤（同上）│
│ │ │1,500元 │ │
├───────┼────┼────┼────┤
│ │ │1,800元 │ │
│104年1月30日 │（同上）├────┤（同上）│
│ │ │1,800元 │ │
├───────┼────┼────┼────┤
│ │ │1,800元 │ │
│104年3月5日 │（同上）├────┤（同上）│
│ │ │1,800元 │ │
├───────┼────┼────┼────┤
│ │ │1,800元 │ │
│104年4月16日 │（同上）├────┤（同上）│
│ │ │1,800元 │ │
├───────┼────┼────┼────┤
│ │ │4,000元 │ │
│104年6月15日 │（同上）├────┤（同上）│
│ │ │4,000元 │ │
├───────┼────┼────┼────┤
│ │ │5,000元 │ │
│104年8月3日 │（同上）├────┤（同上）│
│ │ │5,000元 │ │
├───────┼────┼────┼────┤
│ │ │5,000元 │ │
│104年10月21日 │（同上）├────┤（同上）│
│ │ │5,000元 │ │
├───────┼────┼────┼────┤
│104年12月8日 │（同上）│7,500元 │（同上）│
├───────┼────┼────┼────┤
│ │ │5,000元 │ │
│104年12月29日 │（同上）├────┤（同上）│
│ │ │5,000元 │ │
├───────┼────┼────┼────┤
│ │ │5,000元 │ │
│ │ ├────┤ │
│105年2月22日 │（同上）│5,000元 │（同上）│
│ │ ├────┤ │
│ │ │7,500元 │ │
└───────┴────┴────┴────┘
⑶、另原告帳戶有數筆於短期內轉出轉入，且轉入金額與轉出金 額之差額皆為1 ％之款項。
┌───────┬────┬─────┬────┐
│交易日期 │交易方式│金額 │轉入帳戶│
├───────┼────┼─────┼────┤
│105年3月8日 │轉帳支取│400,000元 │姜翠雪 │
├───────┼────┼─────┼────┤
│105年3月10日 │轉帳存入│404,000元 │姜翠雪 │
├───────┼────┼─────┼────┤
│105年3月17日 │轉帳支取│500,000元 │王泰佳 │
├───────┼────┼─────┼────┤
│105年3月21日 │轉帳存入│505,000元 │王泰佳 │
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│105年3月21日 │轉帳支取│300,000元 │姜翠雪 │
├───────┼────┼─────┼────┤
│105年3月21日 │轉帳支取│300,000元 │（同上）│
├───────┼────┼─────┼────┤
│105年4月7日 │轉帳存入│303,000元 │（同上）│
├───────┼────┼─────┼────┤
│105年4月8日 │轉帳支取│200,000元 │（同上）│
├───────┼────┼─────┼────┤
│105年4月8日 │轉帳存入│303,000元 │（同上）│
├───────┼────┼─────┼────┤
│105年4月8日 │轉帳支取│200,000元 │（同上）│
├───────┼────┼─────┼────┤
│105年4月11日 │轉帳支取│100,000元 │（同上）│
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