臺灣臺南地方法院刑事判決 109年度訴字第194號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 黎虹娥
楊志郎
楊捷宇
共 同
選任辯護人 王奐淳律師
上列被告因兒少性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第13191、17598、18978號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同意圖營利而容留未滿十八歲之人為性交易，共貳罪，各處有期徒刑參年貳月，各併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯圖利容留性交罪，共陸罪，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣參拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1 至54所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾柒萬柒仟玖佰參拾肆元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同意圖營利而容留未滿十八歲之人為性交易，共貳罪，各處有期徒刑參年貳月，各併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯圖利容留性交罪，共陸罪，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣參拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號55至58所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾柒萬柒仟玖佰參拾肆元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○共同犯圖利容留性交罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號59至60所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新
臺幣拾肆萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丁○○、乙○○共同基於意圖營利媒介、容留使已滿及未滿 18歲之人為性交易之犯意聯絡，以位於臺南市○○區○○路 000 號「蜜蜜越式舒活養生會館（下稱蜜蜜養生館）」及位 於臺南市○市區○○路000 號「恬恬舒活會館（下稱恬恬會 館）」作為營利之據點，由丁○○擔任登記暨實際負責人， 乙○○則擔任現場事務之管理，自民國107 年5 月25日起， 均明知代號SH01（90年8 月4 日生，真實姓名年籍詳卷，下 稱A 女）、SH02（90年11月7 日生，真實姓名年籍詳卷，下 稱B 女）等越南籍女子於斯時均為未滿18歲之人，竟仍基於 犯意之聯絡，共同招攬A 女、B 女二人及已滿18歲之VO THI DIEM MY 、NGUYEN THI KIEU MAI 、LAU THI PHUNG 及DUON G THI THUY NGA、吳氏蘭及阮氏翠艷六人（共八人）充當店 內色情按摩員，與不特定之男客從事有對價之性交或猥褻等 行為；另自108 年1 月起，由同具意圖營利媒介、容留使已 滿18歲之人為性交易犯意聯絡之丙○○（乙○○之子），以 每月新臺幣（下同）2 萬元之代價，負責接待上門消費之不 特定客人、介紹消費方式、收費等事務，而引介A 女、B 女 二人與不特定之男客從事有對價之性交或猥褻等行為。蜜蜜 養生館及恬恬會館之每次收費方式均為：全套性交易即性器 插入性器方式，收費2,000 元至2,200 元；半套性交易即以 手幫客人撫摸性器方式，收費1,200 元，每次收費，丁○○ 、乙○○收取400 或500 元，餘則由該次性交易之女子分得 。丁○○、乙○○所經營之蜜蜜養生館及恬恬會館，以上開 方式，自107 年5 月25日至108 年7 月28日為警查獲止，媒 介、容留A 女、B 女、VO THI DIEM MY、NGUYEN THI KIEU MAI 、LAU THI PHUNG 及DUONG THI THUY NGA、吳氏蘭及阮 氏翠艷等八人（下稱A 女等八人），分別接續與男客為有對 價之性交易以營利。後經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地 檢署）檢察官指揮內政部移民署南區事務大隊臺南市專勤隊 、法務部調查局臺南市調查處及臺南市政府警察局善化分局 ，於108 年7 月28日持本院核發之搜索票，分別前往蜜蜜養 生館、恬恬會館執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始循 線查悉上情。
二、案經臺南地檢署檢察官指揮內政部移民署南區事務大隊臺南 市專勤隊、法務部調查局臺南市調查處及臺南市政府警察局 善化分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項定有明文。經查，本案據以認定被告丁○ ○、乙○○及丙○○犯罪事實存否之被告以外之人於審判外 之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告三人 及辯護人於本院審理時均同意作為證據使用（本院卷第60至 61、133 至135 、179 至180 頁），本院審酌上開證據均係 依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上 揭規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告丁○○（警卷第1 至7 頁、他卷第 489 至495 頁、偵一卷第115 至129 、131 至135 頁、本院 卷第57、131 、179 頁）、乙○○（警卷第18至26頁、他卷 第489 至495 頁、偵一卷第37至52頁、本院卷第58、131 、 179 頁）及丙○○（警卷第37至41頁反面、他卷第489 至49 5 頁、偵一卷第79至83頁、本院卷第58、132 、179 頁) 三 人於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，且其三人之供述 互核一致；被告三人之上開坦承之供述復與①證人A 女（警 卷第51至58、70至73頁、他卷第439 至447 、449 至454 頁 ）、②證人B 女（警卷第76至83、97至101 頁、他卷第389 至396 、397 至402 頁）、③證人VO THI DIEM MY（警卷第 108 至116 頁、他卷第303 至308 頁）、④證人NGUYEN THI KIEU MAI（警卷第127 至136 頁、他卷第345 至349 頁）、 ⑤證人DUONG THI THUY NGA（警卷第151 至158 頁、他卷第 263 至267 頁）、⑥證人吳氏蘭（警卷第169 至173 頁、他 卷第181 至186 頁）、⑦證人阮氏翠艷（警卷第177 至18 0 、185 至186 頁、他卷第479 至482 頁）、⑧證人LAU TH I PHUNG （警卷第187 至192 頁）、⑨證人即客人林清旺（警 卷第198 至202 頁、他卷第181 至186 頁）、⑩證人即客人 范人文（警卷第209 至212 頁、他卷第175 至178 頁）、⑪ 證人即客人潘冠儒（警卷第215 至218 頁）、⑫證人PHAN THI ANH TUTET （他卷第67至70頁）、⑬證人田賢義（他卷 第191 至195 、225 至229 頁）、⑭證人A1之證述（他卷彌 封袋、偵一卷彌封袋）分別於警詢及偵查時之證述情節大致 相符。
二、並有①被告丁○○所使用行動電話經數位鑑識還原之擷取譯 文（警卷第248 頁) 、②內政部移民署南區事務大隊臺南市 專勤隊丁○○、乙○○及丙○○等3 人犯罪不法所得分析報 告（警卷第252 至264 頁) 、③證人A 女之入國登記表、旅 客入出境紀錄、所使用行動電話經數位鑑識還原之擷取譯文 、外人入出境資料檢視（警卷第74至75、249 頁、他卷第17 、19、51、53至54、437 頁）、④證人B 女之旅客入出境紀 錄、所使用行動電話經數位鑑識還原之擷取譯文、外人入出 境資料檢視（警卷第91、250 至251 頁、他卷第103 、105 、377 頁）、⑤證人NGUYEN THI KIEU MAI 之旅客入出境紀 錄、外人入出境資料檢視（警卷第148 至150 、274 頁、他 卷第57、59至60頁）、⑥證人DUONG THI THUY NGA之旅客入 出境紀錄、內政部移民署外人居停留資料查詢、（警卷第16 8 、275 頁）、⑦證人VO THI DIEM MY之旅客入出境紀錄、 外人入出境資料檢視（警卷第126 、273 頁）、⑧證人LAU THI PHUNG 之旅客入出境紀錄表、外人入出境資料檢視（警 卷第197 、281 頁）、⑨本院108 年度聲搜字第792 號搜索 票（警卷第221 至222 頁反面）、⑩法務部調查局臺南市調 查處搜索扣押筆錄（蜜蜜養生館，警卷第223 至228 頁）、 ⑪法務部調查局臺南市調查處搜索扣押筆錄（恬恬會館，警 卷第230 至234 頁) 、⑫蜜蜜養生館及恬恬會館之商業登記 基本資料（警卷第266 至267 頁）、⑬蜜蜜養生館及恬恬會 館之現場格局圖（他卷第113 至119 、141 頁）、現場照片 （他卷第121 至139 、143 至154 頁）、⑭搜索現場照片（ 他卷第155 至161 頁）等資料在卷可稽。此外，並有詳如附 表所示之物扣案可佐，足認被告丁○○、乙○○及丙○○三 人之前開任意性自白應與事實相符，當可採信。三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告丁○○、乙○○及丙○ ○三人上開共同營利經營蜜蜜養生館及恬恬會館，媒介、容 留前揭未滿18歲之女子及已滿18歲之女子為性交易之犯行洵 堪認定，均應予依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按人口販運一詞，來自於「聯合國2000年打擊跨國組織犯 罪公約關於預防、禁止與懲治販運人口特別是婦女和兒童 的補充議定書」（下稱打擊人口販運議定書）第3 條第1 項使用「Trafficking in Persons」（簡稱TIP ）之術語 ，依該條之規定，人口販運構成要件分為三部分，即基於 剝削目的（性剝削、勞力剝削、器官摘取）、實行不法之 手段（對未滿18歲之被害人則不以使用不法手段為必要） 與人口因而受處置之行為。我國於98年1 月23日所制定之
人口販運防制法，即係參考「打擊人口販運議定書」及行 政院95年11月8 日函頒「行政院防制人口販運行動計畫」 ，於該法第2 條第1 款訂定人口販運之定義。而人口販運 本質上係由多種犯罪類型歸納出來之犯罪「類型」，並非 單一之犯罪罪名，本法雖於第四章定有「罰則」，然所規 範者，僅止於係以不當債務約束、利用他人弱勢處境為性 剝削、勞力剝削等現行法制無法可罰之行為，為補充性之 條文，並非規範全部人口販運之態樣。故該法第2 條第2 款所稱之人口販運罪，除同法第31條至第34條外，尚包括 其他法律如刑法第231 條第1 項後段、第231 條之1 、第 296 條之1 （第1 項除外）、勞動基準法第75條、兒童及 少年性交易防制條例第23條至第26條、第31條（現為兒童 及少年性剝削防制條例第32至35條）等罪，在本質上均屬 本法所規範之人口販運罪（最高法院102 年度台上字第26 41號判決、104 年度台上字第1246號判決意旨可資參考） 。是被告丁○○、乙○○二人媒介、容留未滿18歲之A 女 、B 女從事性交易，自屬人口販運行為而構成人口販運罪 ，然因人口販運防制法就此類型犯罪並無刑罰規定，應適 用兒童及少年性剝削防制條例規定論罪，合先敘明。（二）按「性交易」指有對價之性交或猥褻行為，兒童及少年性 交易防制條例（現為兒童及少年性剝削防制條例）第2 條 定有明文。另按兒童及少年性交易防制條例為有關兒童及 少年性交易防制事項之特別法，優先於他法適用，該條例 未規定者，始適用其他法律之規定，該條例第5 條定有明 文。意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未 滿18歲之人為性交易者，該條例第23條第2 項既有處罰之 特別規定，自無適用刑法第231 條第1 項、第233 條第2 項規定之餘地（最高法院89年度台上字第1776號判決同此 意旨）。查A 女（90年8 月4 日生）、B 女（90年11月7 日生），於本案為性交易期間，皆係未滿18歲之女子，有 卷附其等之真實姓名年籍對照表存卷可佐，被告丁○○、 乙○○分別居間介紹並提供場所，由上開未滿18歲之女子 與男客為性交（即全套）、猥褻（即半套）之性交易行為 是①被告丁○○、乙○○媒介、容留未滿18歲之A 女、B 女二人從事性交易之行為，均係犯兒童及少年性剝削防制 條例第32條第2 項、第1 項之意圖營利容留使未滿18歲之 人為性交易罪（均各二罪）；②被告丁○○、乙○○媒介 、容留VO THI DIEM MY、NGUYEN THI KIEU MAI 、LAU TH I PHUNG 及DUONG THI THUY NGA、吳氏蘭及阮氏翠艷六人 從事性交易之行為，均係犯刑法第231 條第1 項之圖利容
留性交罪（均各六罪）。另被告丙○○與被告丁○○、乙 ○○間，就容留「未成年女子」與男客為性交易以營利之 犯罪計畫部分並無犯意聯絡，且綜觀全部卷證資料，被告 丙○○對於媒介、容留VO THI DIEM MY、NGUYEN THI KIE U MAI 、LAU THI PHUNG 及DUONG THI THUY NGA、吳氏蘭 及阮氏翠艷六人從事性交易之事實亦無認識，是③被告丙 ○○媒介、容留A 女、B 女二人從事性交易之行為，均係 犯刑法第231 條第1 項之圖利容留性交罪（共二罪）。至 公訴意旨認被告丁○○、乙○○所犯媒介、容留A 女、B 女從事性交易之行為，分別係以一行為同時觸犯刑法第23 1 條第1 項及兒童及少年性剝削防制條例第32條第2 項、 第1 項等罪，應依想像競合，從一重論以兒童及少年性剝 削防制條例第32條第2 項、第1 項之罪，容有未洽。另被 告丁○○、乙○○及丙○○前揭媒介之低度行為，為容留 之高度行為所吸收；容留猥褻之低度行為，為容留性交之 高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院87年度台上字第 317 號判決、94年度台上字第6002號判決同此意旨）。（三）就容留A 女等八人從事性交易之行為，被告丁○○、乙○ ○間，分別有犯意聯絡及行為分擔；另就容留A 女、B 女 二人從事性交易之行為，被告丁○○、乙○○與丙○○間 ，亦有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。而被 告丁○○、乙○○及丙○○容留上開A 女等八人與不特定 男客為性交、猥褻行為，因犯意個別、容留之對象不同、 行為互殊，並侵害數法益，自應分論併罰。
（四）又刑法上所謂集合犯，是指立法者所制定之犯罪構成要件 中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言 ，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯 ，而論以一罪。刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或 猥褻罪，以意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引 誘、容留或媒介以營利，為其成立要件。兒童及少年性剝 削防制條例第32條第2 項、第1 項之圖利使未滿18歲之人 為性交易罪，則係以意圖營利，引誘、容留、媒介、協助 或以他法，使未滿18歲之人為性交易，為其成立要件。從 上述兩罪之法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法 律時，即已預定該等犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行 之引誘、容留、媒介、協助或以他法，使已滿或未滿18歲 之男女為性交易行為在內（最高法院102 年度台上字第33 88號判決、102 年度台上字第4001號判決、102 年度台上 字第4187號判決、104 年度台上字第493 號判決意旨可資 參照）。尤其，兒童及少年性剝削防制條例，其立法目的
在於防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，及參酌10 3 年11月20日施行之兒童權利公約施行法，而現具國內法 效力之聯合國「兒童權利公約」第19條第1 項所定：「簽 約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童 （該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅 迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不 當待遇或剝削」之意旨，及同具國內法效力之「公民與政 治權利國際公約」第24條第1 項：「每一兒童應有權享受 家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施… 」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項：「應 為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定 ，以每一兒童或少年為主體，就容留、媒介兒童和少年為 性交易者，自應按其實際容留、媒介之人數，分別處罰。 因此，被告丁○○、乙○○所犯容留A 女、B 女二人從事 性交易之各行為，當無論以集合犯之餘地。如前所述，依 最高法院見解及保障未成年人之精神，難謂被告丁○○、 乙○○經營養生會館多數反覆實行之引誘、容留、使未滿 18歲之男女（即A 女、B 女）為性交易行為屬集合犯，否 則，不啻變相鼓勵經營業者於設立後，廣為招攬未滿18歲 之男女為性交易，以分攤處罰成本，自非事理之平。（五）再按色情經營業者，意圖營利使同一女子與他人為性交易 ，或圖利容留性交、猥褻犯行，係以經營「應召站」之目 的為之，在主觀上乃基於單一之犯意，以多數舉動接續進 行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一 般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，是色 情經營業者先後多次使女子與他人為性交易等行為，具時 間、空間之密切關係，且係各基於單一犯意接續為之，應 各僅論接續犯一罪（最高法院102 年度台上字第2433號判 決、102 年度台上字第777 號判決意旨可資參照）。是以 ，被告丁○○、乙○○及丙○○之多次容留A 女等八人與 他人為性交易，應分別論以一罪。檢察官認被告三人所為 係為實現單一營利目的，侵害同一法益，應屬接續一罪， 容有誤會。
（六）刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左 列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區 別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審
酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重) ，以為判斷。故適用第59條酌量減 輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其 程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第 6 次刑事庭會議決議參照）。又修正後刑法第59條明定「 犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑。」考其立法理由「一、現行第59條在實務上 多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之 條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、 按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意 該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情 狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者 而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀 判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為 條件，故特加一『顯』字，用期公允。三、依實務上見解 ，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情 狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定 最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年度台上 字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899 號判決意旨參照），乃增列文字，將此適用條件予以明文 化」。查被告丁○○、乙○○固已與A 女、B 女達成和解 ，其等均表示不再追究被告之責任，願給被告等人自新機 會（本院卷第111 至117 頁），又被告丁○○、乙○○固 無類似之前科紀錄（其中乙○○於91年間因偽造文書案件 經法院判處拘役50日確定，未構成累犯），難認其等素行 不良；然被告丁○○、乙○○共同經營蜜蜜養生館及恬恬 會館從事性交易已1 年有餘，該等會館所容留之女子非少 （共計八人），且期間所賺取之犯罪所得亦分別高達257 萬7,934 元（詳如後述），是被告丁○○、乙○○之犯罪 情狀顯不足以引起一般同情，雖所犯法定刑度不低，但並 未達到科以法定最低刑度猶嫌過重之程度，自無從適用刑 法第59條之規定，酌減刑度。被告丁○○、乙○○及辯護 人所請，礙難照准，其等所列應予酌減事由，列入定刑情 狀予以考量為適當。
（七）再兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定：「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪 就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定
。」本件被告丁○○、乙○○所犯兒童及少年性剝削防制 條例第32條第2 項、第1 項之罪，係以未滿18歲應召女子 為其處罰之特殊要件，自無庸再按該條項規定加重處罰， 併予說明。
五、科刑之審酌：
爰審酌被告丁○○、乙○○不思以正道取財，反藉容留未成 年與成年女子與他人為性交、猥褻行為以牟利，助長淫風， 影響社會風氣，所為自不可取，且犯罪時間均非短，所容留 之女子並達八人，所為敗壞社會秩序及善良風俗，實有不該 ；被告丙○○亦明知同案被告丁○○、乙○○經營之蜜蜜養 生館及恬恬會館容留女子與他人為性交、猥褻行為以牟利， 仍接受聘僱而共同為之，助長社會不良風氣，所為非是。然 考量其等犯後均已坦承犯行，尚見悔意；另參酌被告丁○○ 、乙○○經營蜜蜜養生館及恬恬會館容留女子性交易之時間 長達1 年多（107 年5 月25日起至108 年7 月28日為警查獲 止），經營規模非小且所得甚多；兼衡被告丁○○自承國小 畢業之教育程度、離婚、育有二名未成年子女、目前無業； 被告乙○○自承國中肄業之教育程度、離婚、育有四名成年 子女、目前無業；被告丙○○自承高職畢業之教育程度、未 婚、目前待業等一切具體情狀（本院卷第193 頁）。就被告 丁○○、乙○○所為容留未滿18歲女子（A 女、B 女）、已 滿18歲女子（VO THI DIEM MY、NGUYEN THI KIEU MAI 、LA U THI PHUNG 及DUONG THI THUY NGA、吳氏蘭及阮氏翠艷） 為性交易之行為，分別量處如主文所示之刑，併科罰金部分 ，諭知如易服勞役，以1,000 元折算1 日之折算標準，並合 併定其等應執行之刑；就被告丙○○所為，分別量處如主文 所示之刑，並均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標 準，並合併定其應執行之刑。
六、沒收部分：
（一）刑法有關沒收規定已於104 年12月17日修正，並經總統於 同年月30日公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定， 上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。因本次刑法 修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法 律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修 正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此 限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係 ，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施 行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭
示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施 行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通 法」之原則（本條之修正立法理由可資參照）。準此，被 告丁○○、乙○○所為，依刑法施行法第10條之3 規定， 不再適用人口販運防制法第35條第1 項定有關沒收、追繳 之規定，均應回歸依刑法第38條之1 規定適用之。（二）扣案如附表編號1 至60所示之物，分別係被告丁○○、乙 ○○及丙○○三人所有、供其等意圖營利容留使未滿18歲 或已滿18歲之人為性交易犯行所用之物，爰均依修正後刑 法第38條第2 項前段規定宣告沒收，如宣告沒收或追徵， 亦無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑 法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情 形，且上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不 生追徵其價額之問題。至其餘扣案如附表編號61至108 所 示之物，均非被告三人所有，爰均不為沒收之諭知，附此 敘明。
（三）就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民 事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規 定者為限（民法第272 條參照）。關於不當得利者為多數 人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念， 亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數 人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責 任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵 權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適 用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財 產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律 保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得 ，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得， 彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之 人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人 所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公 平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪 ，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯 實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104 年8 月11日第 十三次刑事庭會議決議、104 年9 月1 日第十四次刑事庭 會議決議同此意旨）。次按沒收係以犯罪為原因而對於物 之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪 所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯 罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝
奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返 還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪 ，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數 額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被 害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院 字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重 ）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責， 則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故有關共同 正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所 得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共 同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事 實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2924、2596號判決亦同此意旨）。經查： ⒈被告丙○○自108 年1 月至同年7 月為警查獲止，以每月 2 萬元之代價，在恬恬會館工作，其薪資總額為14萬元（ 計算式：2 萬元7 個月＝14萬元），業據被告丙○○所 不爭執（本院卷第136 頁），是此部分為其犯罪所得，且 未據扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ⒉再依卷附內政部移民署南區事務大隊臺南市專勤隊丁○○ 、乙○○及丙○○等三人犯罪不法所得分析報告（警卷第 252 至264 頁) 所示內容，可知蜜蜜養生館及恬恬會館13 個月之店家總收入為474 萬3,868 元，每月平均收入為36 萬4,913 元【計算式：474 萬3,868 元13個月＝36萬4, 913 元（元以下四捨五入）】，此亦為被告等人所不爭執 （本院卷第197 頁），而被告丁○○、乙○○容留A 女等 八人之犯罪時間係自107 年5 月25日至108 年7 月28日止 ，是蜜蜜養生館及恬恬會館此期間之總收入為515 萬5,86 8 元【計算式：36萬4,913 元13個月（107 年6 月至10 8 年6 月）＋36萬4,913 元7/31日（107 年5 月25日至 31日）＋36萬4,913 元28/31 日（108 年7 月1 日至28 日）＝515 萬5,868 元（元以下四捨五入）】，又被告丁 ○○、乙○○係共同經營蜜蜜養生館及恬恬會館，是被告 丁○○、乙○○之犯罪所得均分別為257 萬7,934 元（計 算式：515 萬5,868 元2 人＝257 萬7,934 元），係其 等參與犯罪之個人所得，既均已收取，雖未據扣案，然依 前開說明，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定 ，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產 抵償之。
七、不予宣告被告三人緩刑之理由：
按諭知緩刑為審判官之職權，本有自由裁量之餘地，而緩刑 之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑 罰為適當之情形，始得為之（最高法院19年度上字第2043號 判決、90年度台上字第4406號判決意旨參看）。經核，物化 女人，為文明國家之恥，而保護兒童及少年免於遭致性剝削 ，更屬普世價值，我國婦女團體積極防制、救援雛妓多年， 以維護善良風俗，被告三人均受有教育，身體健康、四肢正 常，有謀生能力，在我國大力取締色情、全力消弭雛妓一、 二十年後，仍容留未滿18歲少女為多次性交易，戕害少女身 心，物化其人格，挑戰法律尊嚴，殊屬不該，參諸兒童及少 年性交易防制條例有關「防制、救援、保護及教育雛妓，暨 消弭以兒童少年為性交易對象」之立法意旨，並斟酌被告丁 ○○、乙○○共同經營蜜蜜養生館及恬恬會館提供未滿或已 滿18歲之人性交易時間達1 年以上，被告丙○○明知同案被 告丁○○、乙○○二人經營之蜜蜜養生館及恬恬會館容留女 子與他人為性交、猥褻行為以牟利，仍接受聘僱而共同為之 ，依其等犯罪情狀，各量處如主文所示之刑，並各定其應執 行之刑，實已考量各該被告之狀況、被告丙○○少不更事、 被告三人於犯罪後已坦承犯罪等各種情狀，已如上述，爰不 予宣告緩刑；再者，本件依刑法第74條第1 項之規定，本院 對被告丁○○、乙○○之宣告刑既均已超過2 年之有期徒刑 ，自不得對其等宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年性剝削防制條例第32條第2 項、第1 項，刑法第231 條第1 項、第11條、第28條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第7 款、第42條第3 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，
本案經檢察官彭盛智提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲
法 官 林岳葳
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃得勝
中 華 民 國 109 年 6 月 22 日
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│附表： 109 年度訴字第194 號│
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│編號│ 物 品 名 稱 及 數 量 │所有人│ 備 考 │
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│1 │小姐估價單8本 │丁○○│均宣告沒收。│
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│2 │台電繳費通知單（恬恬會館）1頁 │ │ │
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│3 │台電繳費通知單（蜜蜜養生館）3頁 │ │ │
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│4 │國稅局營業稅繳款書及超商繳款證明聯5頁 │ │ │
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│5 │台電繳費憑證（蜜蜜養生館）3頁 │ │ │
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│6 │台電繳費憑證（恬恬會館）1頁 │ │ │
├──┼────────────────────────┤ │ │
│7 │櫃台筆記本1本 │ │ │
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