臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第1270號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 馬啟麟
選任辯護人 鐘育儒律師
被 告 譚朝明
上 一 人
選任辯護人 羅清溪律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第16224、16225號）及移送併辦（108年度偵字第0000
0、20057號），本院判決如下：
主 文
馬啟麟犯【附表一】至【附表三】所示之罪，各處如【附表一】至【附表三】主文欄所載之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月，沒收部分併執行之。其餘被訴如【附表七】部分，均無罪。譚朝明犯【附表一】、【附表四】至【附表六】所示之罪，各處如【附表一】、【附表四】至【附表六】主文欄所載之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月，沒收部分併執行之。其餘被訴如【附表七】編號二、四、六、九、十三、十五、十七部分，均無罪。
事 實
一、馬啟麟、譚朝明均知悉海洛因為第一級毒品，不得持有、販 賣，竟共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於【附 表一】所示時間、地點，以【附表一】所示方式，共同販賣 海洛因與陳義成。
二、馬啟麟知悉海洛因為第一級毒品，不得持有、轉讓或販賣， 竟分別：
㈠、基於販賣第一級毒品以營利之犯意，各於【附表二】所示時 間、地點，以【附表二】所示方式，販賣海洛因與【附表二 】所載之人。
㈡、基於轉讓第一級毒品之犯意，各於【附表三】所示時間、地 點，以【附表三】所示方式，無償轉讓海洛因與林四正，共 計2次。
三、譚朝明知悉海洛因為第一級毒品，而甲基安非他命為第二級 毒品，均不得持有、販賣，竟分別：
㈠、基於販賣第一級毒品以營利之犯意，各於【附表四】所示時 間、地點，以【附表四】所示方式，販賣海洛因與【附表四 】所載之人。
㈡、基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於【附表五】所示時間 與李福隆聯繫，雙方達成買賣海洛因之合意，譚朝明於民國 108年6月2日23時5分許，在臺南市善化區牛庄147號之2住處 ，先向李福隆收取新臺幣（下同）1千元之價金，然因無海 洛因可供販賣，遂退還價金與李福隆而未遂。
㈢、基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於【附表六】所示時間 、地點，以【附表六】所示方式，販賣甲基安非他命與卡蒙 瓦1次。
四、嗣經臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請對馬啟麟、譚朝明之行 動電話施以通訊監察獲准，並於108年9月19日持本院核發之 搜索票，至馬啟麟、譚朝明之住處執行搜索，扣得【附表九 】編號一、七、十四所示之物。
五、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局麻豆 分局偵查起訴及移送併案。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項著有明文。 證人陳義成、吳祈財、李福隆、卡蒙瓦、楊凱仁於警詢所為 之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告譚朝明之 辯護人既主張前揭證人之警詢筆錄無證據能力（見院卷一第 276頁），依上揭刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得 作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。經查，本判決之有罪部分所引用之證 據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據 ；惟業據被告馬啟麟、譚朝明及其等辯護人同意有證據能力 （見院卷一第239頁、第242頁、第276頁、第279頁；院卷三 第26頁），抑或檢察官、被告馬啟麟、譚朝明、及其辯護人 知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無 意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（
見院卷三卷第46頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據 ，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非 明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159之5 規定，認俱有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、①被告馬啟麟於本院審理時，除否認涉犯【附表一】編號一 之事實外，對於【附表二】、【附表三】所載之犯行，均坦 承不諱（見院卷三第59頁至第61頁）；②被告譚朝明於本院 審理時，坦承涉犯【附表一】、【附表四】至【附表六】所 列之犯行（見院卷三第59頁至第66頁）。
二、被告馬啟麟、譚朝明前揭坦承部分，有【附表一】至【附表 六】所列之證據可以佐證外，另有本院核發之通訊監察書（ 見併案警一卷第221頁至第266頁；院卷一第319頁至第323頁 ）、本院108年4月8日南院武刑澤108聲監可字第000109號函 （見院卷一第325頁）；證人陳義成、蔡育霖、楊來圜、林 四正、李介倫、李福隆、卡蒙瓦之臺南市政府警察局麻豆分 局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表 編號名冊、臺南市政府衛生局檢驗結果報告各1份；法務部 調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份（見偵一卷第429頁）在卷 可稽；另扣得【附表九】編號一、七、十四所示之物在案， 足認被告馬啟麟、譚朝明前揭之自白與事實相符。三、被告馬啟麟否認【附表一】編號一之犯行，辯稱：我是有打 電話叫譚朝明幫我過去看看，但我沒有拿海洛因給譚朝明， 譚朝明也沒有拿錢給我等語（見院卷二第210頁、院卷三第5 9頁）；被告馬啟麟之辯護人則以：譚朝明與藥腳交易時， 由卷內證據並無馬啟麟知情，且指示譚朝明去進行交易的相 關事證等詞（見院卷三第67頁），為被告馬啟麟辯護。經查 ：
㈠、證人陳義成於偵訊時，閱覽下列之108年6月14日通訊監察譯 文後具結證稱：我要跟馬啟麟購買毒品，後來有交易成功， 地點在善化區牛庄里茶的魔手飲料店旁邊，以1千元向馬啟 麟購買1小包用夾鏈袋包裝的海洛因；應該是馬啟麟叫譚朝 明拿毒品過來給我，因為當時是譚朝明拿毒品過來給我的等 語（見偵一卷第279頁、第280頁）。嗣後證人陳義成於本院 審理仍結證稱：108年6月14日下午4時43分前，我有用公用 電話與馬啟麟聯絡，在善化區牛庄里茶的魔手飲料店旁邊， 譚朝明拿給我1包海洛因，我拿給他1千元還是5百元，我不 太記得，譯文中「我叫人拿過去」，是我打電話這個人叫譚 朝明拿海洛因給我等語（見院卷三第11頁至第13頁、第17頁 、第23頁至第24頁）。
㈡、復觀之被告馬啟麟不諱言其與陳義成、被告譚朝明之下列通 訊監察譯文內容：
１、被告馬啟麟於108年6月14日15時50分11秒許，持門號000000 0000號行動電話，接聽陳義成以門號00-0000000號公用電話 之通訊監察譯文（見警二卷第11頁）：
Ｂ（陳義成）：我福仔的朋友，義仔。
Ａ（馬啟麟）：嘿。
Ｂ（陳義成）：要過去方便嗎？
Ａ（馬啟麟）：我人在善化，你到善化打給我，到媽祖廟打 給我。
Ｂ（陳義成）：好好。
２、被告馬啟麟於108年6月14日15時51分4秒許，持門號0000000 000號行動電話，撥打與被告譚朝明持用之門號0000000000 行動電話之通訊監察譯文（見警二卷第11頁）： Ａ（馬啟麟）：你先過來一下好嗎？
Ｂ（譚朝明）：好。
３、被告馬啟麟於108年6月14日16時33分44秒許，持門號000000 0000號行動電話，接聽陳義成以門號00-0000000號公用電話 之通訊監察譯文（見警二卷第11頁）：
Ｂ（陳義成）：我到了。
Ａ（馬啟麟）：你在哪，媽祖廟嗎？
Ｂ（陳義成）：那個呀。
Ａ（馬啟麟）：我說善化，不是牛庄唷。
Ｂ（陳義成）：那我不知道在哪？
Ａ（馬啟麟）：不然你現在在哪？
Ｂ（陳義成）：我在牛庄。
Ａ（馬啟麟）：那你要等比較久，等正10分，我叫人拿過去 。
Ｂ（陳義成）：這樣唷，看能快點嗎？
Ａ（馬啟麟）：那你在那等。
Ｂ（陳義成）：好，掰掰。
由上述三段對話可知，被告馬啟麟接獲陳義成之電話後，即 以電話聯絡被告譚朝明過去，再接獲陳義成電話時，並告知 陳義成『我叫人【拿】過去』；參以被告馬啟麟於本院審理 時供稱：其是打電話叫譚朝明幫我過去看看等語（見院卷三 第59頁）；何況，嗣後被告譚朝明亦至善化區牛庄里茶的魔 手飲料店旁，販賣海洛因與陳義成乙節，業經被告譚朝明於 本院審理以證人身份結證在卷（見院卷二第280頁至第282頁 ）；佐以證人陳義成前揭證述內容，益證被告馬啟麟於通訊 監察譯文中所謂『我叫人【拿】過去』乙詞，是叫被告譚朝
明拿海洛因販賣與陳義成無誤，堪認被告馬啟麟與譚朝明對 於【附表一】編號一販賣海洛因與陳義成部分，有犯意聯絡 與行為分擔。
四、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣第一級或第二級毒品罪更係重罪，設若無利可 圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人 。經查：
㈠、被告馬啟麟對於【附表二】販賣第一級毒品部分，供稱：我 沒有從中賺取差價等語（見院卷二第210頁、第211頁；院卷 三第60頁、第61頁）。然：①證人陳義成於本院審理時結證 稱：我跟馬啟麟、譚朝明買海洛因的量，跟向別人買的差不 多等語（見院三卷第23頁）；②證人蔡育霖於偵訊時結證稱 ：之前沒有交易成功都是因為我錢不夠，馬啟麟最少要買1 包1千元等詞（見偵一卷第96頁）；③證人楊來圜於偵訊時 結證稱：我用500元買一支海洛因，他把微量的海洛因，只 夠一次施用的量，放在注射針筒給我。我當場給他500元等 語（見偵一卷第349頁）；④證人李介倫偵訊時結證稱：會 得知馬啟麟有在賣海洛因，是有問馬啟麟，馬啟麟說他有， 可以賣等語（見偵一卷第153頁）。再考量警方於【附表九 】所示時、地，查扣被告馬啟麟持有海洛因4.53公克，卻分 裝成35包乙節，有臺南市政府警察局麻豆分局扣押物品目錄 表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1份（見警二卷 第37頁、偵一卷第429頁），衡情，倘被告馬啟麟僅欲自己 施用，大可於施用時，再將海洛因取出，實不必將4.53公克 之海洛因分裝成35小包，徒增分裝時，海洛因沾黏於分裝袋 上之耗損，且前揭證人皆證稱單純與被告馬啟麟購買，益證 被告馬啟麟有販賣海洛因牟利之意。
㈡、被告譚朝明對於【附表四】販賣海洛因部分，皆坦認：有賺 到施用的量等語（見院卷二第194頁至第196頁、院卷三第64 頁）。雖被告譚朝明於本院審理時供稱：賣給卡蒙瓦沒有賺 到錢，卡蒙瓦想要給我好處，但我覺得他是泰國人，就沒有 給他甲基安非他命撥一些施用等語（見院卷二第195頁、院 卷三第64頁）。然由被告譚朝明與卡蒙瓦之通訊監察譯文譯 文提及「1個不行，飯菜2個、2千給你」（見偵二卷第435頁 ）；及證人卡蒙瓦於偵訊時結證稱：「1個不行」指1個500 元毒品不夠，「飯菜（音同）2個」指要2個毒品，我要買1 千元的安非他命，加上之前欠譚朝明的1千元，總共拿2千元 給譚朝明；單純直接向譚朝明購買；我是認識譚朝明才開始
施用安非他命，是譚朝明介紹我施用安非他命等語（見偵二 卷第414頁至第416頁），益證是被告譚朝明介紹卡蒙瓦施用 及供給甲基安非他命與卡蒙瓦施用，且被告譚朝明與卡蒙瓦 並非故舊，實無甘冒遭查緝之風險，輕易將持有之毒品交付 與卡蒙瓦，是以被告譚朝明販賣甲基安非他命與卡蒙瓦，亦 有營利之意圖；另被告譚朝明於【附表五】係因收取價金後 ，無海洛因可供販賣，始退回價金，此無礙被告譚朝明收取 價金時，有意圖營利之認定。故被告譚朝明對於【附表一】 、【附表四】至【附表六】，均有販毒以營利之主觀犯意皆 堪認定。
五、至被告譚朝明於本院審理以證人身份，對於被告馬啟麟是否 知悉其販賣海洛因與陳義成乙節，具結證稱：我是拿我自己 的海洛因賣給陳義成，馬啟麟不知道我賣海洛因給陳義成； 馬啟麟叫我去找「米漿」（即陳義成），問他要做什麼等語 （見院卷二第280頁至第282頁），明顯與證人陳義成前揭之 證述內容，及上述被告馬啟麟與陳義成之譯文不符，堪認譚 朝明於本院審理時之證述係迴護被告馬啟麟之詞，尚難採認 。
六、按安非他命、甲基安非他命咸屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所列之第二級毒品，依行政院衛生署管制藥品管理 局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為 白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別 ，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，此為本院 職務上所已知（見司法院編印「法官辦理刑事案件參考手冊 (一)」第282頁、第292頁、第293頁）。查：卡蒙瓦為警查 獲後，曾採尿送驗，檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應 乙節，有卡蒙瓦之臺南市政府警察局麻豆分局偵辦毒品危害 防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、臺南 市政府衛生局檢驗結果報告各1份在卷可稽（見偵二卷第443 頁；院卷一第341頁），復參以安非他命或甲基安非他命若 未經實際鑑驗究屬何種類，一般提供及施用者均泛稱為安非 他命，是本件被告譚朝明及證人卡蒙瓦所稱之安非他命實係 甲基安非他命，附此敘明。
七、綜上，本件事證明確，被告馬啟麟有【附表一】至【附表三 】之犯行；而被告譚朝明有【附表一】、【附表四】至【附 表六】所載犯行，均堪認定，咸應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告馬啟麟於事實欄一（即【附表一】）、事實欄二㈠（ 即【附表二】）所為，均違反毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪；另於事實欄二㈡（即【附表三】）所
為，均違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品 罪。
二、核被告譚朝明於事實欄一（即【附表一】）、事實欄三㈠（ 即【附表四】）所為，均違反毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪；另於事實欄三㈡（即【附表五】）所 為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第 一級毒品未遂罪；而於事實欄三㈢（即【附表六】）所為， 乃違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。三、被告馬啟麟持有海洛因，及被告譚朝明持有海洛因與甲基安 非他命之低度行為，已為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均 不另論罪。
四、①被告馬啟麟、譚朝明對於【附表一】販賣第一級毒品與陳 義成部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。②被 告馬啟麟所犯上開7次（即【附表一】1次、【附表二】6次 ）販賣第一級毒品罪，及2次轉讓第一級毒品罪間，均犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。③被告譚朝明所犯上開9次 （即【附表一】1次、【附表四】8次）販賣第一級毒品既遂 罪、1次販賣第一級毒品未遂罪、1次販賣第二級毒品罪間， 亦皆犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、至檢察官認為被告譚朝明對於【附表五】部分，係違反毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。惟查：㈠、被告譚朝明對此辯稱：李福隆有來，我有跟他拿錢，但是沒 賣他，他又拿錢回去，承認販賣第一級毒品未遂等語（見院 卷三第63頁）。
㈡、證人李福隆於偵訊時，閱覽下述通訊監察譯文後，固然證稱 ：我要問譚朝明有沒有在家，看譚朝明那邊有沒有海洛因， 後來有交易成功，我是以1千元向譚朝明購買1小包用夾鏈袋 包裝的海洛因等語（見偵二卷第180頁）。然證人李福隆於 本院審理卻結證稱：是曾經沒有貨而沒有拿到過，對譯文不 太有印象等語（見院卷二第139頁）。
㈢、然觀之被告譚朝明與李福隆於【附表五】之108年6月2日三 次通訊監察譯文，如下：
１、被告譚朝明於108年6月2日22時37分7秒許，持門號00000000 00號行動電話，接獲李福隆以門號0000000000號行動電話之 通訊監察譯文（見警二卷第11頁反面）：
Ｂ（李福隆）：在厝嗎？
Ａ（譚朝明）：對。
Ｂ（李福隆）：我過去唷。
２、被告譚朝明於108年6月2日22時37分51秒許，持門號0000000 000號行動電話，接獲李福隆以門號0000000000號行動電話
之通訊監察譯文（見警二卷第11頁反面）：
Ｂ（李福隆）：我過去唷。
Ａ（譚朝明）：ＯＫ。
３、被告譚朝明於108年6月2日22時58分12秒許，持門號0000000 000號行動電話，接獲李福隆以門號0000000000號行動電話 之通訊監察譯文（見警二卷第11頁反面）：
Ｂ（李福隆）：我在外面。
Ａ（譚朝明）：喔。
顯見被告譚朝明與李福隆電話中只相約見面，被告譚朝明僅 回以：ＯＫ或喔等詞，並無雙方達成交易毒品之暗號或其他 寓意；再者，證人李福隆是於108年9月20日製作上開偵查之 結證筆錄，距離108年6月2日已約3個多月，單憑上開譯文實 難補強證人李福隆於偵訊時之結證；參以證人李福隆於本院 審理時表示：是曾經沒有貨而沒有拿到過等語，基於罪疑惟 輕原則，應為被告譚朝明有利之認定，是以檢察官認為【附 表五】部分，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪，容有誤會。
六、刑之加重、減輕部分：
㈠、被告馬啟麟前①因幫助詐欺取財案件，經本院以101年度簡 字第2677號判處有期徒刑4月確定；②因二次施用第一級毒 品案件，經本院以101年度訴字第896號各判處有期徒刑9月 確定；③因施用第一級毒品案件，經本院以102年度訴字第 25號判處有期徒刑9月確定；④因施用第一級毒品、肇事逃 逸案件，經本院以101年度交訴字第98號各判處有期徒刑9月 、1年確定；前揭案件，再由本院以102年度聲字第1617號裁 定定應執行有期徒刑4年8月確定【本段下稱第一案】；⑤因 竊盜案件，經本院以102年度簡字第1153號判處有期徒刑4月 確定【本段下稱第二案】，上開第一案、第二案接續執行， 於107年2月22日執行完畢，有被告馬啟麟之臺灣高等法院被 告前案紀錄表、矯正簡表各1份在卷可參，其受徒刑之執行 完畢後，5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均 為累犯；且參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告馬啟麟 論以累犯之前科與本案皆係與毒品有關，足見其有特別惡性 及對刑罰反應力薄弱之情狀，有依刑法第47條第1項加重其 刑之必要，以符合罪刑相當原則。惟違反毒品危害防制條例 第4條第1項、第2項之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑 法第64條第1項及同法第65條第1項規定不得加重。㈡、被告譚朝明前①因施用第一級毒品案件，經本院以101年度 訴字第1235號判處有期徒刑10月確定；②因竊盜案件，經本 院以101年度易字第760號判處有期徒刑5月確定；前揭案件
，再由本院以102年度聲字第553號裁定定應執行有期徒刑1 年2月確定【本段下稱第一案】；③因施用第一級毒品案件 ，經本院以102年度訴字第508號判處有期徒刑10月確定【本 段下稱第二案】，上開第一案、第二案接續執行，於103年8 月1日縮短刑期假釋出監，於104年1月21日假釋期滿未經撤 銷，所餘刑期視為執行完畢等情，有被告譚朝明之臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷足憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯；且 參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告譚朝明論以累犯之 前科與本案皆係與毒品有關，足見其有特別惡性及對刑罰反 應力薄弱之情狀，亦有依刑法第47條第1項加重其刑之必要 ，以符合罪刑相當原則。惟違反毒品危害防制條例第4條第1 項、第2項之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條 第1項及同法第65條第1項規定不得加重。
㈢、被告譚朝明對於【附表五】部分，基於販賣第一級毒品之犯 意，向李福隆收取價金，雖著手於販賣第一級毒品行為之實 施，惟未取得海洛因以供給付，為未遂犯，應依刑法第25條 第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣、①被告馬啟麟雖於本院審理時最後否認【附表一】之犯行， 然被告馬啟麟於移審時曾對【附表一】部分坦承不諱（見院 卷一第66頁），應認被告馬啟麟此部分於審理時亦有自白。 是以被告馬啟麟對於【附表一】至【附表三】；②被告譚朝 明對於【附表一】、【附表四】至【附表六】均有偵查及審 理時自白犯行之情形，有【附表一】至【附表六】備註欄之 記載可供查閱，對被告馬啟麟、譚朝明涉犯上開犯行，均應 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。㈤、①被告馬啟麟於本件遭查獲後，於108年9月30日警詢時，供 出毒品是源自綽號兄仔之男子，並提供該男子之行動電話、 年齡等資料（見院卷二第63頁至第71頁）；嗣經警方報請檢 察官指揮偵辦，復對綽號兄仔之行動電話聲請通訊監察，而 查獲高和榮有販賣第一級毒品及第二級毒品犯嫌等情，有職 務報告書暨臺南市政府警察局麻豆分局109年3月8日南市警 麻偵字第1090120219號移送書各1份存卷可查（見院卷二第2 49頁至第255頁），顯見檢、警係因被告馬啟麟之供述，而 查獲高和榮有販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，自應依 毒品危害防制條例第17條第1項之規定，及最高法院109年度 台上字第2888號判決意旨，於被告馬啟麟所犯之【附表一】 至【附表三】部分，俱予減輕其刑。②被告譚朝明雖亦主張 其有供出毒品來源，惟查『本案犯嫌譚朝明指述毒品來源係 由共犯馬啟麟提供，馬啟麟販毒部分，業實施通訊監察在案
，非因譚嫌供述查獲。本案譚嫌另供述將受監察行動電話門 號借予朋友周鼎智另向綽號「阿茂」男子購買海洛因毒品部 分，目前報請臺灣臺南地方檢察署儉股許華偉檢察官指揮偵 辦中。』，有臺南市政府警察局麻豆分局108年12月23日南 市警麻偵字第1080632396號函暨檢附之職務報告書在卷可查 （見院卷一第207頁、第209頁），是以除被告馬啟麟並非被 告譚朝明之供述而查獲外，另「阿茂」顯非被告譚朝明涉犯 本案之毒品來源，應與本案無關，故被告譚朝明部分，實無 毒品危害防制條例第17條第1項之適用。至檢察官曾函覆本 院有關被告譚朝明曾供出其毒品上游為被告馬啟麟，因而查 獲乙節，有臺灣臺南地方檢察署108年12月19日南檢錦崇108 偵162224字第1089080494號函1份（見院卷一第197頁），然 警方查獲被告馬啟麟、譚朝明共犯【附表一】部分，已有【 附表一】之通訊監察譯文可憑，難認係因被告譚朝明之供述 而查獲，尚難因前揭函覆，而對被告譚朝明為有利之認定。㈥、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。然如別有法定減輕之事由，先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，即得為之；若 有2種以上法定減輕事由，先依法定減輕事由遞減其刑後， 科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減 其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。查本件 被告馬啟麟、譚朝明「販賣第一級毒品」之行為，固戕害他 人之身心，危害國人健康，但斟酌其所販賣毒品數量不多， 且所得金額非鉅，犯罪情節當非可與大盤毒梟者等同並論； 縱使此部分①因被告馬啟麟之偵審自白，及其供述而查獲高 和榮有販賣毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項、 第2項及刑法第65條第2項、第66條但書、第71條之規定減輕 其刑，科以最低刑度即5年以上有期徒刑；②因被告譚朝明 之偵審自白，依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第65 條第2項之規定減輕其刑，科以最低刑度即15年以上有期徒 刑，或被告譚朝明涉犯【附表五】販賣第一級毒品未遂，依 毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項、第65條 第2項、第71條之規定減輕其刑，科以最低刑度即7年6月以 上有期徒刑，均仍有致情法失平之處。故本院審酌上情後， 對被告馬啟麟、譚朝明犯販賣第一級毒品部分，均爰依刑法 第59條規定減輕其刑，以符刑罰之相當性原則。㈦、被告馬啟麟、譚朝明同時有刑之加重及減輕事由，依刑法第 71條第1項之規定，先加後減之。且僅加重有期徒刑部分， 法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及同法
第65條第1項規定均不得加重。
七、臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第20056、20057號之移送 併辦部分，與本案即臺灣臺南地方檢察署檢察官108年度偵 字第16224、16225號起訴書之犯罪事實相同，係同一案件， 是以對被告馬啟麟、譚朝明各涉犯【附表一】至【附表六】 之有罪部分，本院均自得併予審理。
肆、科刑部分：
一、本院審酌被告馬啟麟、譚朝明均有施用毒品之習性，明知毒 品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，更易助 長其他犯罪行為之發生，竟從事販賣海洛因之行為，另被告 譚朝明則販賣甲基安非他命給外籍勞工卡蒙瓦，其等動機及 行為均可議。再者，被告馬啟麟、譚朝明販賣毒品之價格有 異，應予不同評價。又被告馬啟麟除前揭論以累犯之前科外 ，曾有偽造貨幣、不能安全駕駛致交通危險罪之素行；又被 告譚朝明除前揭論以累犯之前科外，曾有竊盜、施用第一級 毒品之素行，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表2份可查 。復考量被告馬啟麟、譚朝明於審理時之犯後態度；兼衡以 被告馬啟麟、譚朝明於本院自承之智識程度及經濟狀況等一 切情狀，各諭知被告馬啟麟如【附表一】至【附表三】主文 欄所示之刑，及被告譚朝明如【附表一】、【附表四】至【 附表六】主文欄所示之刑，較為合理。
二、按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原 則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。查：本院審酌被告 馬啟麟、譚朝明販毒之對象，且被告馬啟麟販毒或轉讓海洛 因時間介於108年5月至7月間；而被告譚朝明販毒時間介於1 08年3月至9月間，對法益侵害之加重效應不大，如以實質累 加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法 內涵，而違反罪責原則，依據前揭刑法第51條第5款規定， 再參酌被告馬啟麟、譚朝明販毒牟取不法利益，爰綜合上開 各情判斷，各定其應執行之刑如主文所示，應較妥適。伍、沒收部分：
一、應予沒收、銷燬部分：
㈠、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬，最高法院98年度台上字第6663號、98年度台上字第
5283號判決可資參照。
㈡、查本件扣得【附表九】編號一之第一級毒品海洛因35包（合 計淨重4.53公克、驗餘淨重4.49公克、純質淨重1.59公克） ，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽（見 偵一卷第429頁），足認上開物品為第一級毒品無訛，依前 揭說明，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定 ，在被告馬啟麟所犯之最後一次販賣第一級毒品罪（即【附 表二】編號六）項下宣告沒收銷燬。
二、應予沒收部分：
㈠、被告馬啟麟、譚朝明所使用之工具即行動電話部分：１、扣案【附表九】編號七之OPPO牌行動電話（含門號00000000 00號晶片卡1張）1支，係被告馬啟麟以該行動電話及門號於 【附表一】至【附表三】所示販賣或轉讓第一級毒品時，作 為聯繫之用，係供【附表一】至【附表三】犯罪所用之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次犯行中 沒收之。
２、扣案【附表九】編號十四之MAXON牌行動電話（含門號00000 00000號晶片卡1張）1支，係被告譚朝明以該行動電話及門 號於【附表四】編號一至三所示販賣第一級毒品時，作為聯 繫之用，係供【附表四】編號一至三犯罪所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次犯行中沒收之 。
３、未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之晶片卡1張） 係供被告譚朝明於【附表一】與被告馬啟麟聯繫；及於【附 表四】編號四、五、八；【附表五】編號一；【附表六】編 號一販賣毒品時，由被告譚朝明與購毒者聯繫所用之物，有 前揭附表所載之通聯譯文可查，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，在各該次犯行中宣告沒收；惟因未扣案，並 依刑法第11條前段、第38條第4項規定，並諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額。
４、未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之晶片卡1張） 係供被告譚朝明於【附表四】編號六、七販賣毒品時，與購 毒者聯繫所用之物，有前揭附表所載之通聯譯文可查，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該次犯行中宣告 沒收；惟因未扣案，並依刑法第11條前段、第38條第4項規 定，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 價額。
㈡、販毒所得部分：
１、被告馬啟麟、譚朝明對於【附表一】部分，因被告馬啟麟否 認犯行，而被告譚朝明坦承向陳義成收取價金1千元（見院
卷二第196頁），且並無證據證明被告譚朝明有將該1千元價 金交付與被告馬啟麟，是以該1千元價金，自屬被告譚朝明 犯罪所得之財物，縱未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段 規定，於被告譚朝明所犯項下宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定，追徵其價額 。
２、被告馬啟麟對於【附表二】所載之販賣毒品所得；而被告譚 朝明對於【附表四】、【附表六】所載之販賣毒品所得，縱 均未扣案，仍屬其等犯罪所得之財物，各應依刑法第38條之 1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，則俱應依同條第3項規定，追徵其價額。三、前揭宣告沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，並執行之 。
四、至扣案如【附表八】之削尖吸管、無法開機之行動電話1支 ；【附表九】之甲基安非他命、吸食器、注射針筒、分裝勺 、夾鏈袋2包、葡萄糖粉3包、現金、【附表九】編號十三之 行動電話，或為被告馬啟麟、譚朝明施用毒品之器具，或無 證據證明與本案有關，爰俱不予宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、起訴意旨另以：被告馬啟麟、譚朝明均明知海洛因、甲基安