臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第九四О號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 呂福元
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第七
九一號，中華民國八十八年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法
院檢察署八十八年度偵字第三一七二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前曾於民國八十四年間因賭博案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑六月， 如易科罰金以新台幣（下同）三百元折算一日確定，於八十五年三月一日以易科 罰金執行完畢。猶不知悔改，竟基於意圖營利之概括犯意，以00000000 00號行動電話為聯絡工具，先於八十八年一月間，在桃園縣楊梅鎮○○路○段 七七三巷六八弄七一號住處，以每包一萬元之價格，連續販賣第二級毒品安非他 命予鍾黃貴二次。復於八十八年初，在楊梅鎮惠浦地毯店附近以每包三千元、五 千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予王赦錦二次。又於八十八年一月十 六日或十七日間（公訴人誤認八十七年二月間），在國道高速公路楊梅交流道附 近，以每包一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命給吳鈺峰乙次，從中牟利。 合計得款二萬九千元。迨八十八年二月二十五日十六時三十分許，吳鈺峰在桃園 縣蘆竹鄉○○○○道旁為警查獲，並供出毒品來源。嗣吳鈺峰即在警方授意下， 以上述電話與甲○○連絡偽稱欲購買安非他命，於談妥每小包二千元之價格後， 甲○○隨依約於八十八年二月二十五日二十三時許，攜帶安非他命抵達楊梅交流 道附近交貨，旋為在該處埋伏守候之警員逮獲，並當場於甲○○所駕駛之Ｖ六— 五二一三號自用小客車上查扣安非他命一包（淨重三．七三公克）。另於八十八 年二月二十四日十一時三十分許，經警前往甲○○位於楊梅鎮○○路○段七七三 巷六八弄七一號住處搜索，扣得甲○○所有安非他命二大包（淨重六八．六四公 克）（公訴人誤載淨重五八公克）、塑膠袋十只、電子秤一台。又王赦錦於八十 八年五月十四日十八時，在楊梅鎮○○○路○段三五一巷四十八弄三號住處為警 查獲，及鍾黃貴因涉嫌毒品危害條例案件經警借提訊問後，供出毒品來源始查悉 上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第二警察隊暨桃園縣警察局楊梅分局報請臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴人即被告甲○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固承認持有上開數量之安非他命及使用0000000 000號行動電話之事實不諱，惟矢口否認有何販賣毒品安非他命犯行，辯稱： 扣案安非他命均係欲供自行施用，並未販賣他人云云。但查，被告以00000 00000號行動電話為聯絡工具，先於八十八年一月間，在桃園縣楊梅鎮○○
路○段七七三巷六八弄七一號住處，以每包一萬元之價格，連續販賣第二級毒品 安非他命予鍾黃貴二次。復於八十八年初，在楊梅鎮惠浦地毯店附近以每包三千 元、五千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予王赦錦二次。又於八十八年 一月十六日或十七日間，在國道高速公路楊梅交流道附近，以每包一千元之價格 ，販賣第二級毒品安非他命給吳鈺峰一次等情，業據證人鍾黃貴、王赦錦於警訊 、偵查（見偵卷第三一七二號第二十一頁、第三十八頁、第四十四頁；及偵卷第 三四八九號第七六頁、第八十頁反面、第八十四頁），及吳鈺峰於偵審時證述甚 詳（偵卷第十頁、第四六頁，原審八十八年十一月五日訊問筆錄），並有如事實 欄所載之物扣案可稽，扣案之晶狀物送鑑定結果，均含有甲基安非他命成份，此 分別有法務部調查局第00000000號、第00000000號檢驗通知書 各一紙在卷可憑，況再參酌吳鈺峰為警查獲後，經警方授意隨以電話與其上手即 被告連絡購買安非他命事宜，於談妥每小包二千元之價格後，被告隨即依約於八 十八年二月二十五日二十三時許，攜帶安非他命抵達楊梅交流道附近交貨，旋為 在該處埋伏守候之警員逮獲，並當場於被告所駕駛之Ｖ六—五二一三號自用小客 車上查扣安非他命一包（淨重三．七三公克）之情，亦據證人即查獲本案之警員 謝明燈於原審審理時證述甚詳（見原審八十八年十一月五日訊問筆錄），是以倘 被告非欲販賣，為何與吳鈺峰談妥交易價、量後隨即依約攜安非他命前往楊梅交 流道附近欲交貨？又如僅供己施用，何需持有安非他命二大包，淨重達六八．六 四公克之鉅量？綜上諸情，至徵被告確有前述販賣安非他命之犯行，要無可疑。 其空言否認並持前揭情詞置辯，核屬卸責之詞，不足採信。至證人吳鈺峰其後於 原審審理中改證述是請被告幫忙調貨之詞，證諸被告與證人間並無特殊之情誼， 當無可能自冒受刑罰制裁之危險而僅為他人取貨再以原價轉交，坐令自己虛耗勞 費白忙一場而毫無所獲；又證人鍾黃貴於原審審理中改證述不認識被告，其供稱 綽號「嫂子」之甲○○是另外之人，並非被告，惟其警訊中證述之被告住址、行 動電話號碼均與被告所供述相符，故均係避重就輕迥護之詞，自不足採。由此， 被告確有藉販售安非他命從中牟取利益之營利意圖，益顯彰明。再查被告先於八 十八年一月間以每包一萬元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予鍾黃貴二次 ；復於八十八年初，以每包三千元、五千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他 命予王赦錦二次。再於八十八年一月十六日或十七日間，以每包一千元之價格， 販賣第二級毒品安非他命給吳鈺峰乙次，依此推估，則被告販賣安非他命所得即 應有二萬九千元之多。末查，於八十八年二月二十五日該次，既屬為計誘被告而 由警方授意吳鈺峰向被告佯稱欲購買販賣安非他命，是以於吳鈺峰本身自乏購買 之真實意思，從而此次被告販賣安非他命之行為，客觀上並無達既遂之可能，自 僅止於未遂，應予敘明。又證人鍾黃貴、王赦錦、吳鈺峰證述向被告購買安非他 命之時間、地點、次數、金額雖有些許出入，因渠等有施用習慣，向不特定之人 交易頻繁，且相隔一段時間，記憶模糊，亦符一般常情，但證述向被告購買之情 節則均大致相符。至於證人鍾黃貴、吳鈺峰之證詞係於收容中經警借提訊問，及 為警查獲時，尚不及防備即供出上情，且距離當初事實較近，印象較深刻，故其 警訊之證詞較為可採；而證人王赦錦之證詞，因於為警查獲時供稱忘記了，而於 偵查中經仔細回想始供出上情，自以偵查中之證詞較為可採，併予敘明。綜上所
述，本件事證已明，被告犯行洵堪認定，依法論科。二、查安非他命屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品。核被告 所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條第五項、第 二項之販賣第二級毒品未遂罪。其先後多次犯行，時間緊接，基本構成要件相同 ，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以情節較重之販賣第二級毒品 既遂罪一罪，並依法僅就法定本刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑，至法定本刑 為無期徒刑部分，則依法不得加重。又其各次販賣前持有安非他命之低度行為， 應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於八十四年間因賭博案件，經臺 灣高等法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十五年 三月一日以易科罰金執行完畢，此有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄 表及原審刑案被告全國前案紀錄表各一紙在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後， 五年以內再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法僅就法定本刑 有期徒刑及罰金部分遞加重其刑，至法定本刑無期徒刑部分，則依法不得加重。三、原審以被告犯行明確，依法論以連續販賣第二級毒品罪，並審酌被告犯罪動機、 目的、次數、價額、所可能獲取利益之多寡、所生危害及犯後態度等一切情狀， 判處被告有期徒刑捌年。至扣案之毒品安非他命一包（淨重三．七三公克），及 被告住處查獲之安非他命二大包（淨重約六十八點六四公克），應依毒品危害防 制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。販賣安非他命所得二萬九千 元，應依同條例第十九條第一項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。至扣案電子秤一個、小塑膠袋十個等物，均屬被告所有供其犯 罪所用之物，業據其於原審審理時供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款 併予以宣告沒收。原審認事用法，並無不當，應予維持。上訴人上訴意旨，仍執 陳詞，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。貳、上訴人即被告甲○○公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於八十八年二月二十六日十六時三十分許，在國道高 速公路楊梅交流道附近，欲以每包二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命給吳 鈺峰，而為警查獲，並當場於甲○○所駕駛之Ｖ六—五二一三號自用小客車上查 扣海洛因一包（淨重０．一八公克）（公訴人誤載淨重○‧四公克）。另於八十 八年二月二十四日十一時三十分許，經警前往甲○○位於楊梅鎮○○路○段七七 三巷六八弄七一號住處搜索，扣得其所有海洛因六包（淨重四．七三公克）（公 訴人誤載四包淨重三‧三公克）、塑膠袋十只、電子秤一台。因認被告涉犯毒品 危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一 款、第三百零七條分別定有明文。又毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日 修正公布，並於同年月二十二日生效施行，該條例第二條第一項將海洛因列為第 一級毒品。而施用毒品者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、 勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分，經為不起訴處分後 ，五年內再犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，或三 犯施用毒品罪者，檢察官始得就被告施用毒品之犯行向該管法院起訴，此觀同條 例第二十條之規定自明。
三、公訴人認被告涉有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌，無非以被告涉嫌販賣 第二級毒品安非他命，及持有第一級毒品海洛因一包（淨重０．一八公克）、六 包（淨重四．七三公克）為主要論據。訊據被告甲○○固承認持有上開數量之海 洛因之事實不諱，惟矢口否認有何意圖販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之海 洛因係欲供自己施用，並未意圖販賣他人等語。經查，被告為警查獲時所採集尿 液經送鑑定結果，有嗎啡陽性反應，此有法務部調查局檢驗通知書影本一紙附卷 可憑。其有施用海洛因之習慣，而其所持有之數量亦非鉅，又未查獲欲販賣之對 象，故不能僅因被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行，即推定其持有海洛因係 意圖販賣，被告此部分之辯解尚非虛妄不可採。又被告持有第一級毒品海洛因之 行為，應為施用海洛因之犯行所吸收，自不另論罪。再被告係第一次犯施用第一 級毒品犯行，此有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及原審刑案被告 全國前案紀錄表各一紙在卷可稽，雖尚在強制戒治中，但於強制戒治後仍應為不 起訴處分，是檢察官未於強制戒治後為不起訴處分，而向原審提起公訴，自應認 起訴之程序違背規定，依法諭知不受理之判決。原審為不受理判決之諭知，於法 並無不合，應予維持。公訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，自無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 李 相 助
法 官 王 振 興
法 官 蔡 光 治
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 王 才 生
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。