臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第六六號
上訴人
即被告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院八十八年度訴字第三
二六號中華民國八十八年五月七日第一審判決（起訴案號台灣桃園地方法院檢察署八
十八年度偵字第一五三三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）八十三、八十五年間因煙毒等案件，經原法院先後判處 有期徒刑三年二月、四月、二年確定在案，並定其應執行有期徒刑五年十月，自 八十四年二月十三日起執行至八十九年五月十八日止（於八十五年九月二十四日 假釋，現假釋中，非累犯，起訴書誤載為累犯）。二、甲○○仍不知悛悔，明知海洛因毒品業據公告列為第一級毒品（下稱海洛因）， 不得販賣、持有，竟與年籍不詳綽號「一流」之成年男子，基於意圖營利非法販 賣之概括犯意聯絡，由乙○○先與甲○○聯絡欲購買海洛因價格、數量，並約定 交易之時間、地點，再由甲○○向「一流」拿取交易數量之海洛因後，於約定交 易之時間、地點，與乙○○完成交易。甲○○以此方式，先後於八十七年十一月 及八十八年一月間某日，均在桃園縣中壢市復旦國小附近，均以新台幣（下同） 三千元之價格，非法販賣海洛因（毛重零點七公克）各乙包予乙○○施用營利。 嗣於八十八年一月二十五日上午九時許，乙○○再以上述方式與甲○○約定交易 海洛因之時間及地點後，乙○○即先行搭乘由不知情之蔣國華所駕駛Ｖ六─五八 四五號小客車(當做營業用)，前往桃園縣平鎮市○○路、廣成街交岔路口處之「 全家便利商店」前等候。甲○○於向「一流」拿取海洛因（毛重零點七公克）乙 包後，而於同日上午十時四十分許，亦前往上址與乙○○會合，甲○○即將上開 海洛因乙包交予坐在上開小客車右前座上之乙○○，並稱：「這包本來四千元， 現在算你三千元」等語，再由乙○○交付三千元現金予甲○○，嗣甲○○完成販 賣上開海洛因乙包時，即為現場埋伏之警員當場查獲，並扣得上開海洛因乙包及 現金三千元。
三、案經桃園縣警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有上開犯行，惟查：(一)右開犯罪事，業據證人乙○○指述：「向甲○○買二次，八十七年十一月及八十 八年一月在中壢復旦國小附近買的，每次買三千元。」等語甚詳( 偵卷第五十五 頁 )。又供證：「（甲○○共販賣給你一級毒品海洛因幾次？每次數量是多少？ ）總共二次，每次都以新台幣三千元正購買海洛因一小包」（偵卷第十一頁）， 「（你有無直接向甲○○購海洛因？）我出院後直接以電話聯絡甲○○，然後再 約地點交貨，共二次」，「我被查獲前的最後這二次，均是直接親自向甲○○購 買」（偵卷第十三頁背面），「（是否向甲○○買海洛因？）是」，「我只是透
過甲○○向一流的男子買海洛因」等語（偵卷第三十三頁背面）。(二)八十八年一月二十五日上午同日上午十時四十分許，被告甲○○與乙○○完成交 易即為警查獲一節，亦據證人乙○○供證甚詳，證人乙○○於警訊及偵查中證述 ：「我今天早上九時許以電話000000000連絡甲○○後，至龍潭市場向 我父親張允生拿三千六百元正後打電000000000給車行叫一部車載我至 平鎮市○○路與廣成街口全家便利商店前停車，然後再以000000000電 話連絡甲○○，等約三十分鐘甲○○出現拿海洛因重約毛重零點七公克走向我乘 坐之汽車右前座時，我便以新台幣三千元正購買海洛因交給甲○○新台幣三千元 正，同時甲○○也交給我一小包海洛因，就被埋伏警方查獲」，「（警方從你手 中查拿著一小包毒品海洛因是否為甲○○賣給你之毒品？）是的沒錯」，「（警 方從甲○○手中查獲新台幣三千元是否為你向他購買海洛因毒品之金錢？）是的 沒錯（經當場指認）」等語(偵卷第十一頁 ）。又指稱：「向甲○○買二次，八 十七年十一月及八十八年一月，在中壢復旦國小附近買的，每次買三千元」，「 （被查獲這一次是向甲○○買？）是，正在交易中被查獲，當時毒品我已拿到手 ，錢也交給甲○○」等語（偵卷第五十五頁）。復有扣案之上開海洛因乙包及現 金三千元在卷可稽，該海洛因經鑑定確為毒品( 毛重零點柒公克，淨重零點貳五 公克 )，此有法部調查局八十九年三月二十五日(八九)陸(一)第八九０二０二五 五號函附於本院卷可稽。
(三)被告甲○○於警訊及偵查中亦迭次供承：「 八十八年一月二十五日上午約十時 許（詳細時間記不清楚），乙○○打電話到我家，告訴我，他現在很難過，不舒 服，拜託我幫他弄白粉（意指海洛因），我告訴他，我先幫他連絡看看，當我交 海洛因給乙○○時，當場被警方查獲」，「（你交予乙○○的海洛因從何而來？ ），答：是一名綽號『一流』姓陳名盛鈺交給我的」，「每次都是阿輝（即乙○ ○）打電話來，告訴我他要多少錢的貨（海洛因），我就向一流聯絡，叫他帶貨 過來，我再轉交給阿輝，每包價格不一定」，「共四次，重量我不清楚，前二次 每次每小包新台幣二千元，後二次，每次每小包三千元新台幣」等語不諱（偵卷 第四頁背面至第五頁）。又供稱：「（總共幫丙○○賣海洛因給乙○○幾次？） 三、四次左右」，「乙○○先打電話給我，我再找『一流』，『一流』把貨交給 我，我交海洛因給乙○○，『一流」都在我家附近交海洛因給我」等語不諱（偵 卷第三十一頁）。核與證人蔣國華於警訊中證述：「乙○○向我叫車，有一男子 (經指認為甲○○)向坐在前座之乙○○稱：這包本來四千元，現在算你三千元， 說完就將一包白色粉末交給乙○○。」等情節相符（偵卷第十七頁背面至第十八 頁）。
(四)又查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等 ，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣 行為在意圖營利則同一。本案被告未承認販賣海洛因，更不供述利得，致無法查 得被告販賣之實際利得，惟被告與購買人非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入
價格轉售而不求利得之理，是被告有營利之意圖，灼然至明。(五)雖被告甲○○事後於偵查中及原審審理時改稱其係與乙○○一同出資向「一流」 購入海洛因後分用，並無販賣之實云云（偵卷第三十一頁、第六十一頁背面；原 審卷第二十一、二十二頁；本院八十九年二月二十三日訊問筆錄），惟查被告甲 ○○所辯，不僅核與其本人及證人乙○○於警訊中及原審審理時供述情節不符， 且亦與證人乙○○事後於原審審理時改稱對於其二人中何人單獨出資、何人出面 購買、各別出資數額、次數、時間等經過（原審卷第五十四、五十五頁），均不 相符，顯係被告甲○○及證人乙○○二人事後卸責及迴護之詞，均不足採信。至 被告甲○○與證人乙○○所供販賣次數不符部分，或因記憶、陳述方式而稍有不 同，依證據法則應以二人供述一致部分為可採，併此敘明。綜上各節所述，被告 甲○○犯行已臻明確，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。 被告甲○○先後三次持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行 為所吸收，均不另論擬。被告甲○○先後三次販賣毒品海洛因之行為，其時間緊 接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六 條規定論以一罪。被告甲○○所犯上開之罪與「一流」間，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。原判決引用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項 前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十 七條第一項，審酌被告甲○○明知海洛因業據公告列為第一級毒品，不得販賣、 持有，竟為圖個人之利，先後於右揭時地販賣三次予乙○○施用營利，不僅損及 乙○○個人權益，更嚴重破壞社會安全及其犯罪後之態度等一切情狀，論處被告 甲○○共同連續販賣第一級毒品罪，量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項 規定，宣告褫奪公權終身，以資儆懲。至於扣案之海洛因乙包，依毒品危害防制 條例第十八條第一項前段查獲之毒品不問屬於何人均沒收銷燬規定，予以宣告沒 收銷燬之；另甲○○前二次販賣海洛因所得六千元，則為被告甲○○所有因犯罪 所得之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原判決認事用法及量刑，均無違誤，被 告猶執陳詞上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林占青到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 六 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 周 盈 文
法 官 官 有 明
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 顧 哲 瑜
中 華 民 國 八十九 年 四 月 七 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。