臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第五О四號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
甲○辯護人 本院甲○辯護人
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第三
八０號，中華民國八十八年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢
察署八十八年度偵字第九四五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷。
丙○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。丙○○被訴連續販賣第二級毒品部分無罪。
乙○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、丙○○曾因麻醉藥品管理條例案件，經台灣基隆地方法院分別判處有期徒刑六月 確定，並於八十七年二月廿四日執行完畢。乙○○於八十四年間亦因麻醉藥品管 理條例案件，經臺灣士林地方法院有期徒刑七月確定，於八十六年三月三十日執 行完畢，仍不知悔悟，丙○○於八十七年十二月底，在臺北市○○○路○段三九 之一號八樓乙○○、許楧梅 (另案由檢察官偵辦）同居處，免費轉讓第二級毒品 予乙○○，二人一起施用第二級毒品（陳靖裴施用第二級毒品部分，另案由檢察 官偵辦）。
二、乙○○於八十七年十二月初，在臺北市○○○路○段路上，免費轉讓第二級毒品 安非他命予丁○○（起訴書誤繕為譚鳳凰）一次，供其施用 (丁○○施用第二級 毒品部分另由檢察官偵辦）。嗣於八十八年一月廿八日凌晨一時廿分左右，經警 在臺北市○○○○路三段三九之一號八樓乙○○、許楧梅同居處，查獲海洛因二 小包 (毛重○．八公克)、安非他命三小包 (毛重二．一公克)、葡萄糖粉一包、 安非他命分裝袋一大包。復於同日凌晨四時三十分左右，在基隆市○○街二七六 號五樓丙○○住處，查扣丙○○所有之海洛因針筒三支、玻璃吸管一支、塑膠吸 管三支、酒精燈一組、瓦斯點火頭一支。
三、案經臺北縣警察局汐止分局報告臺灣基隆地方法院檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○坦承於八十七年十二月底，在乙○○住處免費轉讓第二 級毒品予乙○○施用之事實，核與被告乙○○及證人許楧梅所供相符，而被告乙 ○○確因施用第二級毒品而經檢察官於八十八年三月間聲請法院裁定觀察、勒戒 ，亦有被告乙○○之前科表在卷可查，故該部分之事實可以認定。二、至上訴人即被告乙○○轉讓安非他命予案外人丁○○部分，訊據被告乙○○矢口 否認有上開轉讓行為，辯稱：當時車上還有一位綽號「黑猴」之人，是「黑猴」 將安非他命交給伊及丁○○二人分用的，不是伊給丁○○的云云。經查： ㈠證人丁○○於警訊中供稱：「我所吸食的安非他命是我朋友綽號『偉豪』之男子
提供給我吸食的」，「綽號『偉豪』之男子是因他要到七堵區，就叫我開車至台 北市載他，前後共載他二次，第一次是八十七年十二月初，當時他有拿一小包安 非他命及交新台幣數百元給我當做車資，第二次是在八十七年十二月初（詳細日 期記不清楚）當時我沒問他要車資及安非他命」（見警卷八十八年一月二十七日 筆錄），而被告於移送檢察官偵查時供稱：「（你與丁○○是何關係？）國中同 學」，「（你是轉讓或販賣給他？）去年夏天，我叫載我回來基隆，他問我有無 安，我就倒一部分給他，我未向他收錢，他有載他小孩，我在車上倒給他」，「 （你除了拿安給丁○○外，有無另給其他人？）沒有」（見偵查卷五頁），是被 告於移送檢察官偵查後之供述與證人丁○○於警訊中之供述相符。 ㈡證人丁○○嗣於檢察官偵查中供述：「（你載乙○○去何處？）我是因在家顧小 孩，剛好有空，順便載他」，「（你載他出去有無給你報酬？）他會添我油錢， 也有一次拿安給我吸」（見偵查卷五三頁），嗣於偵查中檢察官再次訊問被告乙 ○○，被告乙○○供稱：「（八十七年十二月初你拿二次安給丁○○？）我是在 八十七年六、七月給他的，給他過一次，在台北市○○○路○路上車子裡，他載 我回家，我快下車時，他就向我要，我就給他」（見偵查卷七二頁背面），二人 所供除時間略有出入外，被告乙○○有轉讓安非他命予丁○○一節，二人所供完 全相符。至被告乙○○所言之轉讓時間與證人丁○○所言雖有未符，但案重初供 ，且證人丁○○於被查獲後即稱被告乙○○轉讓之時間係在八十七年十二月初， 供述明確，被告則稱是在八十七年夏天，供述較不明確，自應以證人丁○○所供 為可採。
㈢雖證人丁○○於本院審理時改稱：「我開車載他及他朋友，我問乙○○有無安毒 ，『黑猴』就丟一包到前座，說給我們分，是乙○○分的，不要錢，因我不認識 他朋友，在警局就說是乙○○的，我那時並不知事情的嚴重性」云云（見本院審 判筆錄），惟查，被告乙○○自警訊、偵查中，從未言及當時車上尚有一綽號「 黑猴」之人，但被告曾言及車上尚有證人丁○○之小孩等情，是以既是丁○○開 車載被告乙○○返家，則丁○○如亦一併載送乙○○之友人「黑猴」，則證人丁 ○○應無不予陳明之理，而被告乙○○已於前述筆錄中供述車中另有他人，則被 告自無獨漏「黑猴」之理，是被告於原審始稱有「黑猴」其人云云，證人丁○○ 於本院證稱：有「黑猴」其人云云，均係事後串證之詞，不足採信。 ㈣綜上所述，被告丙○○、乙○○二人轉讓第二級毒品安非他命之犯行均可認定， 自應依法論科。
二、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級 毒品安非他命罪。被告丙○○、乙○○二人非法持有安非他命之低度行為，應為 轉讓之高度行為所吸收，不另論處。查被告丙○○曾因麻醉藥品管理條例案件， 分別經台灣基隆地方法院分別判處有期徒刑五月、六月確定，並分別於八十六年 八月二十四日、八十七年二月廿四日執行完畢；乙○○於八十四年間亦因麻醉藥 品管理條例案件，經臺灣士林地方法院有期徒刑七月確定，於八十六年三月三十 日執行完畢，此有被告二人前科表在卷可查，是被告二人於執行完畢後五年以內 再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條規定加重其刑。三、公訴意旨略以：被告丙○○於八十七年十一月、十二月起至八十八年一月中旬，
意圖營利，連續在基隆市○○街、深澳坑路「美的世界」社區，連續以每包新台 幣（以下同）二千元、三千元不等之價格多次販賣予乙○○及阿文之人，因認被 告另涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌。四、訊據上訴人即被告丙○○堅決否認有販賣安非他命予乙○○、阿文之事實，堅稱 ：從未販賣過安非他命，乙○○及許楧梅所言均不實在等語。而公訴人認被告丙 ○○有販賣安非他命予乙○○、「阿文」之事實，無非以被告乙○○及證人許楧 梅之供述為其論據。經查：
㈠被告乙○○、許楧梅為警查獲後，在警訊中： ⑴被告乙○○為警查獲後，於警訊中供述：「約自八十七年四份開始至八十七年七 月份止，向丙○○購買很多次了，每次價格約新台幣三千元至五千元不等（每包 安非他命），每次交易均是以行動電話聯絡約在基隆市○○○路『美的世界』社 區前，有時丙○○、鄭嘉昌二人會一起出來和我帶同我女朋友許楧梅等交易安毒 」；「除了上述丙○○、鄭嘉昌二人曾多次販賣安非他命予我本人之外，有時我 去其位於基隆市○○街八中社區前交易安毒時，曾有一名綽號『阿兵哥』男子（ 正確年藉不詳）以半錢之海洛因，價格新台幣一萬二千元向丙○○、鄭嘉昌二人 購得乙包海洛因」等語（見警卷被告乙○○筆錄）。 ⑵而同時為警查獲之證人許楧梅供稱：「我曾有二次與我男朋友乙○○向丙○○、 鄭嘉昌於八十八年一月十六日在八堵金華街有拿錢向他們購買安非他命，另一次 是在深澳坑路美的世界買過，是因為另外朋友要買而幫忙向丙○○、鄭嘉昌購買 吸食」等語（見警卷證人許楧梅警訊筆錄）。
⑶由被告乙○○、證人許楧梅二人於警訊中，二人所言購買安非他命之時間並不相 同，至許楧梅於警訊中，並未明言「阿文」部分，而被告乙○○已經供述，是其 二人所言不盡相同。
㈡嗣於偵查中：
⑴被告乙○○供稱：「（向丙○○買過幾次安非他命）約四次，從去年四月開始， 最後一次是在六月，在基隆市深澳坑美的世界社區向她買的」（偵查卷五頁背面 ），「（你跟丙○○、鄭嘉昌買過幾次安非他命、海洛因？）是跟陳買安，買過 四、五次，都打電話跟陳聯絡，我去買安，許（許楧梅）有時會跟我去，去大概 二次，在八十七年十一、十二月至八十八年一月跟陳買安非他命，每一次大概買 三、五千，安非他命均是陳拿給我，我再把錢給陳，均是跟陳聯絡買安」（見偵 查卷七三頁），「（有個叫『阿兵哥』的人也跟陳買海洛因？他的本名為何？） 是的，他叫『阿文』，也有人叫他『阿兵哥』但我不知道他的本名，我有一次去 找大陸妹，有看到『阿文』」等語（見偵查卷七四頁）。 ⑵而證人許楧梅證述：「我跟乙○○去，去了二次。高去跟陳買安，買二千或三千 ，一次是一月十六日在八堵金華街，一手交錢，一手交貨。而鄭嘉昌是丙○○的 同居人當時買賣時鄭也在場，我們跟陳買安時鄭都在陳的身邊，買賣的錢及聯絡 均是跟陳。高有時跟陳買安用電話聯絡時，鄭接了電話後會把高要向陳買安的事 情他再聯絡陳，並二人同時跟高進行安之買賣，並一手交錢，一手交貨，但錢跟 貨均是陳經手二次均是這種情形，第二次是在深澳坑路，在一月十六日前十天左 右，買三千左右，美的世界交易買賣安」，「（妳跟高有替朋友向陳、鄭嘉昌買
安？）有。有一次，是替一個外號叫『阿文』的人，『阿文』找高，請高向人家 買安，『阿文』、我、高，我們三人在一月十六日之後沒多久，向鄭、陳買安， 在八堵金華街買賣安，買多少我不清楚，當時他們二人下車，去跟鄭、陳二人接 觸，安是陳拿出來交給高，高再『阿文』，我們沒賺『阿文』的錢，也沒拿『阿 文』的安來吸」等語（見偵查卷七二頁）。
⑶在偵查中，被告乙○○所言購買安非他命之時間已經前後不符，再者，乙○○、 許楧梅二人對購買安非他命之價錢，乙○○言三、五千，許楧梅言二、三千，亦 不相符，至「阿文」部分，許楧梅稱係乙○○帶「阿文」前往，乙○○則稱是在 丙○○處見到「阿文」二人所供相去極大。另於偵查中，被告乙○○與證人許楧 梅，已經否認有向共同被告鄭嘉昌購買之事，此亦與警訊不同（鄭嘉昌已經原審 判決無罪確定)。
㈢嗣於原審調查時：
⑴被告乙○○供稱：「（向丙○○買幾次？）約四、五次」，「（何時開始買？） 去年初開始買」（原審卷四二頁），「（有無看過鄭嘉昌參與？）因在八堵車站 警方抓到他們，就這麼寫。我確有打電話給丙○○，當時是一不知名的男子接的 ，，我只叫他叫陳回電」等語（原審卷五七頁背面），所供之時間依然與前述警 訊所言不符。
⑵至「阿文」部分，證人許楧梅於原審證稱：「我是跟在後面的，丙○○、乙○○ 和另一男的在一起，那次是在金華街，當時我男友要去買毒品」，然被告乙○○ 稱：「（有無如證人所言此事？）無此事，可能她記錯了」，證人許楧梅復稱： 「（到底真情如何？）因我在後面，那個男的我沒有看清楚」等語（見原審卷一 一二），由以上被告乙○○與證人許楧梅所言，不僅互核不符，且出入甚大。 ㈣按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有 明文。又「共同被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，必須經調查其他必 要之證據後認定與事實相符者，始得採為證據」；又「麻醉藥品管理條例第十三 條之三規定，犯第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者， 得減輕其刑。涉非法吸用及販賣麻醉藥品罪之證人．．．上開證述，係屬有利於 己之供述，專憑其證言為上訴人有販賣安非他命事實之認定，自嫌速斷」，最高 法院著有七十七年度台上字第四四七六號、八十七年度台上字第七八九號判決可 參。被告丙○○自警訊時起即堅決否認有販賣安非他命之犯行，而被告乙○○、 證人許楧梅於警訊中均陳明彼二人知供出毒品來源可以減刑，是彼二人供出毒品 來源係對其二人有利事項，參以其二人係男女朋友，利害與共，而其二人供述之 內容又多有瑕疵，是被告乙○○、證人許楧梅二人指乙○○、「阿文」之人向丙 ○○購買安非他命一節，不能遽信。此外，復查無其他積極之證據足證被告丙○ ○有販賣第二級毒品安非他命之犯行，既不能證明被告丙○○此部分之犯行，自 應為無罪之判決。
五、本案為警查獲後，經警於八十八年一月廿八日凌晨一時廿分許，在臺北市○○○ 路○段三九之一號八樓乙○○、許楧梅同居處，查扣海洛因二小包（毛重○．八 公克）、安非他命三小包（毛重二．一公克）葡萄糖粉一包、安非他命分裝袋一
大包等物品，上開物品依被告乙○○及證人許楧梅所供係被告丙○○所有，惟為 被告丙○○所堅決否認，被告丙○○並稱如係其所有，其有何理由要寄放於乙○ ○處等情，雙方各執一詞。經查：被告乙○○、證人許楧梅雖均供述上開物品係 丙○○所有，惟依許楧梅於偵查中所言，伊聽乙○○說該等物品係丙○○至伊等 住處施用毒品，因丙○○要南下，故暫時寄放，待北上再拿等語（見偵查卷七一 頁），而檢察官訊問乙○○時，被告乙○○供述：「（陳為何要放這些東西在你 家？）陳在八十七年底來找許，許不在，她拿安給我吸，我們二人一起吸，陳當 天是施打海洛因」等語（見偵查卷七三頁），由以上二人所供述之內容，證人許 楧梅當時並不在場，有關毒品為丙○○所寄放一節係聽乙○○說等情，然被告乙 ○○於檢察官訊問時，竟不能說明寄放之理由，顯與常情不符，況被告丙○○居 住於基隆市，亦施用毒品，實無理由無端將上開毒品寄放於被告乙○○住處，是 上開扣案物品是否為被告丙○○所有，不能無疑。再者，依被告乙○○、證人許 楧梅所供丙○○持該等物品至其住處係為施用毒品，既非為販賣（本件起訴販賣 部分亦屬不能證明）亦非為轉讓之用，是上開毒品等物品，與本案之犯行無關。 另警方復於同日凌晨四時三十分左右，在基隆市○○街二七六號五樓丙○○住處 ，查扣丙○○所有之海洛因針筒三支、玻璃吸管一支、塑膠吸管三支、酒精燈一 組、瓦斯點火頭一支，此等物品係供被告丙○○施用之用，與本案轉讓第二級毒 品犯行亦無關，附此敘明。
六、原審予以被告二人論罪科刑固非無見，惟原：⑴判決對被告丙○○販賣第二級毒 品安非他命予乙○○、「阿文」部分未予詳查，遽為有罪之判決尚有未洽；⑵本 件扣案之毒品海洛因等物並非被告丙○○所有，且與本案之犯行無關（已如前述 ），原判決逕認係被告丙○○所有，並諭知沒收亦有未當；⑶原判決科處被告二 人罪刑，惟未依刑法第五十七條之規定，於科刑時應審酌一切情狀為科刑輕重之 標準，均有未當。被告丙○○上訴指摘原判決有關販賣第二級毒品部分不當為有 理由，而其指摘原判決有關轉讓部分之量刑過重，被告乙○○上訴否認犯罪，均 無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷原判決關於被告丙○○、 乙○○部分予以改判被告丙○○連續販賣第二級毒品部分無罪。並審酌被告二人 均有違反麻醉藥品管理條例之前科，不思悔悟仍繼續施用毒品，且轉讓毒品與他 人施用，危害自己健康外，並危害他人之身體健康，惟其二人轉讓之次數均僅一 次，情節尚非重大，被告丙○○於犯罪後坦承犯行，被告乙○○則否認犯行，及 其二人犯罪之動機、所用手段等一切情狀，量處被告丙○○、乙○○各有期徒刑 十月。
據上論斷應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第二項、刑法第十一條、第四十七條判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 常 尚 信
法 官 盧 彥 如
法 官 周 占 春
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蕭 麗 珍
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十二 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第八條第二項
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。