臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度審簡上字第102號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 程怡翔
上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服本院於民國109年3 月6日
所為109 年度審簡字第453號第一審刑事簡易判決（起訴案號：1
09 年度偵緝字第296號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審刑事簡易判決認定事實、量 刑及適用法律均無不當，應予維持，除增列「被告程怡翔於 本院第二審行準備程序及審理時之自白」（見本院109年度 審簡上字第102號刑事簡易第二審卷宗，下稱簡上卷，第40 頁及第60頁）為證據外，其餘均引用如附件所示之第一審刑 事簡易判決書記載之犯罪事實及證據（含臺灣臺北地方檢察 署檢察官起訴書) 。
二、檢察官上訴意旨略以：被告程怡翔因通緝而返回投案，惟其 逾服役年齡，依法已無服兵役之義務，故其違背我國憲法義 務之危害，已無法以補服兵役予以彌補，原審對被告判處緩 刑附帶支付公庫一定金錢，不啻宣告只要拖過36歲，我國憲 法規定之服兵役義務即可用錢打發。再者，若法院就此類案 件均予輕究，爾後凡有意逃避兵役者均可大膽群起效尤，如 此將使我國兵役制度及國防安全遭受相當損害。綜此，原審 對被告宣告緩刑，量刑上難認妥適。
三、駁回檢察官上訴之理由
（一）現代國家之立法者為使潛在犯罪人能夠畏懼刑罰，以達一 般預防之刑罰目的，雖無不致力於使犯罪之構成要件及法律 效果得以明確化（即「罪刑明確性原則」），以收心理強制 之效。惟迄今尚乏科學實證研究成果得立證犯罪係行為人考 量刑罰之反應強度後完全理性之選擇，因人類行為動機本屬 複雜，行為人決定是否實行犯罪之因素除可能係「刑罰之反 應強度」外，尚難排除「失風之風險」、「生活品質及經濟 條件」、「自我人格是否獲得肯定與尊重」及「行為時之外 界刺激」等不同層面因素之影響。且刑罰存在之刺激（即刑 罰反應與否或反應強度等因素）不必然使人屈服，且縱認刑
罰將使人畏懼，然於相同情緒反應下，亦難擔保（潛在或個 案）犯罪人必然採取迴避犯罪之反應。況且何程度之刑罰可 嚇阻何範圍之犯罪難以在個案中具體衡量，因此威嚇預防往 往需仰賴「日常常識」或「治安感覺」始得數量化刑罰，並 與苛酷刑罰相伴而生。從而，威嚇預防充其量僅為責任相當 刑之反射效果，不得以刑罰直接追求之；退步言之，即便肯 認威嚇預防得作為正當化刑罰之理由，並容認法院得於責任 相當刑之幅度內考量之，然因本案尚無積極證據顯示近來本 院管轄區域內與本案犯行之行為態樣及結果相同（或類似） 之妨害兵役罪有異常地頻繁發生之情，法院自不得為求刑罰 威嚇效果，逕自加重處罰。再者，被告已於本院審理時供稱 ：伊知道當兵是國民應盡之義務，伊沒有盡到國民義務是伊 的錯，伊勇於面對法院的判決，待伊接受法院的處罰後，伊 願意將伊在美國的所學貢獻給國家，請給伊改過自新的機會 等語（見簡上卷第61頁），可知其非無悔過之心並已知悉本 案犯行之嚴重性。此外，被告返國後經醫療院所診斷罹患有 慢性Ｂ型肝炎併肝功能異常，肝腫瘤，性質待查（腹部超音 波顯示肝臟右葉高廻音腫瘤7.6ｃｍ）一情，有瑞芳礦工醫院 乙種診斷證明書1份在卷可參（見簡上卷第61頁），可知被 告身體狀況尚非穩定，是若執行檢察官不許被告易科罰金， 其身體條件得否承擔易服社會勞動之轉向處遇，尚非無疑。 是檢察官執前揭理由提起上訴並指摘原審宣告緩刑不當，洵 無理由。
（二）按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予 審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依 據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於 該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑； 又刑之量定係事實審法院得自由裁量之事項，若其未有逾越 法定刑之範圍，且亦非明顯違背正義者，即不得遽指為違法 （最高法院76年度台上字第4984號判決意旨參照）。又刑罰 之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院85年度台上字第2446號判決意旨可參）。準此， 除非原審判決所宣告之量刑有過重或失輕之不當，上級審法 院基於「科刑安定性」之觀點，自應對下級審之量刑予以充 分尊重，避免量刑之不穩定。經查，原審以被告罪證明確， 並以行為人之責任為基礎，審酌被告告明知役齡男子皆有依
法服兵役之義務，然因自15歲隨同父親外派而在國外就業、 工作，竟於出境後滯留國外不歸，破壞兵役制度之公平性， 損及潛在之國防動員兵力，誠屬不該，並考量被告犯後坦承 犯行，態度尚可，前又無經論罪科刑之前科紀錄，暨兼衡其 犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活經濟狀況等一切情 狀，引用妨害兵役治罪條例第3條第7款、刑法第41條第1項 前段，量處有期徒刑4 月，另審酌被告一時失慮，致罹刑 章，且由被告係以美國護照合法入境後，自行至臺灣臺北地 方檢察署投案，顯見犯後已知所悔悟，堪認其經此教訓，應 已知警惕，而無再犯之虞，其所受宣告之刑以暫不執行為適 當，因而諭知緩刑2 年，並附帶應於本判決確定後6個月內 向公庫支付新臺幣（下同）12萬元，已詳細審酌刑法第57條 各款所列情形，並具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度 ，或有濫用自由裁量權限之違法或不當之情事，本院自應予 以尊重並維持。
(三)綜上所陳，檢察官執前詞提起上訴，即為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官楊大智偵查起訴，檢察官徐則賢到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日 刑事第二十庭 審判長 法 官 洪英花 法 官 宋恩同
法 官 廖晉賦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 萬可欣
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日附件：
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 109年度審簡字第453號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 程怡翔
上列被告違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵緝字第296號），因被告於準備程序中自白犯罪（109年度審訴字第252號），本院合議庭裁定改行簡易程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文
程怡翔核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹
日。緩刑貳年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾貳萬元。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證明犯罪事實之證據方法並其證據以及論罪 ，除證據部分增加被告程怡翔之自白外，其餘均引用檢察官 起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係違反妨害兵役治罪條例第3條第7款之役男 避免徵兵處理罪。又妨害兵役治罪條例第3條第7款之罪， 係於役齡男子核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國， 致未能接受徵兵處理之際即已成立，而役齡男子嗣後於徵 兵檢查無故不到，實為其核准出境後屆期未歸，經催告仍 未返國致未能接受徵兵處理行為之必然結果，而屬其犯罪 狀態之繼續，自不應另論以妨害兵役治罪條例第3條第3款 之罪，併予敘明。
(二)爰審酌被告明知役齡男子皆有依法服兵役之義務，為因自 15歲隨同父親外派而在國外就業、工作，竟於出境後滯留 國外不歸，破壞兵役制度之公平性，損及潛在之國防動員 兵力，誠屬不該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，又前 無經論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可考，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、 生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。
(三)另查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章， 且由被告係以美國護照合法入境後，自行至臺灣臺北檢察 署投案，顯見犯後已知所悔悟，堪認其經此教訓，應已知 警惕，而無再犯之虞，其所受宣告之刑以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2年 。惟為確實督促被告保持正確法律觀念，並依同法第74條 第2項第4款之規定，併諭知被告應依主文所示之方式，向 公庫支付新臺幣12萬元（此部分依刑法第74條第4項規定 得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1第1項第4款 規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大， 足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要 者，得撤銷其宣告），以啟自新。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，妨害 兵役治罪條例第3條第7款，刑法第11條前段、第41條第1項 前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，逕以簡易判決處刑 如主文。
五、如不服本判決，應於判決書送達後20日內，向本院提出上訴 狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
本案經檢察官楊大智偵查起訴，檢察官吳春麗到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 6 日
刑事第二十二庭 法 官 王惟琪
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
妨害兵役治罪條例第3條：
役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處5 年以下有期徒刑：
一、徵兵及齡男子隱匿不報，或為不實之申報者。二、對於兵籍調查無故不依規定辦理者。
三、徵兵檢查無故不到者。
四、毀傷身體或以其他方法變更體位者。
五、居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者。六、未經核准而出境，致未能接受徵兵處理者。七、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵 處理者。
附件
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
109年度偵緝字第296號被 告 程怡翔 男 民國00年0月0日生
原設籍臺北市○○區○○路0巷0號
現居新北市○○區○○路00號O樓之O
國民身分證統一編號：Z000000000號 美國護照號碼：000000000號
選任辯護人 黃建霖律師
上列被告因妨害兵役案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
程怡翔原設籍於ＯＯ市○○區○○路0巷0號，為民國OO年O月O日出生之出境國外就學役男（於95年7月6日出境），應於年滿33歲後之當年12月31日（即103年12月31日）返國服役，詎竟意圖避免徵兵處理，屆期未返國，經臺北市文山區公所於105年10月25日公示催告後仍未返國，致未能接受徵兵處理。案經臺北市政府
函送偵辦。
證據並所犯法條
一、被告程怡翔上揭妨害兵役之犯罪事實，有下列之證據足以證明，其犯行足堪認定。
（一）兵籍表、被告歷年入出境資料清單、臺北市文山區公所 105年10月25日北市文兵字第10632177400號公告與公示 送達證書、張貼相片及臺北市文山區公所役男徵兵檢查 通知書、臺北市○○區○○○市○○○○00000000000 號公告與公示送達證書、張貼相片、臺北市文山區106 年7月28日公務電話紀錄、臺北市文山區役男參加106年 8月9日第一場徵兵檢查名冊；
（二）個人除戶資料查詢結果、入出境資訊連結作業查詢結果 ；
（三）被告之自白。
二、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第3條第7款逃避徵兵處理罪嫌，請依法酌情論科。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣臺北地方法院
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
檢 察 官 楊 大 智
本件正本證明與原本無異