臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度訴字第674號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 李明宗
指定辯護人 吳文君律師（義務辯護）
被 告 莊坤元
選任辯護人 蕭盛文律師（法扶律師）
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公
訴（107年度偵字第22597號），本院判決如下：
主 文
莊坤元犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案非制式土造長槍（散彈槍）壹支（槍枝管制編號：○○0○0○○○○○）、制式散彈柒顆及非制式散彈貳顆均沒收之。
莊坤元無罪。
事 實
一、莊坤元（綽號「太子」）明知可發射金屬或子彈具有殺傷力 之各式槍枝、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品， 未經主管機關許可，依法不得持有，竟基於持有具殺傷力土 造長槍（散彈槍）、子彈之犯意，於民國107年8月20日前不 詳時間，以不詳方式，取得具有殺傷力之非制式土造長槍1 枝（散彈槍，起訴書所載之槍枝管制編號應更正為：000000 0000）、子彈14顆（口徑12GAUGE制式散彈11顆、由口徑12G AUGE制式散彈換裝金屬彈丸製成之非制式散彈3顆）（下稱 本案槍彈）後，非法持有之，並藏放於新北市○○區○○路0 號 租屋處（下稱灣潭路租處）。又因莊坤元自106年1月間起即 受雇於莊坤元擔任裝潢工人，莊坤元遂將上開灣潭路租處之 1樓房間分租予莊坤元居住使用（下稱灣潭路1樓房間）。嗣 於107 年夏季某日，莊坤元之友人戊○○委託其找尋可供打飛 鼠之空氣槍，莊坤元乃詢問莊坤元，莊坤元表示有相關槍枝 ，3 人遂至灣潭路1樓房間，由莊坤元將本案槍彈交由莊坤 元轉交戊○○，經戊○○檢視後表明本案槍彈係違禁物，而非其 所需打飛鼠之空氣槍，遂交由莊坤元還給莊坤元。嗣於107
年8月20日22時5分許，警方獲報前往灣潭路租處欲逮捕通緝 犯莊坤元，因莊坤元察覺有異而先行自灣潭路1樓房間逃離 ，遂通知灣潭路租處之屋主陪同，再委由鎖匠開啟灣潭路租 處2樓鐵皮屋（下稱2樓鐵皮屋）大門並入內進行搜捕，雖未 緝獲莊坤元，惟於2樓鐵皮屋第1間房（下稱2樓第1間房）內 扣獲本案槍彈，嗣經警於107年9月21日向法務部矯正署臺北 監獄借訊莊坤元，再依其供述始循線悉獲上情。二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、本案警察搜索所得扣案槍枝、子彈之證據能力：本案被告莊 坤元、莊坤元及渠等辯護人均爭執本案警察係違法搜索，警 方查獲上開槍彈之過程違法，扣案槍彈應不得採為證據，則 關於員警為緝捕通緝犯莊坤元過程中，進入非通緝犯所在之 2樓鐵皮屋內搜索並扣獲本案槍彈之程序是否適法，應屬首 要應予以釐清之爭點。經查：
㈠本案係警員游宗儒、黃榮禾、陳宗儒、林麟、林維群等人於1 07年8月20日22時5分許，執行查捕逃犯勤務時，見通緝人莊 坤元（因另案遭臺灣臺北地方檢察署發佈通緝）從灣潭路租 處1樓前門走出時，警員游宗儒與陳宗儒立即上前大聲喊叫 並試圖逮捕莊坤元，惟莊坤元搶先一步衝回屋內，並立刻將 大門反鎖，警員游宗儒與陳宗儒立刻大喝其名，盼莊坤元能 配合警方，惟遲未見莊坤元之回應，僅聽聞模糊的腳踩樓梯 地板的腳步聲往2樓鐵皮屋方向逃逸，嗣經通知灣潭路租處 屋主到場且同意警方入內搜索，員警黃榮禾、林麟前往2樓 鐵皮屋進行搜索，由警員游宗儒與陳宗儒分別看守2樓鐵皮 屋前、後門，防止莊坤元逃脫，員警游宗儒與陳宗儒並於同 日23時15分獲報，2樓鐵皮屋第3間房（下稱2樓第3間房）內 床下查扣二級毒品安非他命8.9公克、2樓第1間房內查扣本 案槍彈，惟在2樓鐵皮屋內搜索莊坤元未果確認其已逃逸不 知去向後，即至灣潭路租處之屋外竹林園進行搜索，亦未發 現莊坤元之行蹤，遂報告所屬分局於翌（21）日1時10分將 上述查扣之槍彈及毒品送交偵查隊員警謝正華進行指紋採驗 等情，有員警陳宗儒、游宗儒之職務報告在卷可佐（見107 年度偵字第22597號卷《下稱偵卷》第109至111頁）。 ㈡本案新北市政府警察局新店分局所為之搜索扣押筆錄，雖載 明依據刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之規定等語，然 通緝犯即被告莊坤元於員警搜索、扣押當時顯不在場，亦未
於前開筆錄上簽名。又本案槍彈係於2樓第1間房內搜獲，惟 依現場照片觀之，該2樓鐵皮屋之大門外有一鐵梯連接至屋 外，顯具有獨立之出入口，為一獨立建築物，而卷附多份自 願搜索同意書，其中被搜索人丙○○、林家瑋、莊坤元、郭明 龍同意受搜索之處所係「新北市○○區○○路0號」，另被搜索 人甲○○○、林夢南同意受搜索之處所係「新北市○○區○○路0號 1樓」，則前開職務報告所稱房東丙○○同意搜索之範圍是否 包括2樓鐵皮屋，非無疑義。另依據證人莊坤元、丙○○、江 惠鈴及郭明龍所述，丙○○於107年6月即不再承租該處，則具 有2樓鐵皮屋管理權限之人應為斯時之房客莊坤元、所有權 人郭明龍及實際管理人江惠鈴，然其3人於員警執行搜索扣 押當天均不在場，此有警詢筆錄在卷可證，是莊坤元等人所 簽之自願受搜索同意書，顯然係員警事後補做，且證人即當 天實施搜索之員警陳宗儒、黃榮禾、林麟於另案均到庭證稱 ：2樓鐵皮屋是請鎖匠開門，當時房客丙○○並沒有2樓鐵皮屋 鑰匙等語（見偵卷第437至440頁），益證當下並無有同意權 之人同意員警進入2樓鐵皮屋進行搜索，則本案員警搜索扣 案之毒品、槍彈等物，應屬「非持搜索票或經同意所為之搜 索」自明。
㈢按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、 犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索 其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸 及之處所。次按有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、 司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其 他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押者 。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人者。三、有事實足信為有 人在內犯罪而情況急迫者。又按搜索經受搜索人出於自願性 同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其 同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第130 條、第131條第1 項、第131條之1分別定有明文。承前本案員警既係依刑事訴 訟法第131條逕行搜索之規定進入灣潭路租處2樓，惟依本條 所規定之「無令狀搜索」，係為「發現被告」為前提，除在 逮捕被告後結合刑事訴訟法第130條之附帶搜索，得對被告 之身體、隨身攜帶物品或「立即觸及處所」進行搜索外，不 得再為其他搜索，即使為確定有無其他共犯足以威脅警察安 全或湮滅證據，警方得採取所謂「保護性掃瞄搜索」，亦僅 限於在目光所及處為之，是本案員警為查捕通緝犯而進入2 樓鐵皮屋內，經搜尋後未發現被告，即應退出，並陳報檢察 署及法院，然其等竟未為之，仍於2樓鐵皮屋進行實質搜索 ，並於2樓第3間房床底下發現一盒紙箱，經打開查看後，方
得知是第二級毒品安非他命，並於同層2樓第1間房內側隔板 下查獲1藍色束口袋並於其內發現本案槍彈，此經證人即執 行員警陳宗儒、黃榮禾、林麟於另案偵查中結證綦詳，並有 搜索扣押筆錄、執行搜索照片26張在卷可稽（見偵卷第99至 103頁、第131至155頁）。則員警搜索範圍顯非逮捕被告莊 坤元「立即控制」或「隨時可觸及」之處，亦非「目光所及 之處」，顯已逾越附帶搜索或逕行搜索之範圍，從而本案搜 索過程即有瑕疵。
㈣按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員，因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。又刑事訴訟，係以確定國家具體刑罰權為目的，為保全 證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許多取證 之必要，惟若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為 之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、 司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公 務員不得任意違背法定程序取得之證據，又若不分情節，一 概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角 度而言，難謂適當，且若僅因程序上瑕疵，致使許多與事實 相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違 背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍 遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判 之公平正義。因此，對於違反程序所取得之證據，為兼顧程 序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基 本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原 則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度。⑵違 背法定程度時之主觀意圖 （例如實施搜索扣押之公務員是 否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況 （即程 序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人 或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止 使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如 依法定程序，有無發現該證據必然性。⑻證據取得之違法對 被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否 賦予證據能力（最高法院99年度台上4117號判決意旨參照） 。是以，對於違法搜索所得之證據，應由法院於個案審理中 ，依刑事訴訟法第158條之4所定之權衡原則，就個人基本人 權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原 則，予以客觀之判斷是否賦予證據能力，此為向來實務上採 認之見解。
㈤本案搜索固有上述瑕疵，然經本院審酌本案執行搜索員警實
有徵得案發現場諸多人員，包括丙○○、林家瑋、莊坤元、郭 明龍、甲○○○、林夢南之同意，復考量灣潭路租處民宅之產 權實屬複雜，除有合法之1樓建物外，另有以鐵皮增建之違 建2樓，若強行要求執行搜索員警於搜索當下即刻準確判斷 何人具有同意權，確有窒礙難行之處，況據前開員警職務報 告可知，本案員警實已聽聞2樓鐵皮屋有「腳踏樓板的腳步 聲」，渠等基於擔心錯失逮捕莊坤元之機會，遂逕行搜索， 誠難認執行搜索之警員有明知違法並故意違反法定程序之主 觀意圖，或其等違背法定程序之情節已臻重大。又本案確實 查獲被告莊坤元非法持有對人體、生命極具危害性之具殺傷 力之散彈槍及子彈，相較於一般槍枝，其危害社會治安更鉅 。又本案搜索固非適法，而侵害被告莊坤元之隱私，然觀之 2樓鐵皮屋照片（見偵卷第137、138、147頁），可見該處係 屬空屋，僅放置少量雜物，堪認侵害被告莊坤元隱私權之情 節及程度尚非嚴重。另倘員警持相關情資證據，事先向法院 聲請核發搜索票，經法院核發搜索票後即可對灣潭路租處實 施搜索，換言之，如依法定程序，則發現該證據之必然性甚 高，本案若禁止使用本案槍彈作為證據，徒增社會大眾蒙受 被告莊坤元持有槍枝之潛在風險，且對預防將來違法取得證 據之效果有限。再者，員警於搜索2樓鐵皮屋前，已取得當 時在場之人之同意，且灣潭路租處及2樓鐵皮屋之產權及使 用權甚為複雜，已如前述，是本案縱禁止使用本案槍彈為證 據，亦難以避免員警誤以為取得具有同意權人之同意，而進 入該處搜索。綜上各節，兼衡人權保障及公共利益之均衡維 護，因認查扣之本案槍彈，有證據能力，而得作為本案之證 據使用。
㈥本案槍彈經權衡結果可得作為本案證據使用，已如前述。被 告辯護人另爭執本案因違法搜索而取得之本案直接證據及其 衍生之證據，均無證據能力之所辯云云。惟查： ⒈按刑事訴訟法第158條之4明定：「除法律另有規定外，實施 刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無 證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。 」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權 益保障與發現真實之刑事訴訟目的。而實施刑事訴訟程序之 公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前 之違法取證具有如「毒樹、毒果」之因果關聯性，然該進一 步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之 偵查行為，於此情形下，我國刑事訴訟法並無排除其作為證 據之明文。明言之，英美法系所謂之毒樹果實理論，並不為 我國刑事訴訟法所採。必先前違法之取證，與嗣後合法取得
證據之行為，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得 程序之一部，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違 法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用上揭刑事訴訟 法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力（最高法院10 5年台上字第3011號判決、108年度台上字第4027號判決意旨 參照）。是本案實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取 得證據後，進一步衍生取得之證據，若是合法調查所得之證 據，既與先前違法取證仍屬有別係個別獨立之偵查行為，雖 因存在著先前違法事由，仍得依該違法之具體情況，適用上 揭刑事訴訟法證據排除及權衡原則之相關規定而採認其證據 能力。
⒉依此，上述員警搜索時，除扣得本案槍彈經權衡有證據能力 可採為本案之證據，相關之派生證據（諸如蒐證照片、槍枝 鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等），或係警方執 行搜索程序時為記錄程序公正而以數位錄影、照相方式所得 之資料，或為紀錄該次搜索所得扣案物之文書記錄，或為查 證本案槍彈是否為槍砲彈藥管制條例列管之物品所作之鑑定 ，均係調查機關所為合法之偵查作為，自具有證據能力。 ⒊又內政部警政署刑事警察局針對該等槍彈具殺傷力與否所出 具之鑑驗書，既係由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事 前概括選任槍彈鑑定機關實施鑑定，而視同檢察官之送請鑑 定，俱已符刑事訴訟法第198、206條等鑑定相關規定，自同 具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其 他書證、物證，被告及其辯護人於本院審理時，除上述爭執 業經論駁如前外，其餘證據資料經審酌製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告莊坤元固不否認灣潭路租處係其向丙○○租用後，再 出租予綽號肉丸（即莊坤元）、孟豪（即甲○○○）、孟男（ 即林夢南）、阿偉（即林家瑋）等人，其係於107年5月間交 付灣潭路租處1樓房間予莊坤元使用，並曾於同年8月19日22 點46分許，交付2樓鐵皮屋鑰匙予莊坤元，員警並於107年8
月20日晚間在2樓第1間房查獲本案槍彈，該槍彈經送刑事警 察局鑑定具有殺傷力等情，惟矢口否認有何非法持有具殺傷 力手槍、子彈之犯行，辯稱：本案槍彈係莊坤元所有云云， 辯護人則為其辯以：本案起訴被告莊坤元犯罪之證據，無非 係以共同被告莊坤元及證人戊○○之供述為證，然莊坤元與戊 ○○2人於偵查至審理時，前後供述不一，且戊○○之供述顯有 偏頗莊坤元之嫌，故其2人之供述證據存有重大瑕疵而不可 採信，況據證人丙○○於本院審理證述：「其曾在本案遭搜索 前有看到莊坤元在房間把玩白鐵管子之本案槍彈」等語，依 本案卷內事證無法證明被告莊坤元持有本案槍彈，應為被告 莊坤元無罪判決等語。經查：
㈠員警於107年8月20日22點5分許，在2樓第1間房內查獲本案槍 彈，且本案槍彈具殺傷力等情，為被告莊坤元所不否認，並 有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、現場蒐證照片26張、內政部警政署刑事 警察局107年9月14日刑鑑字第1070088201號鑑定書1份等附 卷可稽及扣案槍彈足佐（見偵卷第297至299頁、訴字卷第16 1頁、偵卷第99至105頁、第131至155頁、第253至258頁、訴 字卷第65至69頁）。又本案槍彈經送內政部警政署刑事警察 局，以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果為：一、送 鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000，槍枝總長約50CM） ，認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍 管組合而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力。二、送鑑子彈14顆，鑑定情形如下：㈠11顆，認均 係口徑12GAUGE制式散彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺 傷力。㈡3顆，認均係非制式散彈，由口徑12GAUGE制式散彈 換裝金屬彈丸而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力， 此有內政部警政署刑事警察局107年9月14日刑鑑字第107008 8201號鑑定書暨所附照片10張在卷可參（見偵卷第253至255 頁），該情堪可認定。
㈡被告莊坤元既對員警係於2樓鐵皮屋查獲本案槍彈，且本案槍 彈確具有殺傷力等客觀事實均不爭執，本案爭點即在本案槍 彈究係被告莊坤元抑或莊坤元持有？經查：
⒈2樓鐵皮屋有獨立之門戶、樓梯，並設置鐵製大門，與灣潭路 租處間互不相通，彼此獨立。而員警係於2樓第1間房內側隔 板查獲本案槍彈，有現場照片附卷可佐（見偵卷第131至137 頁、第147至155頁），既灣潭路租處與2樓鐵皮屋間設有鐵 門阻隔1、2樓間之通行，則2樓鐵皮屋顯係一獨立空間，即 難率認灣潭路1樓房間之承租人莊坤元為2樓鐵皮屋之使用人 。
⒉被告莊坤元對2樓鐵皮屋具有支配管領力。 於本案案發當時，被告莊坤元為灣潭路租處之承租人，復於 107年5月間將灣潭路1樓房間轉租予莊坤元，此為被告莊坤 元所不否認，並有灣潭路租處之租賃契約書影本1份在卷可 佐（見偵卷第181至193頁）。另據被告莊坤元與莊坤元於10 7年8月19至20日間之LINE對話訊息顯示： 「莊坤元：明天你有要上班嗎？
莊坤元：要。
莊坤元：喔了解。
莊坤元：你在哪？
莊坤元：在弟弟這裡。
莊坤元：有在灣潭嗎？
莊坤元：嗯，怎麼了？
莊坤元：你可以把樓上鑰匙有（借）下我，要放很重要東 西。我放外面我怕不見，我等一下就回去。 莊坤元：嗯。
莊坤元：3Q。」等語以觀（見偵卷第157頁），足見於108 月19日前，僅被告莊坤元持有2樓鐵皮屋鐵門之鑰匙，可 支配管領2樓鐵皮屋，否則被告莊坤元何需向被告莊坤元 商借鑰匙以存放「很重要東西」?至被告莊坤元於107年8 月19日於LINE通訊軟體所述放置於灣潭路租處2樓鐵皮屋 之「很重要東西」，為第二級毒品，並非本案槍彈乙節， 業經其於偵查中供述明確（見偵卷第436頁反面），並有 員警搜索查扣第二級毒品藏放於2樓第3間房內之照片8張 可證（見偵卷第139至145頁），堪信其上開所述，應屬實 在，尚難以被告2人於107年8月19日之LINE通訊軟體對話 紀錄，遽認本案槍彈為被告莊坤元所有（被告莊坤元持有 第二級毒品部分，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起 訴處分確定）。
⒊再據證人甲○○○於本院審理時證稱：其因受雇於被告莊坤元 ，故曾住在灣潭路租處1樓之房屋4、5個月，該屋是被告 莊坤元所有，其居住期間，被告莊坤元、莊坤元皆有同住 上址，該灣潭路租處與2樓鐵皮屋，除外面的樓梯外，內 部沒有相通的樓梯，2樓鐵皮屋平日沒有住人，其不能上 到2樓，因其沒有2樓鐵皮屋的鑰匙，鑰匙只有被告莊坤元 有，員警於107年8月20日晚間至灣潭路租處、2樓鐵皮屋 搜索時，其有在場，但因其沒有鑰匙，故其沒有上去2樓 鐵皮屋等語（見訴字卷第281至288頁），核與證人即灣潭 路租處實際管理人江惠鈴、證人即灣潭路租處1樓房客林 家瑋於警詢中證述：2樓鐵皮屋平時有上鎖，鑰匙只有被
告莊坤元才有等語（見偵卷第57頁、第40頁）相符，足認 被告莊坤元所辯，2樓鐵皮屋鑰匙僅被告莊坤元才有等語 屬實。尤佐以前揭被告莊坤元、莊坤元2人間LINE之對話 內容，堪認僅被告莊坤元持有2樓鐵皮屋之鑰匙，而具有 藏放本案槍彈之房間之支配管領力無訛。
㈢再據證人戊○○於本院審理時證稱：其係莊坤元的同學，惟 不常與莊坤元聯絡，於107年夏天，因莊坤元常與原住民 在一起，故委請莊坤元替其尋找可打飛鼠的空氣槍。嗣莊 坤元確有幫其尋得槍枝，其在新店灣潭某處不知是民宅還 是工寮的地方看到該槍枝，當晚其前往上址工寮後，莊坤 元就叫綽號「太子」（台語，經查即被告莊坤元，見莊坤 元警詢筆錄受詢問欄所載，附於偵卷第23頁）之人拿了「 一包東西」過來，莊坤元隨即將「一包東西」交給其觀看 ，因其有槍砲前科，其一看就知道該槍枝不是其要的空氣 槍，也不是獵槍，是1把散彈槍。該槍枝係由金屬材質製 成，綽號「太子」之人就是莊坤元的老闆等語（見訴字卷 第241至255頁），核與證人即被告莊坤元於審理中證述： 案發前1、2天被告莊坤元告知已找到其委託代尋打飛鼠的 槍枝，要其聯絡戊○○至灣潭路租處看，戊○○來後就帶他至 其房間內，其告知莊坤元其友人到了，莊坤元就交給其1 包東西，其拿給戊○○看，戊○○一看說這是違法的，不是其 要的東西，其就打開來看到像是本案槍枝一樣白鐵材質的 槍枝，並立刻還給被告莊坤元等語（見訴字卷第292頁） 一致，況據證人戊○○前開證述可知，其不常與被告莊坤元 聯絡，衡情自無甘冒偽證風險，為了使被告莊坤元脫罪， 而誣陷被告莊坤元之可能，足認本案槍彈應為被告莊坤元 所有。再據實際居住於灣潭路租處1樓之林家瑋、甲○○○前 開所述，2樓鐵皮屋確實僅有被告莊坤元有支配管領力， 而本案槍彈復係於2樓第1間房隔板內為警搜獲，益徵本案 槍彈當係被告莊坤元所有，應堪認定。
㈣被告莊坤元雖傳喚證人丙○○到庭為其作證，惟證人丙○○於本 院審理時證述之內容，與其於案發當下即107年8月22日所製 作之警詢筆錄內容明顯不一，此觀證人於警詢時證稱：其承 租灣潭路租處係為給其姪女從越南來台時暫住、其不清楚灣 潭路租處1樓住戶有誰、其完全不認識，也沒有看過被告莊 坤元、其不知道現場查扣之本案槍彈是誰的，因2樓鐵皮屋 都是鎖起來的等語（見偵卷第65至68頁），與其於案發時隔 近2年後之本院109年5月5日審理程序證稱：其常去灣潭路租 處，其姪兒在那工作時，其也會買菜去那幫忙、其認識被告 莊坤元，平常都叫他「肉圓」、其於員警搜索前幾天，曾看
到被告莊坤元在灣潭路1樓房間內把玩本案槍枝等語（見訴 字卷第341至355頁）相互比對，可知丙○○就其承租灣潭路租 處係供其「姪兒」或「姪女」居住，或係為「旅行暫住」或 「工作長住」，是否認識莊坤元，是否知悉本案槍彈係何人 所有等節前後不一，況其於時隔近2年後審理時之證述，不 僅較其於案發當時之證述內容清晰明確，更可言之鑿鑿地斷 定本案槍彈係莊坤元所有，顯悖於常情，尤佐以其於審理中 特別敘及：若被告莊坤元踉蹌入獄，其3個小孩都還沒長大 成年，要怎麼辦，很可憐等語（見訴字卷第347頁），益證 證人丙○○於審理所證係廻護被告莊坤元之詞，其證言之憑信 性顯有瑕疵，尚難據為有利於被告莊坤元之認定。 ㈤綜上所述，被告莊坤元前開所辯顯係事後卸責之詞，委無足 取，是本案事證明確，被告莊坤元持有本案扣案具殺傷力槍 彈犯行，堪予認定，自應依法論罪。
二、論罪科刑暨沒收
㈠按持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈罪為繼續犯，於其終 止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中；另按非法持有、 寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同 為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆 子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時 持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及 子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院 82年度台上字第5303號刑事判決要旨參照），是核被告莊坤 元所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有 可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持 有子彈罪，其同時持有具殺傷力之子彈14顆，應僅成立未經 許可持有子彈一罪，又其以一行為同時持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝及子彈，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例 第12條第4項之未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條之規定，從法定刑較重之未經許可持有可發射子 彈具殺傷力槍枝罪處斷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌殺傷力之土造長槍及子彈均 係高危險管制物品，使用時動輒造成死傷，即使單純之持有 ，對社會之秩序及安寧仍將產生極大不安，潛在之危害甚鉅 ，被告莊坤元竟無視禁令，未經許可持有本案槍彈，所為實 非可取，又犯後矢口否認犯行，僅空言本案槍彈非其所有， 顯未見其悔意，再參酌其犯罪動機、目的及所持之槍枝種類 為散彈槍、子彈數量多達14顆及其自陳國中肄業之智識程度
、家庭經濟不佳、需扶養母親、妻子及3名未成年子女之生 活狀況（見訴字卷第368頁）等一切情狀，量處如主文所示 之刑，併就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲戒 。
㈢沒收部分
扣案之非制式土造長槍（屬散彈槍，槍枝管制編號：000000 0000）、未經試射之制式散彈7顆及非制式散彈2顆，係屬槍 砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥，此有前述內政部 警政署刑事警察局107年9月14日刑鑑字第1070088201號鑑定 書在卷可稽，自屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依 刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至採驗試射之制式散 彈4顆及非制式散彈1顆，彈藥部分因擊發燃燒殆盡，其餘部 分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，非屬違 禁物，而毋庸宣告沒收。
三、職權告發部分
證人丙○○於本院審理中，經告以偽證之罪責並命具結，然卻 就於案情有重要關係之事項為相互矛盾之陳述，且其於本院 審理中之證述顯屬虛偽，已涉偽證罪責，本院爰依職權告發 ，應由檢察官另為偵辦，附此敘明。
乙、 無罪部分
一、公訴意旨略以：被告莊坤元自106年1月間起即受雇於被告莊 坤元擔任裝潢工人，被告莊坤元遂將灣潭路1樓房間分租予 被告莊坤元居住使用。嗣於107年夏季某日，被告莊坤元友 人戊○○委託其找尋可供打飛鼠之空氣槍，被告莊坤元乃詢問 被告莊坤元，被告莊坤元表示有相關槍枝，3人遂至灣潭路1 樓房間，由被告莊坤元將本案槍彈交由被告莊坤元，被告莊 坤元自被告莊坤元手上取得並出示予戊○○，戊○○檢視後表明 本案槍彈係違禁物，而非其打飛鼠所需之空氣槍，遂交由被 告莊坤元還給被告莊坤元。嗣於107年8月20日22時5分許， 警方獲報前往灣潭路租處欲逮捕通緝犯莊坤元，因被告莊坤 元早一步逃離，經通知灣潭路租處之屋主陪同由鎖匠開啟2 樓鐵皮屋大門並進行搜捕，雖未緝獲被告莊坤元，惟於2樓 第1間房內扣獲本案槍彈，嗣經警於107年9月21日向法務部 矯正署臺北監獄借訊被告莊坤元，始依其供述而循線悉獲上 情，因認被告莊坤元涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 、第12條第4項之非法持有具殺傷力槍彈罪嫌等語。二、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事 實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之 證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之
調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之 結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無同法 第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因 此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及 理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經 驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據 能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為 彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有 證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台 上字第2980號判決要旨可資參照），是以下本院採為認定被 告莊坤元無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且 毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟 法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接之證據，均須 達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達 此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信 ，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不 利於被告之認定。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修 正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明 方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
四、本案公訴人認被告莊坤元涉有非法持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍罪嫌，無非以同案被告莊坤元於警詢及偵查之 供述、證人戊○○於偵查中之證述、新北市政府警察局新店分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐 證照片26張、內政部警政署刑事警察局107年9月14日刑鑑字 第1070088201號鑑定書1份及上開扣案之改造手槍、子彈為 其論據。訊據被告莊坤元堅決否認有何違反槍砲彈藥刀械管 制條例之犯行，辯稱：本案實係其綽號黑狗的友人戊○○要透 過其購買CO2空氣槍，戊○○說他要打飛鼠，其就問莊坤元，
因為其有看到莊坤元在玩CO2空氣槍，案發前幾日，莊坤元 叫其找戊○○過來灣潭路租處，莊坤元就把本案槍彈拿出來給 其等觀看，但戊○○看後說這不是他要的CO2空氣槍，其隨後 就把本案槍彈還給莊坤元，但莊坤元說槍已拿來，要其以2 萬元買下本案槍彈以示負責，但因其沒錢買下，莊坤元就與 其吵架了等語。辯護人則為其辯以：被告莊坤元與證人戊○○ 看完被告莊坤元之本案槍彈後就還給莊坤元，被告莊坤元並 無持有本案槍彈之意，又警方查獲搶枝的地點是在2樓第1間 房內，並非被告莊坤元居住的灣潭路1樓房間，被告莊坤元 顯不該當持有本案槍彈之構成要件等語。經查： ㈠本案槍彈係被告莊坤元所持有，放置於其所承租並握有鑰匙 之2樓鐵皮屋內，因被告莊坤元前受戊○○所託代尋可打飛鼠 之空氣槍，故詢問被告莊坤元有無該等空氣槍，嗣被告莊坤 元告知被告莊坤元已找到該等槍枝，被告莊坤元遂通知戊○○ 至灣潭路1樓房間，被告莊坤元即向被告莊坤元取得該槍交 予戊○○檢視，經戊○○當場檢視後告知本案槍彈係違禁物而非 打飛鼠之空氣槍後，被告莊坤元旋即交還被告莊坤元之事實 ，業經本院認定如上，則被告莊坤元自被告莊坤元處取得本 案槍彈轉交予戊○○，旋即交還被告莊坤元之經過，是否該當 於持有本案槍彈之構成要件，即屬最大爭點。