臺灣臺北地方法院刑事判決
106年度金重訴字第9號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃智宏
選任辯護人 陳怡均律師（法扶律師，本案辯論終結後解除委 任）
上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（106年度調
偵字第123號、第255號、第256號、第257號、106年度調偵緝字
第26號、第27號、106年度偵字第4437號、第4438號、第4439號
、第4440號、第4441號）及移送併辦（105年度偵字第9362號、
第17699號、106年度偵字第18111號），本院判決如下：
主 文
黃智宏共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑玖年。犯罪所得新臺幣壹仟肆佰壹拾玖萬陸仟壹佰玖拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃智宏於民國98年9月4日在貝里斯設立EVANGEL SECURITIES LIMITED公司（下稱ESL公司），為從事ESL公司業務之公司 負責人，並於98年9月15日取得英商POWER CAPITAL GROUP（ 下稱英商PCG集團）之授權，由ESL公司擔任以該集團之POWE R CAPITAL HOLDING LIMITED公司（下稱英商PCH公司）為發 行履約保證機構、以該集團之POWER CAPITAL FOREX MANAGE MENT LIMITED公司（下稱英商PCFX公司）為交易平台機構所 發行投資商品之代理商，而分別為下列行為：
㈠黃智宏明知其與ESL公司均非銀行業者，除法律另有規定外不 得經營以借款、收受投資或其他名義，向多數人收受款項或 吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當利息之收受存款業 務，亦明知ESL公司未在我國辦理分公司登記，不得以外國 公司名義在我國境內經營業務，竟基於非法以外國公司名義 在我國境內經營業務之犯意，並與王金愛、劉思吟（上2人 經本院另案審理中）共同基於非法經營銀行收受存款業務之 犯意聯絡，由黃智宏以ESL公司名義在我國境內代理銷售英 商PCG集團如附表編號1、2所示PCFX、PCH-B投資商品（下稱 PCFX、PCH-B商品），約定如上開編號所示與本金顯不相當
之紅利，期滿保證取回投資本金，並製作「投資約定合約確 認書」、「投資PCH-B約定合約確認書」，而王金愛、劉思 吟分別於98年10月至101年1月間招攬及交付上開確認書予如 附件一所示之投資人，ESL公司因此共計吸收資金新臺幣（ 下未註明幣別者同）2,133萬2,800元。 ㈡黃智宏於101年4月間，因ESL公司所代理銷售之上開投資商品 發生虧損，遂經其姐黃子湄介紹與魏宇禎及魏宇禎之夫李宏 毅接洽，約定由魏宇禎出資協助ESL公司履約。詎黃智宏復 承前犯意，與黃子湄、魏宇禎、李宏毅（上3人均另經通緝 中）、王金愛、劉思吟、石心瑩（經本院另案審理中）、吳 姍筠（原名吳姍融，另經偵辦中）共同基於非法經營銀行收 受存款業務之犯意聯絡，為下列行為：
⒈由魏宇禎分別於101年4月25日在貝里斯設立與英商PCH公司同 名之POWER CAPITAL HOLDING LIMITED公司（下稱貝里斯PCH 公司），發行如附表編號3所示PCF-ESL投資商品（下稱PCF- ESL商品），約定如上開編號所示與本金顯不相當之紅利， 期滿保證取回本金，由黃智宏以ESL公司名義在我國境內代 理銷售並製作「投資PCF-ESL約定合約確認書」，且明知PCF -ESL商品已非英商PCG集團所發行，仍基於行使業務登載不 實文書之犯意，於部分確認書上盜蓋英商PCG集團代理商戳 章，登載該不實事項於業務上文書交付投資人以行使，足生 損害於英商PCG集團對外表彰代理權限之正確性，黃智宏、 黃子湄、王金愛、劉思吟、石心瑩、吳姍筠等人並分別於10 1年5月至103年1月間，招攬及交付上開確認書予如附件二編 號1至251號所示投資人以吸收資金。
⒉由魏宇禎於102年1月18日在香港設立MEGA EMPIRE＆GLOBAL AS SOCIATION COMPANY LIMITED公司（帝國環球基金會有限公 司，下稱MEGA公司），發行如附表編號4所示ESL-MEGA投資 商品（下稱ESL-MEGA商品），約定如上開編號所示與本金顯 不相當之紅利，期滿保證取回本金，由黃智宏以ESL公司名 義在我國境內代理銷售及製作「投資ESL-MEGA約定合約確認 書」，而由黃智宏、王金愛、劉思吟、石心瑩等人分別於10 3年1月至6月間招攬及交付上開確認書予如附件二編號252至 280號所示投資人以吸收資金。
⒊ESL公司就上開PCF-ESL、ESL-MEGA商品共計吸收資金3億4,93 1萬6,221元，其中如附件二編號10、158、251號所示之投資 款200萬1,490元並經匯入黃智宏之香港上海匯豐銀行帳號00 0000000000號帳戶（下稱香港匯豐帳戶）及中國信託商業銀 行豐原分行帳號000000000000號帳戶（下稱中信豐原帳戶， 其中2,250元已發還如附件二編號251號所示之被害人巫阿竹
）。
㈢黃智宏於102年間亦承前犯意，與曾珮榕（另經通緝中）、吳 姍筠共同基於非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡，由曾 珮榕以其所經營之「極緻全方位診所」、「極漾全方位診所 」、「雅全生物科技股份有限公司」等醫美診所及生物科技 公司需款投資醫美產品、設備為名義，由黃智宏提供其中信 豐原帳戶作為匯款之用，及製作「ESL-R約定合約書」或提 供前開「投資ESL-MEGA約定合約確認書」作為出資憑證，並 由黃智宏、吳姍筠分別如附件三所示，以借款、投資等名義 ，約定與本金顯不相當之利息或紅利，期滿保證取回本金， 而招攬及交付上開確認書予附件三所示之出資人，以此方式 共計吸收資金6,004萬元，且除附件三編號2外，其餘款項2, 027萬元並經匯入黃智宏之中信豐原帳戶（其中如附件三「 賠償數額」欄所示之807萬3,050元已發還被害人）。二、案經王金愛、劉思吟、石心瑩、毛彬、翁同義、吳全源、李 宜勳、許耀俊、孫虔修、陳正裕、葉彥廷、洪小玲、曾靜玲 、陳佳菁、邱垂盛、陳宥霏（原名陳寶如）、林志洋、謝文 通、溫芳春、黃煌城、陳義清、官金榮、陳品穎、邱清妹、 林耀堂、施正金、陳世彥、陳敬田、吳詒謀、林匡正、黃詠 翰、邱憶珍、張煥祥、董芯予、楊金雀、侯適從、付岩、呂 美音、黃建欽、陳韶鵑、陳韶儀、莊孟真、李幸憓、李欣蓓 、林佳云、許嘉玲、陳莉琪、吳振宇、甘雅婷、胡啟農、沈 美珠、紀昭光、施中凱、胡珮雲、林秉潔、盧俊鑫、邱恆毅 、王大運、鄭麗卿、王作慈、高懷玲、石心儀、石齊、吳志 祥、李信宏、洪米榮、王凱文、童翔杰、陳永欽、徐志銘、 謝婉蓉、陳禹利、陳貞佑、吳承財、鄭英彥、林沃瑩、高浩 翔、翁問漁、高雲慶、廖宇靖、王維謙、許玄堂、邱定遠、 林蔡彩雲、黃旭逵、林秋萍、秦其巍、林芳如、吳瑞瑾、吳 熒婷、羅素琴、陳明松、鄭朝勳、賴勝華、廖文賓、潘韻如 、余慧芬、林璟獻、鄭昇弘、賈正聖、游惠雯、唐述稷、姚 皓勻、唐天玲、梁健、陳厚坤、孫國智、曾威翔、楊彥能、 趙俊傑、詹孟勳、邱柏青、唐天弘、CHAO Christipher Gua n Ryh、謝耀德、謝新謠、曾郁博、陳君銘、陳淨循、朱文 東、陳品緣、曹婉棋、方美淇、金梅琴、李玟蕙、吳順杰、 官惠英、曹正聖訴由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署 ）檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所
為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。經 查，證人王金愛、劉思吟、林和謙及告訴人洪小玲、方美淇 、金梅琴、李玟蕙、官惠英於偵查中向檢察官所為證述，均 經告知具結義務及偽證處罰後，由證人具結擔保其證詞之真 實所為陳述，衡諸其陳述時之外在環境及就卷證形式觀察該 陳述情形，並無顯有不可信之情況，且經本院審酌無不適當 之情形，該部分審判外之陳述均具證據能力。
二、按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用其餘認定被 告犯罪事實之證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院準備 程序及審判期日中，表示同意作為證據或不予爭執，且本院 審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該 等證據均具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何違反銀行法、公司法、偽造文書等犯 行，辯稱：伊固有設立ESL公司，自行及介紹親友投資如附 表所示之投資商品，並借款及介紹吳姍融投資曾珮榕之醫美 產業，惟附件一、二所示投資人均為王金愛所招攬，附件三 所示出資人除王金愛、謝美玲外均係吳姍融所招攬，並非透 過被告投資，所約定之利率與本金亦無顯不相當，附件一、 二之出資人尚多為與被告同等級之業務員，被告本身亦為曾 珮榕吸金案之被害人，伊亦未盜蓋英商PCG集團之代理戳章 云云。
二、經查：
㈠被告於98年9月4日在貝里斯設立迄未經我國辦理分公司登記 之ESL公司及任公司負責人，並於98年9月15日取得英商PCG 集團授權，由ESL公司擔任以該集團之英商PCH公司、英商PC FX公司分別為發行履約保證機構、交易平台機構之代理商（ 代理商編號G6CI），在我國境內代理銷售如附表編號1、2所 示內容之PCFX、PCH-B商品，並製發「投資約定合約確認書 」、「投資PCH-B約定合約確認書」，經如附件一所示之投 資人於所示時間投資各該金額並取得上開確認書作為投資憑 證；被告復於101年4月9日、10日與魏宇禎在香港九龍海逸
君綽酒店簽訂合作協議書，約定由魏宇禎出資美金860萬元 ，魏宇禎並於101年4月25日在貝里斯設立與英商PCH公司同 名之貝里斯PCH公司，於102年1月18日在香港設立MEGA公司 ，分別發行如附表編號3、4所示內容之PCF-ESL、ESL-MEGA 商品，由被告以ESL公司名義在我國境內代理銷售，並製發 「投資PCF-ESL約定合約確認書」、「投資ESL-MEGA約定合 約確認書」，部分「投資PCF-ESL約定合約確認書」上並有 捺印英商PCG集團代理商戳章，戳章上記載有ESL公司於英商 PCG集團之代理商編號「G6CI」，經如附件二所示之投資人 於所示時間投資各該金額並取得上開確認書作為投資憑證； 而被告及吳姍筠分別有以如附件三所示名義及約定利息，使 各出資人匯入各該款項至被告中信豐原帳戶及凌豪之匯豐（ 台灣）商業銀行松江分行帳號0000000000000號帳戶（下稱 凌豪匯豐松江帳戶），部分出資人並有收受被告以其名義出 具之「ESL-R約定合約書」作為投資憑證，而ESL公司、貝里 斯PCH公司、MEGA公司均非屬金融監督管理委員會（下稱金 管會）所核准得依銀行法辦理收受存款及國內外匯兌業務之 銀行業等情，業據被告所供承，且有ESL公司、貝里斯PCH公 司、MEGA公司登記資料、英商PCH公司經銷授權認證書、英 商PCFX公司平台網頁資料、網站公告、被告與魏宇禎所簽訂 合作協議書、PCF-ESL及ESL-MEGA商品簡介、申請流程與具 備資料說明文件、中央銀行外匯局103年11月17日台央外捌 字第1030048698號、104年7月1日台央外捌字第1040028707 號函及所附匯往國外受款人交易資料歸戶彙總及明細表、外 匯收支資料閱表、金管會103年12月15日金管銀法字第10300 337920號函、104年7月30日金管銀法字第10400179020號函 （參A2卷第187至188、230至233頁、A4卷第70頁、A6卷第41 至45頁、B1卷第176至177、179至180、207至210、254、268 頁、C1卷第31至32、34至38、41至44、48至50、61至62頁， 卷證代號詳參卷證代號對照表），及如附件一、二、三所示 之證人即投資人及出資人供述、匯款憑證、投資憑證可稽， 堪認屬實。
㈡如附件一、二所示之投資人，均係由「招攬人」欄所示之人 所招攬投資各該金融商品，業據各該投資人供述在卷，並有 王金愛、劉思吟、石心瑩投資人明細表、配息計算表、客戶 名單、服務費明細表在卷可考（參B1卷第189至206、256、2 65至266頁、B2卷第87至89頁）。另查： ⒈據證人王金愛證稱：伊於97、98年間有與劉思吟一同參加由 被告主講說明之投資說明會，因而認識及向被告投資ESL公 司代理之投資商品，並於99、100年間對外招攬如附件一、
二所示投資人，由投資人匯款至被告所指定含被告個人名義 之帳戶，並由被告製作「投資約定合約確認書」、「投資PC H-B約定合約確認書」、「投資PCF-ESL約定合約確認書」、 「投資ESL-MEGA約定合約確認書」等投資憑證由伊轉交給各 投資人，各投資人所得紅利或收益則係由被告直接匯款至投 資人指定帳戶，劉思吟、石心瑩亦有向被告投資後對外招攬 投資人，被告另有給付伊及劉思吟、石心瑩投資金額3％之行 政服務費，並由伊每月分別受領後再轉交劉思吟、石心瑩等 語（見A4卷第32至33頁、A8卷第18至19頁、本院卷三第38至 54頁），並有被告出具予王金愛之通路商業務獎金制度表、 協議書、聲明書可證（參B1卷第182、183至185、228頁）。 ⒉據證人劉思吟證稱：伊確有與王金愛一同參與被告所主講之 投資說明會，並進而投資ESL公司代理之投資商品，及對外 招攬如附件一、二所示投資人，而由被告透過王金愛轉交各 投資人之投資憑證及投資金額3％之介紹費予伊等語（見A10 卷第136至140頁、本院卷三第114至122頁）。 ⒊據證人金梅琴證稱：伊於101年底認識被告，經被告招攬稱保 本保息、保證獲利云云，而向被告投資PCF-ESL商品，被告 另有表示若介紹他人投資可抽取每年6％之介紹費，伊亦有介 紹友人一起投資等語（見C2卷第5至6頁、本院卷三第80至88 頁）。
⒋據證人李玟蕙證稱：伊係透過黃子湄認識被告，並於101年間 經被告招攬稱投資期間短、保證獲利云云，而向被告投資PC F-ESL商品，投資款均匯入被告個人或所指定之李宏毅帳戶 ，嗣伊於103年5、6月間未收到投資獲利，經被告表示要提 前終止合約，伊遂於同年7月間與被告一同至香港找魏宇禎 、李宏毅處理，經其等承諾會返還伊投資款項等語（見C2卷 第6頁）。
⒌據證人謝耀德證稱：伊於102年9、10月間認識被告，經被告 招攬稱保本保息、保證獲利、一年內可回本10％云云，而以 自己及其父謝新謠之名義向被告投資ESL-MEGA商品，伊有與 被告一同至香港與魏宇禎會面，惟並未招攬他人投資等語（ 見C2卷第4至5頁）。
⒍據證人洪小玲證稱：伊於103年1月間因黃子湄招攬稱保本保 息、保證獲利云云而投資PCF-ESL商品，黃子湄並有表示若 介紹他人投資可取得每年6％之介紹費，伊亦有介紹他人投資 等語（見C2卷第6頁反面）。
⒎據證人官惠英證稱：伊於101年6月間經被告及黃子湄共同招 攬稱保本保息、保證獲利、無風險云云，而向其2人投資PCF -ESL商品，被告並有表示若介紹他人投資可取得每年6％之介
紹費，伊並有介紹親友投資等語（見C2卷第5頁）。 ⒏據證人方美淇證稱：伊係透過金梅琴認識被告，經被告招攬 稱保本保息、保證獲利云云，而於101年底、102年間以自己 及其夫鄭新耀之名義，向被告投資PCF-ESL商品，伊有與被 告一同至香港與魏宇禎會面，亦有介紹友人投資等語（見C2 卷第6頁）
⒐據證人潘紹昌證稱：伊透過黃子湄認識被告，並有招攬友人 投資PCF-ESL商品，而自被告及黃子湄處取得每年6％之介紹 費等語（見A8卷第60至61頁）。
⒑據證人林和謙證稱：伊於101年5、6月間經被告招攬，而陸續 以其姐林妙珍之名義向被告投資PCF-ESL、ESL-MEGA商品， 並匯款至被告指定之帳戶，伊並有招攬陳正裕投資等語（見 A6卷第108頁、本院卷三第89至94頁）。 ⒒綜上，堪認附件二所示投資人洪小玲係受黃子湄所招攬，王 金愛、劉思吟、金梅琴、李玟蕙、謝耀德（及其父謝新謠） 、官惠英、方美淇（及其夫鄭新耀）、林和謙則係經被告招 攬而投資PCF-ESL、ESL-MEGA商品，另王金愛、劉思吟、金 梅琴、洪小玲、官惠英、方美淇、潘紹昌、林和謙等人對外 再行招攬他人投資後，除由被告另行製發投資憑證轉交予各 投資人外，尚得自被告或黃子湄處取得以投資金額一定比例 計算之介紹費或行政服務費。
㈢據證人吳姍筠證稱：伊本便有招攬客戶投資被告所推展以美 金計價之金融商品，嗣因客戶要求新臺幣計價之投資商品， 被告即於102年4月間以友人經營之醫美事業需募集款項為由 ，推出台幣計價之投資方案，約定月息1％，招攬人有2％至3％ 之佣金，伊便於102年4月至7月間招攬如附件三編號3至18所 示出資人投資，投資款均匯入被告中信豐原帳戶，原本係被 告出具「投資ESL-MEGA約定合約確認書」由伊轉交各出資人 作為投資憑證，但因有出資人反應看不懂該確認書，被告便 另行製發「ESL-R約定合約確認書」，附件二編號251號所示 確係由伊招攬巫阿竹所為投資等語（見花蓮地方檢察署102 年度他字第656號卷〈下稱花他卷〉第96至98、173至175頁、 本院卷三第11至20頁）；證人巫阿竹亦證稱：吳姍筠於102 年初確有招攬伊投資PCF-ESL商品，約定月息1％，投資期間2 年，期滿保證返還本金，伊及其妻何月雲、小姨何懿真便各 投資美金1萬元（以匯率1：30計算即新臺幣30萬元），每月 利息均係由被告之帳戶匯入，附件二編號251所示之「投資P CF-ESL約定合約確認書」為何月雲之投資憑證等語（見法務 部調查局花蓮縣調查站卷<下稱花調卷>二第205至207頁）； 被告亦供稱：伊自98年起即與吳姍筠共同進行英商PCG集團
之海外投資，嗣於102年間吳姍筠稱其客戶需以新臺幣計價 之投資商品，伊便介紹曾珮榕所經營之醫美事業投資案由吳 姍筠對外招攬，伊亦有向附件三編號1、2所示之出資人王金 愛、謝美玲借款投資該醫美事業，並提供伊之中信豐原帳戶 供各投資人匯款等語（見本院卷二第152至153頁），堪認被 告確先後以ESL公司所代理之PCF-ESL商品及曾珮榕之醫美事 業投資案為名義，自行或由吳姍筠招攬如附件二編號251所 示之投資人巫阿竹、何月雲、何懿真及如附件三所示之出資 人出資以收受款項。
㈣辯護人固為被告辯稱：如附件所示投資、借款所約定之紅利 、利息，低於民法所定週年利率20％及刑法所定重利罪之民 間借貸債務利息月息2分，非與本金顯不相當云云。惟銀行 法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定， 其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重 在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護， 與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並 不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，亦有 差異。而同法第29條之1所謂「約定與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬」，考以其立法原意，係鑒於未經 政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者 以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅 因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計 畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風 險，是該報酬是否與本金顯不相當，自應參酌當時之經濟、 社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，而以當時當 地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視其是 否有顯著之超額，已達社會大眾生難以抗拒而輕忽低估風險 之程度，足使違法吸金行為滋長以為判定（最高法院103年 度台上字第3796號判決意旨參照）。查國內合法金融機構於 98年至103年間公告1年期定存利率約為1％至1.5％之間，除為 公眾週知之事實外，亦有郵政儲匯局1年期定存利率表在卷 可佐（參本院卷四第44至51頁），而本案被告如附件所示之 各類投資及借款，所承諾給予出資人之紅利、利息為8％至12 ％，已高過上開1年期定存利率8倍以上，超出幅度甚鉅，顯 已足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險而加入該等投資及 借款計畫，而該當銀行法第29條之1所定與本金顯不相當之 情形，辯護人此部分辯解自屬無據。
㈤按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與； 而此犯意之聯絡，不以數人間直接發生、明示或事前有所協
議為限，縱屬間接之聯絡、默示或於行為當時，出於共同犯 罪之意思參與，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果， 共同負責（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第18 86號、107年度台上字第4013號判決意旨參照）。又銀行法 第125條第1項所定違反同法第29條第1項之罪，以非銀行而 經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外 匯兌業務為要件；該所謂收受存款，依同法第5條之1規定， 係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還 本金或給付相當或高於本金之行為而言。且「以借款、收受 投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，同法第29條之 1亦定有明文。基於上述立法規範之旨趣，不論以任何名目 ，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給 付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應 以收受存款論，為違反銀行法第29條第1項規範之犯行，自 非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，始能成立 本項犯罪之正犯（最高法院106年度台上字第3468號判決意 旨參照）。被告先後以ESL公司名義代理銷售英商PCG集團、 魏宇禎設立之貝里斯PCH公司、MEGA公司所發行如附表所示 投資商品及投資曾珮榕之醫美事業為由，自行或由王金愛、 劉思吟、黃子湄、石心瑩、吳姍筠等人對外招攬，被告並提 供其個人帳戶供匯款之用，復以ESL公司及其個人名義製發 投資憑證及發放介紹費或行政服務費，而向如附件一、二、 三所示出資人收受款項並約定與本金顯不相當之利息、紅利 ，依上開說明，其等均屬違反銀行法第29條、第29條之1之 共同正犯。是被告辯稱：王金愛、劉思吟等人均為與伊同等 級之ESL公司業務員，伊並未實際經手取得全數款項云云， 除與前開事證未盡相符外，亦無解於其共犯非銀行業者非法 收受存款犯行。
㈥被告固另辯稱：伊並不知悉如附件二所示部分「投資PCF-ESL 約定合約確認書」有捺印英商PCG集團代理戳章云云。惟該 等合約確認書均係由ESL公司出具，所捺印文亦為ESL公司代 理英商PCG集團之戳章，且有被告以ESL公司代表人名義簽名 其上，被告亦自承：PCF-ESL商品在線上就有帳戶，本來不 用開確認書，是因為黃子湄、王金愛她們說投資人需要有一 個紙本，才由ESL公司出具等語（見本院卷二第174頁），堪 認該等合約確認書確係由被告作成，被告上開辯解顯係卸責 之詞，不足採信。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。至被告固聲請傳喚石燕燕，用以證明其係經吳姍筠所招攬 投資，然此節業經證人石燕燕、吳姍筠證述屬實如前（見花 他卷第97至98頁、如附件三編號17所示供述證據出處）， 此部分證據調查聲請即無必要，附此敘明。
三、新舊法比較適用部分
㈠被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布 ，並於同年2月2日施行，將原第1項後段規定「其犯罪所得 達新臺幣1億元以上者」，修正為「其因犯罪獲取之財物或 財產上利益達新臺幣1億元以上者」，觀其立法理由，其所 謂「因犯罪獲取之財物」包括「因犯罪直接取得之財物或財 產上利益、因犯罪取得之報酬」，與修正前「犯罪所得」於 立法理由中所包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、 因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益」之範圍較 為限縮，此等犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定 ，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之 法律較有利於行為人（最高法院108年度台上字第1188號判 決意旨參照），依刑法第2條第1項後段規定，應適用修正後 銀行法第125條之規定。
㈡被告行為後，公司法於107年8月1日修正公布，並於同年11月 1日施行，修正前公司法第377條就外國公司準用第19條「公 司未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行 為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或 科或併科新臺幣15萬元以下罰金」之規定；修正後同法第37 1條則明定「外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公 司名義在中華民國境內經營業務。違反前項規定者，行為人 處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰 金」，核其立法理由謂基於處罰明確性原則，法治體例上罰 責規定不宜以「準用」之立法方式為之，原將準用第19條第 2項之法律效果予以明定。是新舊法處罰之構成要件及刑責 輕重均相同，僅形式上為條次移列及將「準用」之規定修正 為直接適用，並無有利不利之情形，不生新舊法比較問題， 應適用現行有效之裁判時法即修正後公司法第371條第2項規 定。
四、論罪科刑部分
㈠ESL公司未在我國辦理分公司登記，亦非金管會所核准得辦理 收受存款之銀行業，依公司法第371條第1項、銀行法第29條 第1項規定不得在我國境內經營收受存款之業務，則其以被 告為從事業務之行為負責人，在我國境內經營代理銷售英商 PCG集團發行如附表編號1、2及貝里斯PCH公司發行如附表編
號3、4之業務，及以收受投資之名義向如附件一、二所示投 資人吸收資金達1億元以上，而約定與本金顯不相當之利息 ，依銀行法第29條之1規定以收受存款論，應依公司法第371 條第2項、銀行法第125條第3項規定處罰被告；而被告明知P CF-ESL商品已非英商PCG集團所發行，仍以盜用其代理商戳 章捺蓋之方式，登載該不實事項於其業務上作成如附件二所 示部分「投資PCF-ESL約定合約確認書」文書，並交付予投 資人作為投資憑證以行使，足以生損害於英商PCG集團對外 表彰代理權限之正確性，應論以行使業務登載不實文書罪； 而被告以借款及收受投資之名義向如附件三所示出資人吸收 資金，約定與本金顯不相當之利息，亦應以非法收受存款論 處。
㈡核被告就事實欄一㈠、㈡所示向如附件一、二所示投資人收受 款項所為，均係犯公司法第371條第2項之外國公司非法經營 業務罪、銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營銀行 業務罪；就事實欄一㈡⒈所示製發如附件二所示捺蓋英商PCG 集團代理戳章之「投資PCF-ESL約定合約確認書」之所為， 係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，其 盜用印章係業務登載不實文書之階段行為，業務登載不實文 書之低度行為應為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收 ，均不另論罪；就事實欄一㈢所示向如附件三所示出資人收 受款項所為，係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行 業務罪。移送併辦意旨固認被告就事實欄一㈠、㈡所示吸收資 金所為，係犯銀行法第125條第1項後段之罪，然被告係以ES L公司名義代理銷售如附表所示投資商品及出具投資憑證， 應認係由ESL公司法人犯該罪而處罰被告行為負責人，上開 移送併辦意旨容有未洽，惟二者基本社會事實同一，且經本 院於審理期日告知此部分之罪名（見本院卷三第367頁）， 使被告及辯護人就此有辯論之機會，爰依法變更起訴法條。 ㈢被告就事實欄一㈠所示犯行與王金愛、劉思吟間，就事實欄一 ㈡所示犯行與黃子湄、魏宇禎、李宏毅、王金愛、劉思吟、 石心瑩、吳姍筠間，就事實欄一㈢所示犯行與曾珮榕、吳姍 筠間，俱有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告 所涉犯非法經營銀行業務犯行，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，其就附件一、二、三所示多次非法吸收資金犯行 ，應分別包括於一行為均各論以集合犯之一罪；其所涉如附 件二所示多次行使業務登載不實文書行為，與被告基於相同 招攬投資吸收資金之犯意所為上開非法經營銀行業務犯行， 係以一行為同時觸犯數罪名，應依刑法第55條從一重論以銀 行法第125條第3項、第1項後段之非法經營銀行業務罪。被
告就如事實欄一㈠、㈡所示犯行部分，雖未據起訴，惟業據檢 察官移送併辦請求本院併予審理，且與前開論罪科刑部分具 有集合犯及想像競合犯之一罪關係，為起訴效力所及，應由 本院併予審酌，附此敘明。
㈣爰審酌被告明知其與ESL公司均非銀行業者，ESL公司尚未於 我國辦理分公司登記，竟以銷售投資商品及投資醫美事業需 款等名義，以與本金顯不相當之利息、紅利誘使多數人出資 ，期間長達5年，非法吸收之資金合計逾4億元，嚴重影響國 內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，並使投資人蒙受損 失，並衡以被告之犯罪動機、目的、手段、分工情形、智識 程度、生活狀況、原坦承犯行嗣翻異前詞全盤否認之犯後態 度，另考其有如附件二編號251號所示、附件三除編號3以外 所示之和解及賠償情形，有各該編號所示和解及賠償卷證可 稽，就其餘投資人均未和解及賠償，及告訴人洪小玲、曾靜 玲、陳佳菁、陳正裕、葉彥廷、官金榮、胡珮雲、劉思吟、 孫虔修、王金愛、林素梅、巫阿竹均表示希望對被告從重量 刑等語（見本院卷三第445至447頁、卷四第55、58頁），被 害人詹淑華、石燕燕表示希望不要對被告判太重，給被告一 個機會等語（見本院卷四第62、66頁），量處如主文所示之 刑。
五、沒收部分
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正 公布，並自105年7月1日起施行，而銀行法第136條之1關於 沒收之規定，亦於107年1月31日修正公布，自同年2月2日施 行，是本案關於沒收規定之適用，除依刑法第2條第2項規定 「沒收適用裁判時之法律」，且依特別法優於普通法原則， 應優先適用新修正銀行法上開規定，於銀行法未規定部分， 始適用裁判時刑法之規定。
㈡按犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人 、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者 ，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收 之。犯罪所得，屬犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。沒收於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣 告沒收或追徵。銀行法第136條之1、刑法第38條之1第1項、 第3項、第5項分別定有明文。另按二人以上共同犯罪，關於 犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其 他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」 可資剝奪，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配 明確時，即應依各人實際分配所得沒收（最高法院104 年度
台上字第3937號判決意旨參照）。查ESL公司如附件一、二 所示吸收之資金3億7,064萬9,021元，其中如附件二編號10 、158、251所示由被告招攬之200萬1,490元，係由被告以香 港匯豐帳戶及中信豐原帳戶所收受，被告並已發還2,250元 予如附件二編號251號所示之被害人巫阿竹；被告、曾珮榕 、吳姍筠如附件三所示吸收之資金6,004萬元，其中除編號2 外，其餘2,027萬元係由被告以中信豐原帳戶所收受，被告 並已發還807萬3,050元予告訴人王金愛及被害人王會民、周 憶如、陳安利、林素梅、林昇統、羅欣怡、林燕玉、張清河 、魏春美、賴正雄、蕭許水鳳、藍淑玲、魏秋美、石燕燕、 詹淑華，是應依上開規定，就被告以其個人帳戶所收受而尚 未實際發還之其餘犯罪所得1,419萬6,190元（計算式：200 萬1,490元－2,250元＋2,027萬元－807萬3,050元＝1,419萬6,19 0元），諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外沒收 之，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。被告固辯稱：本案案發後魏宇禎另有匯款美金62萬元予 王金愛，請王金愛轉交予如附件二所示其所招攬之投資人， 此部分應予扣除不對被告宣告沒收云云，惟本院並未就王金 愛招攬之犯罪所得對被告宣告沒收，已如上述，則王金愛是 否另有對其所招攬之投資人清償，亦與本院所為沒收宣告無
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