臺灣臺中地方法院民事判決 109年度小上字第65號
上 訴 人 何太忠
被 上訴人 陳基益
上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於民國109年4月30
日本院豐原簡易庭109年度豐小字第420號第一審小額判決提起上
訴，本院合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣1500元由上訴人負擔。 理 由
一、對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令 為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文 。及依民事訴訟法第436條之25規定：「上訴狀內應記載上 訴理由，表明下列各款事項：一、原判決所違背之法令及其 具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體 事實。」而所謂判決違背法令，係指判決不適用法規或適用 不當，亦為民事訴訟法第468條所明定，依同法第436條之32 第2項規定於小額程序準用之。又以判決有不適用法規或適 用不當為上訴理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則 之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判 解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第 5款理由提起上訴時，其上訴狀應揭示合於該條款之事實， 上訴狀如未依此項方法表明者，即難認已對原判決之違背法 令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院71年臺上 字第314號民事判決意旨參照）。另當事人於小額訴訟第二 審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致 未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28定有明文 。則小額訴訟程序當事人在第一審法院未主張之事實，至上 訴審始行主張者，應與在上訴審提出新攻擊防禦方法同論（ 參見最高法院20年上字第439號民事判決，亦同此旨）。再 者，小額訴訟程序之第二審判決，依上訴意旨足認為上訴無 理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2 款亦有明文。
二、本件上訴意旨略以：被上訴人分別於民國95年3月及12月間 委任上訴人代辦不動產所有權移轉事件，尚積欠上訴人代書 費新臺幣(下同)2萬5000元、代墊稅款4萬8423元，合計7萬
3423元。原審逕依民法第127條第7款及第128條前段之2年短 期時效為由，認定上訴人之請求權罹於時效，然民法第125 條規定請求權之時效為15年，且被上訴人為不當得利，上訴 人之請求權未罹於時效，原審判決具有違誤。並聲明：原判 決廢棄。
三、本件上訴人對原審判決提起上訴，固以前揭上訴意旨指摘原 審判決違背法令之法則旨趣及其具體內容，惟其提起本件上 訴，實體上仍應認為無理由，說明如下：
(一)民法第144條第1項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是 消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使 請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以 消滅時效業已完成，認請求權已歸消滅（最高法院29年上字 第1195號判例意旨參照）。經查，上訴人於原審109年4月28 日言詞辯論期日主張請求被告(即被上訴人)給付代書費及規 費。這是95年的事情，請法官依法判決(見原審卷第47頁)， 被上訴人對上訴人之本件請求，於原審則辯稱未積欠原告( 即上訴人)債務，且債權業已罹於時效等語(見原審卷第17-1 8、47頁)，足認被上訴人對上訴人之本件債權，業已於原審 明確主張時效抗辯事由，是原審判決乃以民法第127條第7款 及同法第128條前段之2年短期時效為認定標準，認定上訴人 之請求權罹於時效，茲因前開短期時效規定，係民法第125 條規定所示之特別規定，原審判決以此認定上訴人之請求權 罹於時效，於法自無違誤。
(二)再者，上訴人於原審並未主張被上訴人具有不當得利情事， 則上訴人於第二審再為爭執，乃為第二審始提出新攻擊或防 禦方法，核與民事訴訟法第436條之28規定不符，本院自無 從審酌，併予敘明。
四、綜上所述，本件原審判決難認有何違背法令之情事，上訴意 旨所執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，足認上訴為無 理由。則揆諸首揭法條規定，本件爰不經言詞辯論，逕以判 決駁回上訴。
五、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19規定 ，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額。 而本件第二審訴訟費用額確定為1500元，爰諭知如主文第二 項所示。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29 第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第78條 、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 張清洲
法 官 林宗成
法 官 林婉昀
正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 22 日
書記官 蕭訓慧