臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第703號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林志鴻
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第35084號、109年度偵字第5978號），本院判決如
下：
主 文
林志鴻意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表編號㈡至㈣所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號㈠、㈤至、至、所示之物，均沒收之。 犯罪事實
一、林志鴻明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得非法持有、意圖供製造毒品之用，而 栽種，竟基於供製造毒品而栽種大麻之犯意，於民國106年 間某日，在其從臺中市某不詳人士處所購得之乾燥大麻花內 發現摻雜有大麻種子58顆後，以其所有如附表編號所示手 機上網，透過網路習得種植大麻植株之知識、技術，復陸續 購買種植大麻所需之器材（即如附表編號㈤至、至所 示之物），於108年2月15日前某日起，在其位於臺中市○區 ○○路000號2樓之3之居處內，將前揭大麻種子放入土壤內 之方式種植，並定期施以水分，使該2顆大麻種子冒芽成株 ，等待開花，然未待開花即枯萎。嗣員警於108年12月9日上 午8時50分許，持本院所核發之搜索票，至林志鴻之上址居 處實施搜索，並扣得如附表所示之物（其中如附表編號、 至所示之物與本案無關），而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事
人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認 該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被 告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本 院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官 、被告林志鴻及其辯護人均同意具有證據能力，且迄至本院 言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、 取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必 要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第109、188頁 ）。經查：
㈠復有被告於警詢、偵查中之自白在卷可稽〈見臺灣臺中地方 檢察署（下稱臺中地檢署）108年度偵字第35084號卷（下稱 108偵35084卷）第15至27、169至171頁〉，並有被告扣案手 機內Botana App畫面翻拍照片、扣案手機內通訊軟體 Messenger與「林延嘉」之對話內容翻拍照片、蝦皮購物網 站帳號交易紀錄、臺中市政府警察局烏日分局刑案現場勘察 報告暨現場照片、扣案物照片、大麻葉秤重、初驗照片、刑 案現場照片、法務部調查局濫用藥物實驗室109年1月17日調 科壹字第10923000 740號鑑定書、鑑驗物照片、衛生福利部 草屯療養院109年1月2日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、 刑案現場平面位置圖、扣案大麻葉、大麻幼苗、物品照片在 卷可證〈見108偵35084卷第33至45、61至145、181、189至 191、199頁、臺中地檢署109年度偵字第5978號卷（下稱109 偵5978卷）第47至161頁、本院卷第53至55、65、79至90頁 〉。且有扣案如附表編號㈠至、至、所示之物可資 佐證。是被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之 用，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、 施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行 為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未 遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人主 觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行 為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂 （最高法院101年度台上字第2631號判決可資參照）。查被 告栽種之大麻既已出苗，揆諸前揭判決意旨，無論被告種植
之大麻是否成長開花而處於可收成之程度，其意圖供製造毒 品之用而栽種大麻之犯行已屬既遂。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二 級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第 二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他 唑新及其該條例附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種 子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規 定，仍不得持有。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供 製造毒品之用，而栽種大麻罪。被告持有大麻種子之低度行 為，為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所吸收，不另 論罪。被告自108年2月15日前某日起，迄108年12月9日上午 8時50分許為警查獲時止，栽種大麻之犯行，係於密切接近 之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認係屬接續犯 ，而為包括之一罪。
㈢被告就其意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行，固於偵查 及審判中均自白犯行，惟毒品危害防制條例第17條第2項「 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」之規定，業已明定限於「犯第4條至第8條之罪」始有上開 減刑規定之適用，基於明示其一、排斥其他之法理，立法者 顯然有意排除毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造 毒品之用而栽種大麻罪之適用，基於罪刑法定主義之類推適 用禁止原則，應認毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供 製造毒品之用而栽種大麻罪，並無該條例第17條第2項減刑 規定之適用，且司法院大法官會議釋字第790號解釋文已認 ：「毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，未包括 犯同條例第12條第2項之罪，與憲法第7條保障平等權之意旨 ，尚無違背。」，附此敘明。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，
在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑， 是否猶嫌過重等等），以為判斷。若有情輕法重之情形者， 裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，此觀司法 院大法官會議釋字第263號解釋意旨所示之精神即明。從而 其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參 酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規 定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年 度台上字第865號判決要旨可資參照）。查被告所犯毒品危 害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大 麻罪，其法定刑係「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬 元以下罰金」，然同為意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者 ，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大規模栽種 以圖製造毒品生產，俾轉售牟利者，亦有小量栽種、製造僅 為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同而為前開規定 ，不可謂不重。審酌被告栽種之大麻植株僅2株，數量不多 ，種植地點為被告居處內，足見應非屬大型、專業、營利而 製造大麻毒品之目的，又被告於偵查及審理時均已坦承犯行 ，倘就被告意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行論以法定 最低度刑有期徒刑5年，依被告犯罪之具體情狀及行為背景 觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情， 縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減 其刑。
㈤至於109年3月20日公布之司法院大法官會議釋字第790號固 解釋：「毒品危害防制條例第12條第2項規定：『意圖供製 造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科 新臺幣500萬元以下罰金。』不論行為人犯罪情節之輕重， 均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微 、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑， 最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應 負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重， 致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未 併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人 民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相 當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解 釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正， 其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至2分之1 。」，惟相關機關迄今尚未修正公布新法，且上開解釋自公 布日起算亦尚未逾1年，是以本案無從依司法院大法官會議 釋字第790號解釋之意旨減輕其刑，併此敘明。
㈥爰審酌被告明知大麻對人體身心之危害，竟無視國家杜絕毒 品犯罪之禁令，仍意圖供製造毒品之用而栽種大麻，實屬可 責，應予相當之非難，惟被告犯罪後坦承犯行，犯後態度尚 佳，應有悔意，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪 所生之損害，兼衡被告之教育智識程度、家庭、工作、子女 身心發展情形之生活狀況（詳見本院卷第111、190頁），有 被告所提出之工作件數明細、中山醫學大學附設醫院兒童發 展聯合評估中心綜合報告書在卷可參（見本院卷第119至143 頁）、素行品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈦另被告之辯護人雖為被告辯護稱：請給予被告緩刑之機會云 云（見本院卷第190頁），然被告所犯毒品危害防制條例第 12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，經依刑 法第59條規定減輕其刑後，其所受刑之宣告，並不符合刑法 第74條第1項緩刑之要件。是本院認不得對被告為緩刑之宣 告，併此說明。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表編號㈠之大麻種子56顆，係被告所有，且係被告 尚未種植之大麻種子，業據被告於本院審理時陳明在卷（見 本院卷第109頁），其鑑定結果如附表編號㈠備註欄所示， 而大麻種子雖含有大麻成分，惟持有第二級毒品、持有大麻 種子者，毒品危害防制條例第11條第2項及第14條第4項分別 有處罰明文，足見大麻種子並非屬第二級毒品甚明（最高法 院92年度台上字第135號判決見解供參），自不得依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷燬，然依毒品 危害防制條例第14條第4項規定，並不得持有，應屬違禁物 。是扣案如附表編號㈠之大麻種子56顆，爰依刑法第38條第 1項規定宣告沒收之。至於鑑驗用罄部分，則因不復存在， 自不為沒收之諭知，附此敘明。
㈡扣案如附表編號㈡、㈢所示之大麻葉，均係被告本案所栽種 之大麻長出後枯萎之大麻葉；扣案如附表編號㈣所示之大麻 幼苗，係被告本案所栽種之大麻幼苗等情，業據被告於本院 審理時自承明確（見本院卷第109頁），且鑑定結果如附表 編號㈡至㈣備註欄所示，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分，則因不 復存在，自不為沒收之諭知。
㈢扣案如附表編號㈤至、至、所示之物，均係被告所 有，供本案栽種大麻所用之物，或上網查閱種植大麻植株資 訊所用之物，業據被告於本院審理時陳述在卷（見本院卷第 109、186頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 ，均宣告沒收之。
㈣至扣案如附表編號、至所示之物，均係被告所有，惟 與本案無關之情，業據被告於本院審理時陳述在卷（見本院 卷第109頁），則該等物品均非違禁物，復無證據證明該等 物品係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或因犯罪所生之物， 亦無證據證明係被告因本案犯罪所得之物，爰均不予宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐中興
法 官 田雅心
法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏偉林
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
附表：
┌─┬─────────┬────────────┐
│編│扣押物品名稱及數量│備註 │
│號│ │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│㈠│大麻種子56顆 │鑑定結果，送驗種子56顆，│
│ │ │經檢視外觀均與大麻種子一│
│ │ │致，隨機抽樣8顆進行發芽 │
│ │ │試驗，發現其中4顆具發芽 │
│ │ │能力且含第二級第24項毒品│
│ │ │大麻成分，驗餘淨重0.81公│
│ │ │克〈法務部調查局濫用藥物│
│ │ │實驗室109年1月17日調科壹│
│ │ │字第10923000740號鑑定書 │
│ │ │（見108偵35084卷第181頁 │
│ │ │）〉 │
├─┼─────────┼────────────┤
│㈡│大麻葉1片 │鑑驗結果，均檢出四氫大麻│
│ │ │酚，驗餘淨重分別為0.0395│
├─┼─────────┤公克、0.0579公克、0.0062│
│㈢│大麻葉1片 │公克〈衛生福利部草屯療養│
│ │ │院109年1月2日草療鑑字第 │
├─┼─────────┤0000000000號鑑驗書及鑑驗│
│㈣│大麻幼苗1株 │物照片（見①108偵35084卷│
│ │ │第189至191、199頁）〉 │
├─┼─────────┼────────────┤
│㈤│研磨器3個 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│㈥│大麻填充器1個 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│㈦│霧化器1支 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│㈧│電子磅秤1個 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│㈨│溫溼度計2個 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
│㈩│花剪2支 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
││定時灌溉設備2組 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
││玻璃水煙壺1組 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
││種植設備2組 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
││風乾設備1組（含風 │ │
│ │扇） │ │
├─┼─────────┼────────────┤
││生長棚1組 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
││LED生長燈1個 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
││移植袋6個 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
││定時器2個 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
││塑形泥炭1包 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
││植物營養液1批 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
││培養土1包 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
││珍珠石1包 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
││活性碳1箱 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
││標籤1包 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
││掛繩1捲 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
││除濕機1臺 │ │
├─┼─────────┼────────────┤
││iPhone手機1支 │ │
├─┴─────────┴────────────┤
│扣案時持有人：林志鴻 │
│扣押地點：臺中市○區○○路000號2樓之3 │
│扣押物品目錄表卷頁：108偵35084卷第65至69頁 │
└────────────────────────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。