臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度簡上字第236號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林柏沅
上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服中華民國109 年4 月10日
本院109 年度中簡字第624 號第一審判決（偵查案號：108 年度
偵字第22274 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不宜
以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
事實及理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○於民國92年12月7 日結 婚，迄至106 年11月17日離婚時止，為有配偶之人。被告竟 於婚姻關係存續期間，基於通姦之犯意，於102 年間某時， 在臺中市北屯區中清路某汽車旅館內，與其在臺中市北屯區 中清路某處「小娘娘」護膚按摩店因消費而結識之丁鈺容（ 所涉相姦罪嫌，另經檢察官為不起訴處分確定）相互為性器 接合之性交行為至少1 次，因認被告涉犯刑法第239 條前段 之通姦罪嫌。
二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，並得 不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第4 款、第307 條 分別定有明文。又行為後法律有變更，應依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時 ，無論修正前之法律，或修正後之法律，均構成犯罪而應科 以刑罰者而言。倘被告之行為，在修正前之法律雖有處罰明 文；但修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰之 規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法 第2 條第1 項之適用，應依刑事訴訟法第302 條第4 款諭知 免訴之判決。另依司法院釋字第791 號解釋，刑法第239 條 規定：「有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相 姦者亦同。」對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法 第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力。此 處所指「失其效力」即該刑罰法律規定失效之意，其效果與 廢止刑罰無異。又按司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及 命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束 全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋 意旨為之，違背解釋之例，當然失其效力（司法院釋字第18
5 號解釋文參照）。是上開司法院釋字第791 號解釋，自產 生拘束普通法院法官之效力，且該號解釋係於109 年5 月29 日公布，換言之，於109 年5 月29日起，刑法第239 條規定 即失效，形同廢止刑罰之效果，法院自應依刑事訴訟法第30 2 條第4 款諭知免訴之判決。
三、原審以被告所為係犯刑法第239 條後段之相姦罪，罪證明確 ，而予以論罪科刑，固非無見。惟原判決未及審酌於被告行 為後，刑法第239 條業於109 年5 月29日失效，揆諸上開說 明，本件即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰。是原判決就被告 上開行為，予以論罪科刑，於法尚有未合。是公訴人上訴， 指摘原判決量刑過輕云云，雖無理由，惟原判決既有前開瑕 疵，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰依刑事 訴訟法第302 條第4 款之規定，不經言詞辯論，逕為免訴判 決之諭知，以臻適法。1
四、按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第 二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上 訴案件，應依通常程序審理；其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決， 法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項定有明 文。本件原審雖係依刑事訴訟法第449 條第2 項規定，將檢 察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，認為宜以簡易判決 處刑者，而不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，然仍係 對於簡易判決處刑之上訴，仍應有刑事訴訟法第452 條規定 之適用。本件依法應為免訴判決，為有刑事訴訟法第451 條 之1 第4 項但書第3 款規定之情形，依前揭法律規定，原審 乃屬誤用簡易處刑程序，應由本院合議庭逕依通常程序審理 後，撤銷原審判決，自為第一審判決，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第302 條第4 款、第307 條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 楊欣怡
法 官 王詩銘
法 官 江文玉
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正
本之日期為準。
書記官 鐘麗芳
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日