臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度易字第1220號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 楊德亮
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3799
號），本院判決如下：
主 文
楊德亮共同犯竊盜罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案六英吋消防管貳支之變賣所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、楊德亮前因公共危險案件，經本院以106年度中交簡字第683 號判決判處有期徒刑2月確定，甫於民國106年11月1日易服 社會勞動執行完畢。詎仍不知悔改，復與綽號「黑豬」之高 水成（另經臺灣臺中地方檢察署檢察官發布通緝）共同意圖 為自己不法之所有，並基於竊盜之犯意聯絡，於108年9月24 日下午3時許，相約在臺中市○○區○○○街00號對面工地 地下1樓，高水成騎乘機車前往現場，楊德亮則駕駛車牌號 碼000-0000號自用小貨車搭載不知情之陳政忠（另經臺灣臺 中地方檢察署檢察官為不起訴處分）前往會合後，由楊德亮 、高水成指示陳政忠將周宇清所有放置在該處之6英吋消防 管2支裁切為2公尺以下之長度後，搬上楊德亮之上開自用小 貨車，得手後由楊德亮駕車搭載陳政忠，前往臺中市太平區 之不詳資源回收場與高水成會合，以新臺幣（下同）1700元 變賣上開消防管2支，楊德亮取得變賣款後，分別給陳政忠 200元、高水成500元，餘1000元歸其所有。嗣周宇清於同年 月25日下午3時30分許，前往上址地下1樓工地巡查時發現失 竊報警處理，為警循線查知上情。
二、案經周宇清訴由臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，
知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用被告以外之人 於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯 論終結時，就該等證據之證據能力，均同意作為證據，本院 審酌該等證據作成時之情況，並無違背取證或其他瑕疵，認 為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條 之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供 述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於 違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。 本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序 取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無 證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據 之調查、辯論，被告及檢察官均同意作為證據，於訴訟上之 程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。貳、實體認定方面：
一、訊據被告對於上揭犯罪事實於本院審理時坦承不諱，核與告 訴人周宇清於警詢中指訴、證人即同案被告陳政忠於警詢及 偵查中證述之情節大致相符，且有臺中市政府警察局第五分 局四平派出所員警職務報告、監視器翻拍照片、現場照片、 車輛詳細資料報表等附卷可參，足徵被告之自白與事實相符 ，洵堪採信。本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應 依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告楊德亮所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。其與 同案被告高水成有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。(二)累犯：
⒈按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不
生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文意旨參照 ）。次按不論累犯要件應如何定義，立法者之所以在原違犯 條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理 由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦 免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不 再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足 見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於 刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之 一處罰。依上開系爭規定一法律文義及立法理由觀之，立法 者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後 ，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所 違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定一所加重處 罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一 行為不二罰原則之問題。惟系爭規定一不分情節，一律加重 最低本刑。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位， 如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑 為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金 或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第 41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結 果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易 服社會勞動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本 解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑（司法院大法官釋字第775號解釋理由書意旨參照）。因 而，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定
本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加 重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具 體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監 執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢） 、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同 一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本 刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法 院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意見 書意旨可參）。故依照上開大法官釋字之說明，因累犯規定 不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴 觸憲法第23條比例原則，在修法之前，法院就該個案應依本 解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
⒉被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可按，茲被告受有期徒刑執行 完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 惟本院審酌被告經執行完畢之駕駛動力交通工具而吐氣所含 酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪，與本案竊盜罪間，罪名 、犯罪型態、原因、侵害法益、社會危害程度殊異，手段、 情節亦非類似或具關連等一切情節，尚難認被告有其特別惡 性，或前罪之徒刑執行無成效、對於刑罰之反應力顯然薄弱 之情，是無依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。(三)爰審酌被告正值青壯，不思以合法途徑賺取財物，竟任意竊 取他人財物變賣圖利，迄未能與告訴人和解、賠償所受損失 等節，所為殊值非難，惟念及被告坦承犯行，堪認犯後態度 尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準。
三、沒收部分：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第 38條之1第1、3、4項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得 ，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院 104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。所謂各人「所分 得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院 應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內 部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得 沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成 員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同 正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同
沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數 額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因 非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無 須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷 證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高 法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。(二)被告與高水成共同竊盜所得之6英吋消防管2支，於資源回收 場變賣得款1700元，分給陳政忠200元、高水成500元，被告 得款1000元，業據被告及證人陳政忠供陳在卷（見警卷第7 、11頁）。足徵被告本案之犯罪所得為1000元，雖未據扣案 ，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項等規定， 於被告所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官顏偉哲提起公訴，檢察官林芳瑜到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
刑事第一庭 法 官 郭德進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日期起算。 書記官 許馨云
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
附錄論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。