臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴更一字第9號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張富凱
選任辯護人 洪錫欽律師
上列被告因妨害風化等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字
第9號），本院判決如下：
主 文
張富凱共同犯常業圖利媒介性交罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。未扣案犯罪所得新臺幣肆萬陸仟捌佰捌拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、張富凱自民國94年4月間某日起，依真實姓名年籍不詳綽號 「阿輝」之人（下稱「阿輝」）之指示，在臺中市○區○○ 路000號，負責經營、管理動感九九彩粧店，而與該店員工 共同擔任張貼小廣告、上網路聊天室聊天招攬客人、接聽電 話、接待、護膚、指油壓按摩服務等分工，張富凱竟與該店 員工江貴鴻、趙巧玲、張雅惇、張婉菁、洪嬿凌、王世玫、 黃雅鈴、洪伊玲、蔡孟君（江貴鴻等9人業經法院判決有罪 確定）、少年陳○汶（77年6月生，真實姓名年籍詳卷）及 「阿輝」共同基於意圖為自己不法之所有之常業詐欺取財； 及意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利為常業之犯意 聯絡，於附表一所示之時間，以如附表一所示之犯罪手法， 為如附表一所示之詐欺行為，嗣張富凱等人即透過收單機構 請領如附表一「刷卡金額」欄所示之款項，而共同詐取如附 表一「刷卡金額、遭詐欺交付之現金」欄所示之財物，其中 附表一編號㈡、㈤、㈥、㈧、、、、所示之蔡俊義 、陳永凱、柯景風、高毓強、林建宏、盧科源、高云偉、曾 志豪、陳耀宗刷卡後，即由如附表一編號㈡、㈤、㈥、㈧、 、、、所示之上址動感九九彩粧店員工媒介大陸女 子在如附表一編號㈡、㈤、㈥、㈧、、、、所示之 地點與前揭男客進行性交易。之後張富凱可獲得其負責遊說 刷卡部分金額之20%為報酬，張富凱與上址動感九九彩粧店 員工即以此方式詐欺取財為業，並此方式經營媒介性交之性 交易業務。嗣經警於94年10月13日晚間8時30分許，持搜索 票在上址動感九九彩粧店扣得如附表二、三所示之物。二、案經臺中縣警察局（現已改制為臺中市政府警察局）報告臺
灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本案追訴權時效尚未完成：
㈠查刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，於 被告張富凱本案行為後之95年7月1日施行，按行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有 明文，此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用 法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁 判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨 明。且按於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權 或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適 用最有利於行為人之規定，為刑法施行法第8條之1所明定。 又按關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而 有第2條第1項之適用。經比較修正前、後刑法第80條第1項 關於追訴權時效期間之規定，修正後刑法第80條第1項所定 時效期間較長，並未較有利於被告，是本件關於追訴權時效 之計算，自應適用修正前刑法第80條之規定，且關於追訴權 時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法 第83條之規定，合先敘明。
㈡而按95年7月1日修正施行前刑法第80條規定：「追訴權，因 左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上 有期徒刑者，20年。二、3年以上、10年未滿有期徒刑者， 10年。三、1年以上、3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未 滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，1年。前項期間， 自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者， 自行為終了之日起算。」。且按追訴權時效期間，自犯罪成 立之日起算，但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終 了之日起算。又追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起 訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。修正前 刑法第80條第2項、第83條第1項分別定有明文（最高法院78 年度台上字第531號判決要旨供參）。又按修正前刑法第80 條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴 機關於法定期間內怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追 訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權 為其前提要件，又所謂追訴權之行使，應包括偵查、起訴及 審判程序在內，苟已開始實際偵查，且事實上已在進行中， 此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，觀
乎刑法第80條、第83條規定之立法意旨，益無疑義。申言之 ，公訴案件一經檢察官開始偵查，即應認為追訴權之行使， 同時停止時效之進行（最高法院82年度台上字第2108號判決 參照）。另按追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴 或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停 止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併 計算。停止原因繼續存在之期間，如達於修正前刑法第80條 第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅，亦為 修正前刑法第83條所明定。並參照司法院大法官會議釋字第 138號、第123號意旨，已實施偵查及經提起訴訟，且在審判 進行中，均不生時效進行之問題。
㈢被告所犯修正前刑法第231條第2項之常業圖利媒介性交罪及 修正前刑法第340條之常業詐欺罪之法定最重本刑均為有期 徒刑7年，依修正前刑法第80條第1項第2款之規定，其追訴 權時效為10年。自起訴書犯罪事實欄一所示被告最後行為之 日【即警方於94年10月13日持搜索票至上址動感九九彩粧店 搜索而查獲】起算，加計追訴權時效10年、時效停止期間2 年6月、自檢察官開始偵查日【即檢察官於94年10月14日訊 問被告】至通緝前一日【即98年12月30日】之期間共計4年2 月又16日，被告本件犯行之追訴權時效應至111年6月29日完 成，是本案追訴權時效尚未完成。
二、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認 該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被 告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本 院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官 、被告及其辯護人均同意具有證據能力，且迄至本院言詞辯 論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得， 尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認 為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力
。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷一第156頁 、本院卷二第147頁），惟辯稱：我是從前案查獲之15K護膚 店換到上址動感九九彩粧店工作，檢察官前案起訴時，就本 案部分有併案處理，為何於我出國後被通緝，回國投案時， 本件就變成二案在處理等語（見本院卷一第171頁）。經查 ：
一、上開犯罪事實，復有被告於警詢、偵查、本院另案準備程序 中之陳述在卷可稽（見②臺中縣警察局17856卷第1至6頁、 ⑧94偵17024卷第46至49頁、⑪106交查408卷第42-1頁至48 頁、⑫106偵緝1716卷第23至29頁），並有共犯即另案被告 洪伊玲、洪嬿淩於警詢、偵查、本院另案準備程序；共犯即 另案被告張雅惇、陳瀅竹、黃雅鈴於警詢、偵查；共犯即另 案被告江貴鴻於另案審理；證人即另案共犯王世玫於警詢、 偵查、本院另案準備程序、本案審理；證人即另案共犯張婉 菁於警詢、本院審理中之陳述、證述在卷可查（見②臺中縣 警察局17856卷第8至11、16至32、81至86頁、③臺中縣警察 局3051卷一第101至109頁、⑧94偵17024卷第30至37、50至 58頁、⑪106交查408卷第54至56、92至98頁、本院卷二第91 至100頁），且有被害人指認臺中市○區○○路000號1-3樓 門口照片、被害人高毓強指認臺中市○區○○路0段00號照 片、被害人蔡俊義指認臺中市○區○○街00號4-6樓照片、 被害人柯景風提出之按摩券影本、被害人高云偉提出之退款 協議書、按摩券、收據影本（見③臺中縣警察局3051卷一第 298至299、304至308頁、④臺中縣警察局3051卷二第120、 155至156頁）及如附表一「證據」欄所示之證據附卷可憑， 且有扣案如附表二、三所示之物可資佐證，是應堪認被告之 自白與事實相符，堪以認定。
二、而共犯江貴鴻、趙巧玲、張雅惇、張婉菁、洪嬿凌、王世玫 、黃雅鈴、洪伊玲、蔡孟君就本件犯行，業經法院判決有罪 確定之情，亦有本院98年度訴緝字第266號判決〔被告：江 貴鴻〕、臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第2040號判決 〔被告：江貴鴻〕、本院94年度重訴字第2650號96年4月30 日判決〔被告：趙巧玲、張雅惇、洪嬿凌、王世玫、洪伊玲 、蔡孟君〕、本院94年度重訴字第2650號96年8月21日判決 〔被告：張婉菁〕、本院94年度重訴字第2650號97年2月14 日判決〔被告：黃雅鈴〕附卷可按（見本院卷一第335至349 頁、本院資料卷二第9至25、67至449頁）。三、查：
㈠起訴書附表編號8（即附表一編號㈦）所載被害人梁國堂交 付現金新臺幣（下同）2,500元部分及起訴書附表編號22（ 即附表一編號）所載被害人歐人傑交付現金2,500元部分 ，依證人梁國堂於警詢中稱：洪嬿淩向我表示要享受性服務 需要押金，就刷我的中國信託銀行信用卡4萬元，45日後押 金會還我，後來就失去聯絡，押金亦無還我。我只有到上址 動感九九彩粧店按摩，我付現金2,500元給店方，刷信用卡 是他們說性交易要押金騙我的等語（見⑤臺中縣警察局3051 卷三第73至75頁）；及證人歐人傑於警詢中稱：本案被告向 我表示要享受性服務需要押金，就刷我的中國信託銀行信用 卡4萬元，45日後押金會還我，後來就失去聯絡，押金亦無 還我。我只有到上址動感九九彩粧店按摩，我付現金2,500 元給店方，刷信用卡是他們說性交易要押金騙我的等語（見 ⑤臺中縣警察局3051卷三第108至110頁）。足認，被害人梁 國堂、歐人傑所分別交付現金2,500元部分係其等各支付其 等按摩之費用，並非被害人梁國堂、歐人傑受詐欺所交付之 款項，是起訴書就此部分之記載容認有誤，應予刪除。 ㈡起訴書附表編號21（即附表一編號）所載被害人許富翔於 94年9月23日以其滙豐銀行卡號0000000000000000號信用卡 ，刷3,000元部分，依被害人許富翔於警詢中稱：張婉菁要 我購買一套美容產品4,000元，我當場付1,000元，刷卡付3, 000元，結果張婉菁拿30,000元簽單要我簽名，我發覺錯誤 告訴張婉菁，張婉菁向我稱要刷卡30,000元，押7天後會退 還我30,000元，並再刷卡3,000元要我簽名，我不疑有他簽 完帳單後離開，結果過了7日後並未退款等語（見④臺中縣 警察局3051卷二第129、130頁）。可見，被害人許富翔本欲 刷卡支付美容產品之價金其中3,000元，而張婉菁第一次將 3,000元部分刷成30,000元，且向被害人許富翔佯稱，押7天 後會退還30,000元部分，始為詐欺被害人許富翔之部分，至 張婉菁再次以被害人許富翔之信用卡刷卡3,000元部分，應 為被害人許富翔用以支付其購買售價4,000元美容產品之其 中3,000元價金部分，並非受詐欺而刷卡之金額，是起訴書 就3,000元部分之記載容認有誤，應予刪除。四、又查：
㈠臺灣臺中地方法院檢察署（現改稱臺灣臺中地方檢察署；下 稱臺中地檢署）檢察官以93年度偵字第18779號、93年度核 退偵字第182號、94年度偵字第1930號、第7615號、第9649 號、第10486號起訴書起訴意旨略以：緣另案被告蔡仁豪自 87年3間起即陸續開設指壓按摩美容護膚店，並連續僱請本 案被告等人為員工分別任職於其所開設之各護膚店，本案被
告乃與另案被告蔡仁豪等人共同犯常業詐欺、行使偽造私文 書、利用自動付款設備詐欺、恐嚇等犯行，嗣於93年間經警 查獲，而認本案被告涉犯修正刪除前第340條之常業詐欺取 財罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、修正前 第339條之2第1項之利用自動付款設備詐欺罪、刑法第346條 第1項之恐嚇取財罪嫌（下稱前開起訴部分），經本院以94 年度重訴字第2650號案件審理在案。嗣臺中地檢署檢察官以 94年度偵字第17024號、95年度偵字第7350號移送併辦意旨 書就本案起訴書犯罪事實欄所載之內容認與前開起訴部分之 犯罪事實具有連續犯裁判上一罪關係，而移送併辦，經臺中 地檢署於95年7月17日以中檢惠勤94偵17024字第105629號函 將上開移送併辦意旨書送本院併案審理（見本院資料卷二第 27至66頁，亦即本院94年度重訴字第2650號卷七第309至329 頁）。之後本案被告經本院以98年12月31日98年中院彥刑泰 緝字第866號通緝書發布通緝（見本院94年度重訴字第2650 號卷二十六第247頁），嗣本案被告於106年10月17日投案後 ，經本院106年度重訴緝字第267號判決：本案被告自91年3 月起至93年10月止，任職於該判決附表（四）所示15K之護 膚店，擔任副理職務，而與共犯蔡仁豪等人共同犯刑法第 216條、第210條之行使偽造私文書罪及行使變造私文書罪、 修正前第339條之2第1項之利用自動付款設備詐欺罪、修正 刪除前第340條之常業詐欺取財罪、第346條第1項之恐嚇取 財罪，其等犯行於93年3月2日晚間10時許，經臺中市警察局 刑警隊持搜索票，前往臺中市○○區○○路0段000號「美佳 美容名店」搜索、扣押；再於93年10月14日晚間8時許起， 經臺中地檢署檢察官指揮臺中縣警察局刑警隊持搜索票，前 往臺中市○區○○路00號11樓營業總部、臺中市○區○○路 00號5樓「風華理容店」及臺中市○○區○○路0段00號之1 「密祕花園美顏館」等處搜索、扣押而查獲，並認本案被告 與其他同案被告（除經認定不知情者外），先後多次行使偽 造私文書、行使變造私文書、利用自動付款設備詐欺、常業 詐欺取財、恐嚇取財等犯行，各時間緊接，犯罪構成要件相 同，顯均係基於概括犯意反覆為之，俱為連續犯，應分別依 修正刪除前刑法第56條之規定論以一罪。再本案被告就上開 犯罪間，各有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正刪 除前刑法第55條後段之規定，從一重之修正刪除前常業詐欺 取財罪處斷。而判處本案被告共同犯常業詐欺取財罪，處有 期徒刑1年，減為有期徒刑6月。緩刑4年，並應於該判決確 定後1個月內，向公庫一次支付新臺幣4萬元，於107年11月 20日確定之情，業據本院依職權調取該案卷宗核閱無訛，並
有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽。
㈡本院106年度重訴緝字第267號判決確定部分（下稱前案）， 被告就前案實際參與犯罪之時間係於91年3月至93年10月間 （即被告任職護膚店期間），於93年10月14日業經警查獲， 而被告本案犯罪時間則係自94年4月間某日起，且被告於前 案之犯罪手法包含行使偽造私文書、行使變造私文書、利用 自動付款設備詐欺、常業詐欺取財、恐嚇取財等行為，顯然 與本案之犯罪手法為常業詐欺取財、常業圖利媒介性交等行 為並不相同，又本案被告於本院審理時自陳：「〈既然以相 同手法模式在93年10月14日被警方查獲，為何又再94年4月 間又再經營相同模式的動感九九彩粧店？〉因為被警方查獲 後，全部的員工就移到動感九九彩粧店重啟爐灶再經營，動 感九九彩粧店的經營模式與93年被警察查獲的模式不一樣， 動感九九彩粧店有跟客人說清楚再刷卡，減少糾紛。」等語 （見本院卷二第148頁），堪認被告於前案在93年10月14日 為警查獲後，前案原有之概括犯意已因經查獲而中斷，前案 之犯行亦因查獲而終了，之後被告於94年4月間，在上址動 感九九彩粧店重啟爐灶再經營所為本案犯行，係另行起意為 之，基上足認，二案非屬同一常業詐欺之案件，且前案與本 案尚無連續犯或牽連犯等裁判上之一罪關係，則被告前案雖 經判決確定，然其效力並不及於本案。
五、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法 論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：
查刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，於 被告本案行為後之95年7月1日施行。按行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文， 此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之 準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之 現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。而 本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，緩刑部分則逕適用 新法。惟此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言 ，並不包括易刑處分在內。詳言之，有關易科罰金、易服勞 役之刑罰執行，仍應比較新舊法之規定，適用最有利於行為
人之法律，依刑法第2條第1項之從舊從輕原則定其易刑之折 算標準（最高法院96年度台上字第2790號判決亦可參照）。 茲就本件新舊法比較結果說明如下：
㈠按刑法第28條關於共同正犯原規定「2人以上共同實施犯罪 之行為者，皆為正犯。」，修正為「2人以上共同實行犯罪 之行為者，皆為正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行 」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階 段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是 新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同 正犯，自屬犯罪後法律有變更，而非純文字之修正（最高法 院96年度台上字第934號判決、96年度台上字第5208號判決 參照）。惟就本案而言，被告無論依新舊法，均成立共同正 犯，尚無有利或不利之情形。
㈡刑法第55條後段有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪 名」之牽連犯之規定，及刑法第56條連續犯之規定，業於94 年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日起施行如前述，是 於新法修正施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍應以此 部分行為時法律即舊法論以牽連犯、連續犯對被告較為有利 。
㈢本件被告先後多次圖利媒介性交犯行，公訴人乃依刑法第 231條第1項之圖利媒介性交罪起訴，惟本院審理後，認被告 所為顯有恃該犯罪為業務之情形，應構成常業圖利媒介性交 罪，而刑法第231條之圖利媒介性交罪，於修正後已將該條 第2項常業犯之規定刪除，顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，屬法律有變更之情形，經比較修正前後刑法第231條規定 之情形，應以修正刪除前刑法第231條第2項之規定較有利於 被告，自應適用修正刪除前刑法第231條第2項常業犯之規定 。
㈣刑法第340條常業詐欺之規定，業於94年2月2日修正公布刪 除，並於95年7月1日起施行如前述，是於新法修正施行後， 對於行為人之多數詐欺行為，應採一罪一罰，顯已影響行為 人刑罰之法律效果，屬法律有變更之情形，經比較修正前後 刑法第340條及刑法第339條第1項規定之情形，應以修正刪 除前刑法第340條之規定較有利於被告，自應適用修正刪除 前刑法第340條之規定。
㈤刑法第33條第5款有關罰金刑之規定，修正前為：「罰金：1 元以上」，修正後為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元 計算之」，經比較修正前、後之法律，自以被告行為時即修
正前之刑法較有利於被告。而95年6月14日增訂公布，自同 年7月1日起施行之刑法施行法第1條之1規定，中華民國94年 1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為 新臺幣。而94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條 文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數 額提高為30倍。立法理由謂：因應刑法增修條文施行後，刑 法第33條第5款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以同 法各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正；且因不 再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數 額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適 用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定。可 見刑法施行法第1條之1，係為取代罰金罰鍰提高標準條例第 1條及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條而制定（ 最高法院96年度台上字第5331號判決參照），附此敘明。 ㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭說明，應綜合 全部罪刑之結果而為比較，不得割裂適用，故應整體適用被 告前揭行為時之刑法較有利於被告。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立（最高法院85年度台上字第510號判決 要旨參照）。又刑法之常業犯，係包括多數個同種類之犯罪 行為，因其反覆為之以達到一定之目的，故論以常業罪，因 此不再論以連續犯。
三、核被告所為，係犯修正刪除前刑法第340條之常業詐欺取財 罪、修正刪除前刑法第231條第2項之常業圖利媒介性交罪〈 公訴人就被告前揭圖利媒介性交犯行部分，原請求論以刑法 第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營 利罪，然查被告所為顯有恃該犯罪為業務之情形，應構成常 業圖利媒介性交罪，惟起訴之基本社會事實同一，且本院於 審理時已告知變更後之修正前刑法第231條第2項之常業圖利 媒介性交罪罪名（見本院卷二第87、88頁），對被告刑事辯 護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予審理，並依法變更 起訴法條〉。
四、按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行 為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以 自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以 自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯
罪之行為者，亦均應認為共同正犯（最高法院92年度台上字 第2824號判決參照）。又按行為人參與構成要件行為之實施 ，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使 僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為， 亦足以成立共同正犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意 思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共 同負責（最高法院28年度上字第3110號判決參照）。再按共 同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問 犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同 實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應 對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其 自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他 共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於 事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之， 且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合 致亦無不可（最高法院34年度上字第862號判決要旨、73年 度台上字第1886號判決要旨、97年度台上字第2517號判決意 旨參照）。是被告與另案被告江貴鴻、趙巧玲、張雅惇、張 婉菁、洪嬿凌、王世玫、黃雅鈴、洪伊玲、蔡孟君及少年陳 ○汶、「阿輝」間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
五、被告本案所犯常業詐欺取財罪、常業圖利媒介性交罪間有方 法目的之牽連關係，為牽連犯，依修正刪除前刑法第55條後 段，應從較重之常業圖利媒介性交罪處斷。
六、兒童及少年福利法業於100年11月30日修正公布法規名稱為 兒童及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福利法第70條 之規定，經移列為兒童及少年福利與權益保障法第112條， 而上開法條修正前、後法律所定要件並無不同，不生新舊法 比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法， 合先敘明。而按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之 共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，其 中「兒童及少年」核其性質應屬刑法概念上之「構成要件要 素」，是以須以行為人明知或可得而知其所教唆、幫助、利 用、或共同犯罪之人或犯罪之對象係兒童及少年為限，始得 予以加重處罰。查：被告本案犯行時，固係已滿20歲之成年 人，而共犯少年陳○汶為77年6月生，於為本案行為時，係 12歲以上未滿18歲之少年，有其個人基本資料在卷可查。惟
少年陳○汶為本案犯行時已約16、17歲，而被告對少年陳○ 汶沒有印象且否認上址動感九九彩粧店店內有未滿18歲之員 工（見本院卷二第147、148頁），又證人即共犯王世玫於本 院審理時證稱其對少年陳○汶沒有印象，且否認上址動感九 九彩粧店店內有未滿18歲之員工（見本院卷二第94、95頁） ；證人即共犯張婉菁於本院審理時證稱：其不知道少年陳○ 汶幾歲，其覺得少年陳○汶當時外表看起來像19歲等語（見 本院卷二第99、100頁），再證人即共犯少年陳○汶經本院 合法傳喚未到庭（見本院卷一第385、387頁），是並無證據 證明被告明知或可得而知共同正犯即少年陳○汶係未滿18歲 之人，基於罪疑惟輕原則，是被告尚難依兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。七、爰審酌被告於其前案在93年10月經查獲後，仍未悔悟，猶不 思循正途獲取財物，竟另為本案犯行，實屬可責，應予相當 之非難。並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、分工、所生 危害、犯罪後態度，及各被害人所受之損害，又兼衡被告之 教育智識程度、身體、精神、生活狀況、素行品行等一切情 狀，量處如主文所示之宣告刑。
八、又按被告於行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96 年7月4日公布，並自同年月16日起施行生效，依上開條例第 2條第1項第3款規定：「犯罪在中華民國96年4月24日以前者 ，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、 拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1」。查被告所犯本案之 犯罪時間係於96年4月24日以前，復無上開條例所定不予或 不得減刑之情形【被告之本案宣告刑未逾有期徒刑1年6月， 且被告係於98年12月31日經本院發布通緝，有臺灣高等法院 被告全國通緝紀錄表附卷可查（見本院卷二第13頁），故並 無上開條例第5條所定：「本條例施行前，經通緝而未於中 華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者 ，不得依本條例減刑。」之不予減刑規定之適用，附予敘明 】，爰依上開條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣 告刑2分之1。
伍、沒收部分：
一、被告本案行為後，刑法第38條於104年12月30日修正公布； 同時增訂第38條之1，並依刑法施行法第10條之3第1項規定 ，自105年7月1日施行。而依修正施行後刑法第2條第2項規 定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」，已明確規範有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無 比較新舊法之問題。而依刑法第38條規定：「違禁物，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物
或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別 規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人 、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收 之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；刑法第 38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。 但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法 人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同： 一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償 或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法 行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵。」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒 收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追 徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所 得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不 宣告或酌減之。
二、按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯 罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成 果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重 要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受 利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固 不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳 或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得 亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別 在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取 絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公 平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採 之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭 會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所 分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對 犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際 情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得 分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯 成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同 處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法
利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭 共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追 繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之 認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷 疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明 程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字 第3937號判決要旨參照）。是以犯罪所得之沒收、追徵，已 不採共犯連帶說，而應就各人分受所得之數為沒收。三、又按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸 屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予 沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行 為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪 所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法 乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人 者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯 供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文 ，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人 確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或 就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒 收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪