臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2065號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李祐臣
指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8偵字第20782、20851號），本院判決如下：
主 文
李祐臣犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年肆月。
犯罪事實
一、李祐臣明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所有之華碩廠 牌手機（插用門號0000000000號SIM卡1枚）1支作為聯絡工 具，分別為下列行為：
㈠於民國108年6月23日1時54分至同日11時28分許，利用手 機內之通訊軟體「LINE」，以暱稱「汪汪右」與暱稱「AK 」之林岳霆聯繫甲基安非他命交易事宜，約定以新臺幣（ 下同）7000元之價格販賣4公克甲基安非他命，隨即由林 岳霆於同日先後匯款800元、4200元至李祐臣之合作金庫 商業銀行股份有限公司帳號0000000000000號帳戶（下稱 合庫商銀帳戶），並相約在林岳霆位於臺中市○○區○○ 路000號4樓之2租屋處，由李祐臣當面交付1包2公克之甲 基安非他命予林岳霆，林岳霆並當場交付餘款2000元予李 祐臣，並於同年月26日15時13分至15時22分許，李祐臣再 以上開通訊軟體與林岳霆聯繫，相約在臺中市○○區○○ 路0段000號之美髮店碰面，由李祐臣交付所餘2公克甲基 安非他命予林岳霆，而完成交易。
㈡李祐臣另於108年6月23日20時9分至23時59分許，以相同 方式與林岳霆聯絡甲基安非他命交易事宜，約定以7000元 之價格販賣3.5公克甲基安非他命，並於同日由林岳霆匯 款7000元至李祐臣上開合庫商銀帳戶，於同年月29日12時 21分至同日12時31分許，林岳霆以相同方式與李祐臣聯繫 ，約定改以1萬元之價格購買4公克甲基安非他命，並於同 日再行匯款3000元至李祐臣上開合庫商銀帳戶。嗣於同日 20時22分許，相約在址設臺中市○區○○路000號之「富 士比大飯店」516號房，由李祐臣當面交付1包4公克之甲
基安非他命予林岳霆，而完成交易。
嗣經警方於108年7月25日12時11分許，持本院核發之搜索票 前往臺中市○區○○路000號「旭日文旅」前對李祐臣執行 搜索，並扣得上開手機1支及分裝湯匙3支、電子磅秤1個、 分裝袋1包等物，而偵悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局豐原 分局偵查後起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合 第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第 159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑 事庭會議決議意旨參照）。本案下列所引用被告李祐臣本人 以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1 第1項規定之情形，且被告及其辯護人於本院依法調查上開 證據之過程中，已明瞭其內容，而足以判斷有無刑事訴訟法 第159條第1項不得為證據之情事，惟並未對證據能力表示異 議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵 ，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力 。另卷附之非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與 傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別， 核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違
法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有 證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由：
㈠上開犯罪事實業據被告於偵查及本院審理中均坦認不諱，核 與證人林岳霆所證述之情節相符，並有被告林岳霆108年7月 30日、108年7月17日指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照 表（被指認人：許環麟、被告李祐臣）、中國信託商業銀行 股份有限公司108年7月22日中信銀字第108224839156969號 函及所檢附林岳霆之該行帳號0000000000000000號帳戶之基 本資料、交易明細（見警卷第215至219頁、第67至85頁、第 227至233頁）；富比世大飯店帳單明細表、訂房明細、員警 108年7月10日偵查報告（見108年度他字第6275號卷第165至 167頁、第171至173頁、第289至303頁）、被告李祐臣指認 犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表、本院108年度聲搜字 第1115號搜索票、臺中市政府警察局豐原分局搜索、扣押筆 錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片（受搜索人：被告李祐臣 ）、被告李祐臣為警查獲之現場照片、搜索過程照片、富比 世大飯店之旅客登記單、監視器畫面翻拍照片、被告李祐臣 之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶之印鑑卡、 歷史交易明細查詢結果、基本資料、與LINE名稱「汪汪右」 即被告李祐臣之對話訊息截圖、被告李祐臣持用門號000000 0000號通聯調閱查詢單、車牌號碼000-000號普通重型機車 之車輛詳細資料報表、被告李祐臣持用華碩廠牌手機之數位 採證報告，及三星廠牌手機之數位採證報告及光碟、被告李 祐臣為警查獲時毒品初驗、搜索過程之錄影檔案（見108年 度偵字第20782號卷第51至55頁、第87至109頁、第145至153 頁、第155至157頁、第159至165頁、第171至195頁、第197 至199頁、第207頁、第249至255頁，光碟置於卷末證物袋） 在卷可稽，並有被告所有供與證人林岳霆聯繫使用之華碩廠 牌手機（插用門號0000000000號SIM卡1枚）1支及分裝湯匙 3支、電子磅秤1個、分裝袋1包等物扣案可證，足認被告此 部分之自白與事實相符，而堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機
動調整，非可一概論之。被告本案販賣第二級毒品之利得為 從中賺取量差供己施用，此經被告供述在卷（見本院卷第99 頁），且被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利 潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將毒品一概無償轉讓 他人之理，是故被告主觀上自係基於營利之販賣意圖至明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度 行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為上 開2次販賣犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈡被告前因施用毒品案件，經本院分別以107年度中簡字第106 4號、第1908號判處有期徒刑1月、3月，應執行有期徒刑3月 確定，於108年4月2日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢5年內故 意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，與本案所犯均為 毒品案件，顯見其對刑罰之反應力薄弱、具有特別惡性，應 依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。次按犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制 條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵、審中就其所 犯本案犯行均坦認不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，均減輕其刑，並依法先加重後減輕之 。
㈢爰依行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品足以危 害人體，仍漠視法令禁制加以販賣，其之販賣行為非但助長 毒品流通，更戕害他人身心健康，長期使用會產生耐受性及 心理依賴性，不易戒除，竟為牟取不法利益，鋌而走險而為 本案犯行，已對社會治安造成威脅。惟考量被告遭查獲販賣 毒品之對象僅有1人、次數僅有2次，情節非重，復酌以犯後 坦承犯行之態度，提出書面以表悔意（見本院卷第147頁至 第151頁），更於審理中表示已深切悔悟、希冀有改過機會 等情，再衡酌被告自陳高職畢業之智識程度，入監前擔任公 司行政人員、未婚等家庭經濟狀況，分別量處如附表所示之 刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈣至被告辯護意旨另以：被告本案販賣之對象僅有1人，次數 僅有2次，金額及數量均非鉅，與獲取暴利之大盤毒梟或中 上盤賣家顯然有別，且於偵審中均坦承犯行，確實有心悔過 ，請依刑法第59條之規定減輕其刑云云。按量刑固屬法院自 由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束
，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般 預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當 。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第 899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院 考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智 識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之 理，且其前已因販賣毒品案件遭追訴處罰，此觀卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表即明，竟仍為本案犯行，嚴重影響社 會治安。參以其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，其犯行均經 依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，法定最低刑度 顯已非重，本院審酌被告所為犯行一切情狀，實難認有何客 觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑 期猶嫌過重之情形存在，核無再行適用刑法第59條規定減輕 其刑之餘地，併予敘明。
四、沒收方面：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。本件被告2次販賣第二級毒品之行為，犯罪所 得分別為7000元及10000元，均未據扣案，如宣告沒收或追 徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前 段、第3項之規定，於被告各該犯行主文項下分別諭知沒收 ，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈡另扣案之分裝湯匙3個、電子磅秤1台及分裝袋1袋，係供被 告本案秤量販賣毒品數量之用；扣案之華碩廠牌手機（插用 門號0000000000號SIM卡1枚）1支，係被告用以與林岳霆聯 絡毒品交易之工具，均係供本案犯罪所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，不問上開物品之所有人為何， 於其各該販賣第二級毒品犯行項下併宣告沒收之。 ㈢至扣案之Samsung手機1支，並無證據證明與被告本案犯行有 關，自無從併予宣告沒收。另甲基安非他命殘渣袋3個、殘 渣瓶1瓶、吸食器1組及注射針筒1袋，均係被告另案施用第 二級毒品所用或所餘之物，並經另案宣告沒收或沒收銷燬之 ，有本院108年度中簡字第1863號判決在卷可佐，均與被告 本案犯行無關，爰均不予宣告沒收，併此敘明之。 ㈣末按數罪併罰案件，各罪名應沒收之物已逐一諭知，檢察官
即可依修正後刑法第40條之2第1項規定合併執行沒收，定刑 時不必再重覆書寫為宜（臺灣高等法院暨所屬法院105年法 律座談會刑事類提案第10號研討結果參照）。是以本院即無 庸在定應執行之刑主文項下，再為沒收之諭知，亦附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
刑事第九庭審判長法 官 鍾堯航
法 官 李婉玉
法 官 黃司熒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林雅慧
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】
┌──┬─────────┬────────────────────┐
│編號│犯行 │宣告刑 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│1 │即犯罪事實欄一、㈠│李祐臣販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁│
│ │ │年玖月，扣案之華碩廠牌手機壹支（插用門號│
│ │ │○○○○○○○○○○號SIM卡）、分裝湯匙 │
│ │ │參個、電子磅秤壹台及分裝袋壹袋均沒收，未│
│ │ │扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或│
│ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │。 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│2 │即犯罪事實欄一、㈡│李祐臣販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁│
│ │ │年拾月，扣案之華碩廠牌手機壹支（插用門號│
│ │ │○○○○○○○○○○號SIM卡）、分裝湯匙 │
│ │ │參個、電子磅秤壹台及分裝袋壹袋均沒收，未│
│ │ │扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或│
│ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │。 │
└──┴─────────┴────────────────────┘