臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度簡上字第553號
上 訴 人
即 被 告 陳麗萍
蕭承田
選任辯護人 陳武璋律師
上列上訴人即被告等因妨害家庭案件，不服本院臺中簡易庭民國
108年10月9日108年度中簡字第1012號第一審刑事簡易判決（聲
請簡易判決處刑案號：107年度偵字第32235號），提起上訴，本
院管轄之第二審合議庭認應適用通常程序審理，並自為第一審判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴即聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳麗萍於民國98年 8月11日與莊培忠（大陸地區人士）結婚，並於99年1月5日 為結婚登記，為有配偶之人。惟雙方自100年6月間某日起， 因故發生爭執後，被告陳麗萍即未再與莊培忠同居生活及為 性交等行為。嗣於104年12月間，被告陳麗萍透過友人認識 被告蕭承田後，雙方自105年4月間某日起，開始以男女朋友 關係交往，並在臺中市大里區大明高中附近之住處同居生活 ，惟雙方交往之初，被告陳麗萍並未將其有配偶之事實告知 被告蕭承田，雙方即已開始有性交行為。於105年6月間某日 ，被告陳麗萍因認有與被告蕭承田長久交往之意，遂將其有 配偶之事實告知被告蕭承田（此日為被告陳麗萍得知其因與 被告蕭承田性交而受孕之前1日），此後，被告蕭承田即已 明確知悉被告陳麗萍為有配偶之人，惟雙方仍於被告陳麗萍 懷孕約10個月之期間，為性交行為2次。嗣於106年4月9日， 被告陳麗萍生下1子陳○○（真實姓名年籍詳卷，下稱甲童 ）後，被告陳麗萍、蕭承田即自此日起至107年12月18日止 之期間內，在渠等上開同居之住處，以每月至少1次之頻率 性交，以此方式為通姦及相姦行為。嗣因被告陳麗萍以甲童 名義（被告陳麗萍為法定代理人），對莊培忠提起否認推定 生父之訴，由本院以107年度親字第9號案件（下稱系爭親子 事件）審理，於107年8月1日行言詞辯論庭時，將「蕭承田 為甲童生父」之親子鑑定結果告知莊培忠委任之訴訟代理人
陳忠儀律師，而陳忠儀律師於同年9月12日將上開鑑定結果 告知莊培忠，始悉上情。被告陳麗萍以上開方式，與被告蕭 承田為通姦行為共21次（被告陳麗萍所涉於106年4月9日前 與被告蕭承田通姦之犯行，因已逾告訴期間，故非本件聲請 簡易判決處刑事實之範圍；被告陳麗萍自106年4月9日起， 至107年12月18日止，以每月與被告蕭承田發生至少1次通姦 行為計算，共21次）。被告蕭承田自105年6月間某日起（即 被告陳麗萍受孕甲童之前1日，被告蕭承田知悉被告陳麗萍 為有配偶之人），至107年12月18日止，以上開方式與被告 陳麗萍相姦共23次（被告蕭承田自105年6月間某日知悉被告 陳麗萍為有配偶之人起，至被告陳麗萍於106年4月9日生下 甲童之日止，與被告陳麗萍相姦共2次；其另自106年4月9日 起，至107年12月18日止，以每月與被告陳麗萍發生至少1次 相姦行為計算，共21次，合計相姦行為共23次）。因認被告 陳麗萍涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌，被告蕭承田涉犯 同條後段之相姦罪嫌等語。
二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，並得 不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第4款、第307條分 別定有明文。所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」，係指 實體刑法廢除原先處罰之規定，而依現行實體刑法已無處罰 規定，使得被告之行為，在當時實體刑法雖有處罰明文而應 科以刑罰，但之後因處罰條文廢止或犯罪構成要件之變更， 而不得對之科以刑罰，法院對此情形即應依上開規定就被告 被訴犯行為免訴之判決。
三、經查，原審以被告2人被訴行為分別係犯刑法第239條前段之 通姦罪及同條後段之相姦罪，罪證明確，援引相關規定據以 對被告2人論罪科刑，固非無見。惟查，被告2人行為時，依 刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有 期徒刑。其相姦者亦同。」則被告2人固然分別構成通姦與 相姦罪而應科以刑罰。然司法院嗣於109年5月29日作成釋字 第791號解釋：「刑法第239條規定：『有配偶而與人通姦者 ，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。』對憲法第22條所 保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本 解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號 解釋應予變更。」從而，自該號解釋於109年5月29日公布後 ，刑法第239條規定已向後失其效力，原依該條規定處罰之 通姦與相姦行為，即不得對之科以刑罰。依前揭規定與說明 ，本院自應就被告2人被訴違反刑法第239條規定之犯行，以 「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」為由，諭知免訴之判決。 原審未及審酌上情，依簡易程序對被告2人論罪科刑，於法
尚有未合，原判決既有上開未及審酌之處且無可維持，應由 本院合議庭依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第369條 第1項規定撤銷原判決，改依通常程序，自為第一審判決， 並不經言詞辯論，逕為如主文第2項之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第302條第4款、第307條、司法院釋字第791號解釋，判決如主文。
本案經檢察官張國強聲請簡易判決處刑，檢察官楊朝嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
刑事第十二庭審判長法 官 張德寬
法 官 李宜璇
法 官 何紹輔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 林政佑
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日