臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度簡上字第523號
上 訴 人即
被 告 陳瓊如
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院民國108 年9 月25日10
8 年度中簡字第1949號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案
號：108 年度速偵字第4446號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳瓊如共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號4 、5 所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳瓊如自民國107 年11月間受僱於真實姓名及年籍均不詳綽 號「米糕」（下稱綽號「米糕」），擔任址設臺中市○○區 ○○○街00號3 樓之3 賭場之員工，張世偉則自108 年6 月 加入出資經營而與綽號「米糕」共同雇用陳瓊如擔任上址賭 場之員工，由陳瓊如負責於上址賭場提供食物與賭客、以附 表編號4 所示手機接聽賭客電話或接收通訊軟體LINE訊息後 、或賭客按門鈴後開門帶領賭客至上址賭場賭場、收取抽頭 金後交與綽號「米糕」、張世偉之工作，其每月薪資為新臺 幣（下同）2 萬4000元。陳瓊如、綽號「米糕」、張世偉共 同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自10 7 年11月間某日起至108 年8 月17日晚上9 時20分許為警查 獲止（張世偉自108 年6 月起），在上址賭場備妥附表編號 1 、2 所示麻將，供不特定人到場賭博財物，賭博方式為每 底200 元、每台50元，賭客每自摸一次，獲得抽頭金100 元 ，及每底500 元，每台100 元，賭客每自摸一次，獲得200 元抽頭金2 種，以此方式供給賭博場所並聚集不特定人在上 址賭場賭博財物而營利。嗣108 年8 月17日晚上9 時20分許 ，為警持本院核發之搜索票，當場查獲陳瓊如及在場賭客許 宇承、羅金源、洪進富、劉一娟、焦佳慧、徐雅鈺、王清和 及張詠翔等人在場賭博（賭客及其等賭資部分，均由警方另 依違反社會秩序維護法裁罰），並當場扣得如附表所示之物 ，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被 告陳瓊如均同意作為證據（見本院卷第156 頁），本院審酌 前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦 無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 ㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表 示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告固坦承受僱於綽號「米糕」、證人張世偉在上址賭 博場所擔任員工，負責在現場提供食物與賭客、帶領賭客至 上址賭場賭博、收取抽頭金後交與綽號「米糕」、證人張世 偉之事實，惟矢口否認有何意圖營利供給賭博場所、聚眾賭 博犯行，辯稱：伊僅是賭場員工，並非意圖營利供給賭博場 所及聚眾賭博之共同正犯等語。經查：
㈠被告自107 年11月間至108 年8 月17日晚上9 時20分許為警 查獲為止，於上址賭場提供食物與賭客、以附表編號4 所示 手機接聽賭客電話或接收通訊軟體LINE訊息後、或賭客按門 鈴後開門帶領賭客至上址賭場賭玩麻將、收取抽頭金後交與 經營者，其每月薪資為2 萬4000元。上址賭場備有附表編號 1 、2 所示麻將，供不特定人到場賭博財物，賭博方式為每 底200 元、每台50元，賭客每自摸一次，獲得抽頭金100 元 ，及每底500 元，每台100 元，賭客每自摸一次，獲得200 元抽頭金2 種之事實，為被告所不否認（見偵卷第23至36、 195 至196 頁、本院卷第166 頁），核與證人許宇承、羅金 源、洪進富、劉一娟、焦佳慧、徐雅鈺、王清和、張詠翔於 警詢中陳述情節大致相符（見偵卷第37至100 頁），並經證 人張世偉於本院審理時具結證述明確（見本院卷第160 至16 1 頁），且有附表所示之物扣案可佐，復有員警職務報告、 本院搜索票各1 份、賭場現場圖2 張、現場及扣案物品照片 8 張、LINE對話紀錄及通訊紀錄翻拍照片8 張、查獲現場賭 檯、賭資照片共4 張在卷可稽（見偵卷第19至20、101 、12 7 至145 頁），此部分之事實，堪以認定。
㈡被告於本院審理時供稱：伊從107 年11月起，由綽號「米糕 」雇請、自108 年6 月起則由綽號「米糕」、證人張世偉共
同雇用擔任上址賭場員工等語（見本院卷第166 頁），參以 證人張世偉於本院審理時具結證稱：被告是受僱於綽號「米 糕」擔任上址賭場員工，負責打電話請賭客進來賭博、幫賭 客準備食物、收取抽頭金等語（見本院卷第90、93、160 至 161 頁），經核被告與證人張世偉具結證述內容大致相符； 另觀諸本院勘驗被告提出本案案發後，被告與證人張世偉對 話錄音檔案之勘驗內容（見本院卷第123 、126 頁；男子甲 為證人張世偉、女子乙為被告）：
⒈男子甲：你…你要打給我阿，那就是我跟米糕會幫你處理。 你還咬我，要做什麼？
女子乙：我哪有咬你，從頭到尾我…
男子甲：我的意思是說，阿承啦。
女子乙：抱歉，他做的筆錄跟警察問我的筆錄，完全我跟你 說，沒那個，雖然帳單上面有寫阿偉你的名字，有 寫阿偉的名字，我跟警察說，我跟警察講，做筆錄 的時跟警察說，這條一萬元是你借我的，跟你沒關 係，你不是金主，我完全沒說這件、這件事情出來 好嗎？
男子甲：阿，阿承說的，那也沒差…
女子乙：但是，他有說，他有說，他是說他不知道老闆是誰。 男子甲：所以說，我以為說…
女子乙：他也不知道，他也不知道，他也說他不知道東仔錢 （台語，指賭場抽頭金）到底是誰收的，有時候誰 來收、誰來收，他說很多人收。
男子甲：我昨天有跟米糕講，你要擔我們兩個都很感心，我 會放在心裡，改天我會找，找人頭出來擔，問題是 今天你擔起來就好了，不要再那拖，你拖得我，我 也是會擔，你說老闆是我也沒有關係，我的意思是 說…
女子乙：我沒去說那些，我既然說自己想要擔就會全部都擔 起來，不會去拖任何人出來，我不會去拖任何一個 人出來。
⒉男子甲：所以說如果你要供的話，你不聰明，昨天我跟米糕 講了，應該是不會供出我，因為供出我，我到時候 不幫你繳罰金…
女子乙：抱歉，我沒，我不可能這樣，我跟你說，我就一個 人擔下來，我就是一次，對。
查證人張世偉於本院審理時具結證稱上開對話係其與被告在 本案為警查獲後之談話內容等語（見本院卷第157 頁）。觀 諸上開對話內容，證人張世偉稱「我昨天有跟米糕講，你要
擔我們兩個都很感心」、「問題是今天你擔起來就好了，不 要再那拖，你拖得我，我也是會擔，你說老闆是我我也沒有 關係」、「昨天我跟米糕講了，應該是不會供出我，因為供 出我，我到時候不幫你繳罰金」，顯係談論由被告一人面對 意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之刑責，勿將綽號「米糕 」、證人張世偉涉案部分向檢警全盤托出，且倘被告於警察 詢問或檢察官訊問時，供述對證人張世偉不利之內容，證人 張世偉不會出錢為被告繳納將來刑事判決確定後有期徒刑易 科罰金。衡情倘若綽號「米糕」、證人張世偉並非上址賭場 之經營者，證人張世偉又豈會親口說出上述其與綽號「米糕 」均感激被告承擔刑責，甚至向被告表示若供出自己，即不 出錢處理將來被告刑事判決確定後有期徒刑易科罰金之言語 。綜合上開證據觀之，足見綽號「米糕」及證人張世偉實係 上址賭博場所之幕後經營者。
㈢另佐以被告提出與證人張世偉之LINE對話紀錄截圖，證人張 世偉向被告稱「翻口供嗆我，我足驚逆，攏總來，走著瞧… 」、「那天在你家米哥小婷都有聽到，如果判一兩個月是可 以選勞動服務，或3-6 萬……反正你要反口供我出來，隨時 等著你，我不怕，你人事多找幾個出來幫你…」、「本來六 萬多塊的家具就是為了判下來叫米糕給你處理罰金」、「如 果咬我最好會受理成功，你是沒主見的人……你猜我被供出 ，不就罰款而已，我出來回會這樣善罷甘休嗎」，上揭內容 顯係證人張世偉向被告表示其不畏懼被告向檢察官或警察供 稱其為賭場經營者、處理被告刑事判決判處有期徒刑易科罰 金之事，益徵證人張世偉亦為上址賭博場所之經營者之一。 ㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862 號判決意旨參照）；又共同正犯在 犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院91年台 上字第50號判決意旨參照）。另刑法上之幫助犯，固以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟 所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅 在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪 ，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成 要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件 以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內 容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成 某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫 助他人犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯（最高法院27年上 字第1333號判決意旨參照）。經查，被告明知綽號「米糕」
、證人張世偉經營上址賭博場所以牟利，仍擔任上址賭博場 所員工，負責在現場為賭客準備食物、帶領賭客至上址賭場 賭玩麻將、收取抽頭金後交與綽號「米糕」、證人張世偉等 工作以獲取薪資，足見被告與綽號「米糕」、證人張世偉間 有犯意聯絡，且被告所為顯係參與構成要件之行為，而分擔 實行意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，已組成為一共 犯團體，須對整體之犯罪結果共同負責，而屬共同正犯甚明 ，不因被告係賭場員工而受影響。被告上開所辯不足採信。 ㈤綜上所述，被告辯解其非共同正犯等語係卸責之詞，不足採 信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠查被告行為後，刑法第268 條於108 年12月25日修正公布， 並於同年月27日施行。修正前刑法第268 條規定：「意圖營 利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得 併科3000元以下罰金。」，修正前刑法第268 條所定之罰金 數額，依刑法施行法第1 條之1 第2 項本文，就所定數額提 高為30倍。修正後刑法第268 條規定：「意圖營利，供給賭 博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科9 萬元 以下罰金。」。是上開修正規定僅係將罰金依刑法施行法第 1 條之1 第2 項本文，修正提高30倍，以增加法律明確性， 罪刑並無變更，於本案尚不生新舊法比較之問題，而應依一 般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡核被告所為，係犯刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所 罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪。
㈢被告與綽號「米糕」、證人張世偉就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 4686號判決參照）。被告自107 年11月間某日起至108 年8 月17日晚上9 時20分許為警查獲止，係基於同一營利之意圖 ，持續提供上址賭博場所並聚眾賭博，在自然意義上雖為數 行為，然依社會通念及法律上應僅為一總括之評價，而為集 合犯之包括一罪
㈤被告以一行為同時觸犯上述2 項罪名，為想像競合犯，應從
一重依刑法第268 條後段之意圖營利聚眾賭博罪處斷。四、將原判決撤銷改判之說明
㈠原審認被告意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行之事證 明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈綽號「米糕」、證人張世偉分別於上開時間，出資經營並雇 用被告擔任上址賭場員工，而意圖營利供給賭博場所及聚眾 賭博，業經本院認定如前，則綽號「米糕」、證人張世偉均 為共同正犯；原判決就被告前開意圖營利供給賭博場所、聚 眾賭博犯行，就認定共同正犯部分有所疏漏，尚有未合。 ⒉附表編號1 至3 所示之物雖係供上開犯行所用之物，惟並非 被告所有，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第16 5 頁），原判決依刑法第38條第2 項規定宣告沒收，容有未 合。
⒊被告自107 年11月間至108 年8 月17日止擔任上址賭場員工 之行為，取得共計21萬6000元報酬（詳下述），此部分為被 告之犯罪所得，原判決認定被告於上開期間獲利共計36萬元 ，並依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收及追徵 ，亦有未洽。被告上訴意旨指摘原判決認定其營業至今之犯 罪所得為36萬元，並予以宣告沒收及追徵部分有所未當，非 無理由。
⒋被告上訴意旨認為其僅係上址賭場員工，非共同正犯等節， 依本判決上開理由欄㈣之說明，為無理由。
⒌綜上所述，原審判決既有上開未當之處，自無可維持，應由 本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，供給賭 博場所並聚眾賭博，助長投機風氣及賭博歪風盛行，導致賭 客沈迷金錢，流連忘返，對社會秩序所生危害甚鉅，敗壞社 會善良風俗，所為殊不可取，參酌被告參與本案犯行期間非 短、上址賭場之規模及獲利程度，並考量被告係賭場員工， 負責張羅賭場現場事宜之分工程度，及其否認犯行之犯後態 度、犯罪動機、手段、智識程度及生活狀況（見本院卷第 169 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準。
㈢沒收
⒈扣案如附表編號4 所示手機，為被告所有且供本案犯行所用 之物，業據被告於警詢及本院審理時供述明確（見偵卷第29 頁、本院卷第164 頁），並有LINE對話紀錄及通訊紀錄翻拍 照片8 張在卷可佐（見偵卷第139 至141 頁），爰依刑法第 38條第2 項規定宣告沒收。
⒉扣案如附表編號5 所示抽頭金，則為被告之犯罪所得，業據
被告於本院審理時陳述甚明（見本院卷第165 頁），應依刑 法第38條之1第1項規定宣告沒收。
⒊被告自107 年11月間至108 年8 月17日止擔任上址賭場員工 之行為，每月可獲取薪資2 萬4000元（108 年8 月薪資尚未 取得），共計21萬6000元（計算式：2 萬4000元×9 ＝21萬 6000元），亦經被告於本院審理時供承甚詳（見本院卷第16 7 頁），此部分為被告之犯罪所得，且未扣案，爰依刑法第 38條之1 第1 項、第3 項宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋扣案如附表編號1 至3 所示之物，雖分別為供賭客賭博、被 告記帳所用之物，惟並非被告所有，亦據被告於警詢及本院 審理時陳述明確（見偵卷第29頁、本院卷第165 頁），卷內 亦無證據證明上開物品均為被告所有，爰不予宣告沒收。至 聲請簡易判決處刑意旨雖聲請依刑法第266 條第2 項規定宣 告沒收等語，惟刑法第266 條第2 項既規定於刑法第266 條 ，自僅及於該條之犯罪，而本案被告係犯刑法第268 條前段 之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博 罪，並未另犯同法第266 條第1 項之罪，檢察官聲請依同法 第266 條第2 項之規定宣告沒收，容有誤會，附此敘明。五、本院依職權告發犯罪部分
本院認定證人張世偉亦參與本案，理由如前述，故證人張世 偉亦涉有刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博 罪嫌。上述犯罪事實既為本院因執行職務所知悉，佐以卷內 之相關事證，爰依刑事訴訟法第241 條之規定，依職權告發 ，另由檢察官依法偵查處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳燕瑩聲請簡易判決處刑，檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐中興
法 官 黃佳琪
法 官 李怡真
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林怡君
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────────┬────────────┐
│編│ 名稱及數量 │ 備註 │
│號│ │ │
├─┼──────────┼────────────┤
│1 │麻將1 副（含搬風骰1 │⒈非被告所有之物。 │
│ │顆、骰子3 顆、牌尺4 │⒉不予宣告沒收。 │
│ │支） │ │
├─┼──────────┤ │
│2 │麻將1 副（含搬風骰1 │ │
│ │顆、骰子3 顆、牌尺4 │ │
│ │支） │ │
├─┼──────────┤ │
│3 │帳冊1本 │ │
├─┼──────────┼────────────┤
│4 │IPhone手機1支 │為被告所有並供犯罪所用之│
│ │（含門號0000-000000 │物，應予宣告沒收。 │
│ │號晶片卡1張） │ │
├─┼──────────┼────────────┤
│5 │抽頭金900元 │為被告之犯罪所得，應予宣│
│ │ │告沒收。 │
└─┴──────────┴────────────┘