臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度訴字第302號
原 告 陳龍仕
訴訟代理人 曾胤瑄律師
被 告 黃崇哲
黃天佑
林士紀
黃藝仁
黃俊傑
黃慧玲
黃雪梅
潘黃雪華
黃雪香
林黃雪凰
黃雪燕
黃雪珍
王永裕
王家森
王淑卿
王娟
王阿嬌
林黃錦記
李黃阿煮
蘇黃梅蓮
黃梅盆
劉民和
李劉順姬
黃劉月宮
劉月華
林劉月惠
林劉月珍
劉月嫦
黃敏憲
黃敏輝
黃敏勝
黃敏樹
莊財源
潘春桃
莊林玉雪
黃世友
黃勝明
兼上一人
訴訟代理人 黃天祥（即黃明牛之承當訴訟人）
被 告 劉蘇銀枝（即劉宏一之承受訴訟人）
劉雅雯（即劉宏一之承受訴訟人）
劉真君（即劉宏一之承受訴訟人）
劉千毓（即劉宏一之承受訴訟人）
劉若蓁（即劉宏一之承受訴訟人）
劉玉詠（即劉宏一之承受訴訟人）
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國109年6月
4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃天祥應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○地號土地上如附圖所示編號A部分面積二十六點九一平方公尺之矮樹叢及編號B部分面積十點○五平方公尺之簡易車棚移除，將上開土地返還原告及全體共有人。
確認原告就其與被告共有坐落高雄市○○區○○段○○○○○地號土地有通行權存在。
被告應容忍原告於前項土地鋪設柏油或水泥，及埋設電線、水管、天然氣、電信之管線及挖設排水溝渠，並不得為妨害原告通行及安設管線之行為。
原告其餘之訴駁回。
第一項訴訟費用由被告黃天祥負擔，其餘訴訟費用由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告黃天祥以新臺幣貳拾玖萬伍仟陸佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得 聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由
法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條、第176條 分別定有明文。查被告劉宏一於本件訴訟繫屬後之民國108 年10月5日死亡，其繼承人為劉蘇銀枝、劉雅雯、劉真君、 劉千毓、劉若蓁、劉玉詠，有繼承系統表、戶籍謄本在卷可 稽（本院卷三第41頁背面至47、55頁），其等均未辦理拋棄 繼承，亦經臺灣臺南地方法院函覆在卷（本院卷三第37頁） ，且經原告具狀聲明由劉蘇銀枝、劉雅雯、劉真君、劉千毓 、劉若蓁、劉玉詠承受訴訟，繕本並已分別送達上開繼承人 ，有民事追加訴訟狀及本院送達回證在卷可憑（本院卷三第 53、65至75頁），核與前開規定相符，應予准許。二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意 ，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟 法第255條第1項第1款、第7款定有明文。查原告起訴請求確 認其就與被告共有之高雄市○○區○○段00000地號土地（ 下稱系爭土地）有通行權存在，被告應容忍其在系爭土地上 鋪設柏油或水泥，並容忍其埋設電線、水管、天然氣管線、 電信管線及挖設排水溝渠，且不得為妨礙其通行之行為（本 院108年度審訴字第34號卷《下稱審訴卷》第14至15頁）。 嗣具狀追加被告黃慧玲、黃藝仁、黃俊傑應就繼承被繼承人 林來金系爭土地應有部分320000分之47辦理繼承登記及被告 不得為妨礙原告管線安設之行為（本院卷二第311、434頁） ，再追加被告劉蘇銀枝、劉雅雯、劉真君、劉千毓、劉若蓁 、劉玉詠應就繼承被繼承人劉宏一系爭土地應有部分80000 分之47辦理繼承登記（本院卷三第53頁），復追加黃天祥為 被告及請求黃天祥將坐落系爭土地上如附圖所示編號A部分 之矮樹叢（面積26.91平方公尺）及編號B部分之簡易車棚（ 面積10.05平方公尺）移除，將上開A、B部分土地返還共有 人全體（本院卷二第306頁）。經核原告上開追加繼承登記 及不得妨礙原告管線安設行為之聲明，於被告之防禦及訴訟 之終結並無妨礙，而黃天祥亦同意原告追加其為被告及追加 請求其移除地上物、返還占用部分土地之訴（本院卷二第43 4頁），徵諸前揭規定，應予准許。
三、確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之 法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段 定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關 係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件 原告主張其所有之高雄市○○區○○段000地號土地（下稱 系爭926地號土地）為袋地，請求確認其與被告所共有之系
爭土地有通行權存在，而到場之被告黃勝明、林士紀已表示 不同意原告之請求（本院卷一第70、71頁），則對於原告所 主張通行權法律關係是否成立，已有所爭執而產生不明確之 狀態，非不能以確認判決除去，是本件有即受確認判決之法 律上利益。
四、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文。查本件起訴時之 被告黃明牛於本院審理中之108年10月31日將其系爭土地應 有部分10000分之1044以買賣為原因移轉登記予黃天祥所有 ，有系爭土地登記第一類謄本、異動索引存卷可參（本院卷 三第112至113、559頁），黃天祥於109年3月3日聲請承當訴 訟並經兩造同意而為本件之被告（本院卷三第115頁；本院 卷四第23頁），黃明牛則脫離訴訟。
五、被告黃崇哲、黃天佑、林士紀、黃藝仁、黃俊傑、黃慧玲、 黃雪梅、潘黃雪華、黃雪香、林黃雪凰、黃雪燕、黃雪珍、 王永裕、王家森、王淑卿、王娟、王阿嬌、林黃錦記、李黃 阿煮、蘇黃梅蓮、黃梅盆、劉民和、李劉順姬、黃劉月宮、 劉月華、林劉月惠、林劉月珍、劉月嫦、黃敏憲、黃敏輝、 黃敏勝、黃敏樹、莊財源、潘春桃、莊林玉雪、黃世友、劉 蘇銀枝、劉雅雯、劉真君、劉千毓、劉若蓁、劉玉詠均經合 法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
貳、實體部分：
一、原告主張：系爭926地號土地與系爭土地原均為訴外人傅起 義與被告共有，嗣經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）95 年度訴字第2385號民事確定判決將上開土地合併分割，將系 爭926地號土地分歸傅起義單獨所有、系爭土地則由全體共 有人保持共有，作為道路供公眾通行使用（下稱系爭確定判 決）。嗣傅起義死亡，由訴外人傅陳秋美繼承後，將系爭92 6地號土地（權利範圍全部）及系爭土地之應有部分（10000 分之4747）讓售予伊，故伊現為系爭926地號土地所有人及 系爭土地共有人。然系爭926地號土地因與公路無適宜之聯 絡，需經由系爭土地始能對外連接道路，且依系爭確定判決 意旨，亦預留系爭土地為全體共有人共有並作為道路供公眾 通行使用；又系爭土地為鄉村區乙種建築物用地，建地之利 用必以將來建築房屋可供居住為要件，而配置電線、水管、 天然氣管線、電信管線及挖設排水溝，乃房屋居住之基本需 求，而國內交通道路、甚或鄉間產業道路大多已舖設柏油或
水泥路面，而現今車輛之使用，已成為日常生活必要之代步 及運輸工作，故伊主張就系爭土地有通行權及埋設管線、挖 設排水溝渠之權利，應屬對被告損害最小之處所及方法。詎 被告不僅禁止伊於系爭土地鋪設水泥或柏油及鋪設管線、挖 設排水溝渠，被告黃天祥更在系爭土地上如附圖所示編號A 、B部分栽種矮樹叢及搭蓋簡易車棚等妨礙通行之行為，伊 自得主張排除侵害、請求黃天祥返還被占用部分之土地，並 確認就系爭土地有通行權，被告並應容忍伊於系爭土地鋪設 柏油或水泥，及埋設地下管線、挖設排水溝渠，且不得為妨 礙伊通行及管線安設之行為。又林來金於起訴前之100年10 月12日死亡，劉宏一則於起訴後之108年10月5日死亡，其等 之繼承人均尚未就林來金、劉宏一於系爭土地之應有部分辦 理繼承登記。為此，爰依民法第786條第1項前段、第787條 第1項、第789條第1項、第821條、第767條第1項等規定，提 起本訴等語。並聲明：㈠被告黃慧玲、黃藝仁、黃俊傑應就 繼承被繼承人林來金系爭土地應有部分320000分之47辦理繼 承登記。㈡被告劉蘇銀枝、劉雅雯、劉真君、劉千毓、劉若 蓁、劉玉詠應就繼承被繼承人劉宏一系爭土地應有部分8000 0分之47辦理繼承登記。㈢如主文第1、2項所示。二、被告之答辯：
㈠被告黃勝明辯以：系爭確定判決已將系爭土地分歸全體共有 人共有並作為道路使用，原告請求確認就系爭土地有通行權 存在，並無必要；又系爭土地現況並無通行之困難，伊亦未 禁止原告通行，原告另請求鋪設柏油或水泥及埋設地下管線 等，均無必要等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告林士紀辯以：系爭確定判決已將系爭土地分歸全體共有 人共有並作為道路使用，原告請求確認就系爭土地有通行權 存在，並無必要；又伊並未居住於系爭土地附近，不清楚原 告與其他共有人間之紛爭，對原告要在系爭土地埋設管線、 鋪設路面伊均無意見等語。並聲明：原告之訴駁回。 ㈢被告黃天祥辯以：就附圖所示編號A部分之矮樹叢及編號B部 分之簡易車棚為伊栽種、搭蓋，雖未經其他共有人同意，然 伊不願意拆除等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈣被告黃崇哲、黃天佑、黃藝仁、黃俊傑、黃慧玲、黃雪梅、 潘黃雪華、黃雪香、林黃雪凰、黃雪燕、黃雪珍、王永裕、 王家森、王淑卿、王娟、王阿嬌、林黃錦記、李黃阿煮、蘇 黃梅蓮、黃梅盆、劉民和、李劉順姬、黃劉月宮、劉月華、 林劉月惠、林劉月珍、劉月嫦、黃敏憲、黃敏輝、黃敏勝、 黃敏樹、莊財源、潘春桃、莊林玉雪、黃世友、劉蘇銀枝、 劉雅雯、劉真君、劉千毓、劉若蓁、劉玉詠未於言詞辯論期
日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
㈠原告請求被告黃慧玲、黃藝仁、黃俊傑就林來金之系爭土地 應有部分及請求劉蘇銀枝、劉雅雯、劉真君、劉千毓、劉若 蓁、劉玉詠就劉宏一之系爭土地應有部分辦理繼承登記部分 ：
⒈按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權。」民法第759條固定有明文。惟此所謂之應經登記 ，始得處分其物權，係指標的之權利，以登記為取得、喪失 、變更生效要件之權利本體而言，不以登記為生效要件之使 用收益、管理權能，並不包括在內；因繼承於登記前已取得 不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，固為民法第75 9條所明定，惟所謂不得處分其物權，係指法律上使其物權 發生變動之處分行為而言，不包括事實上之處分在內（最高 法院87年度台上字第298號判決意旨參照）。又通行權之性 質，有別於不動產役權，非土地登記簿所可登記之事項。土 地登記申請，屬依法不應登記者，登記機關應以書面敘明理 由及法令依據，駁回登記之申請，為土地登記規則第57條第 1項第2款所明定；又依同規則第4條第1項之規定，土地權利 之應登記者，僅以所有權、地上權、中華民國99年8月3日前 發生之永佃權、不動產役權、典權、抵押權、耕作權、農育 權、依習慣形成之物權為限。又不動產物權因法院之判決而 取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第759條之所 明定，惟此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得 某不動產物權效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當 事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力）而 言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包 括其他判決在內（最高法院43年度台上字第1016號判決意旨 參照）。
⒉查原告於本件係請求確認其有民法第787條第1項所規定袋地 所有人之必要通行權及同法第786條第1項管線安設權、第78 8條第1項開路通行權，並非民法第851條所規定之不動產役 權，縱經本院為確認通行權存在及被告應容忍原告於系爭土 地鋪設柏油或水泥、埋設管線及挖設排水溝渠之判決，亦非 屬依法應申請土地登記始得處分之物權，是系爭土地登記之 共有人林來金、劉宏一雖已死亡，渠等之繼承人因被繼承人 死亡而開始繼承系爭土地之一切權利及義務，各自公同共有 取得被繼承人之應有部分，而確認通行權存在並非應經登記 之物權處分行為，已如前述，因此原告請求黃慧玲、黃藝仁
、黃俊傑就林來金之系爭土地應有部分及請求劉蘇銀枝、劉 雅雯、劉真君、劉千毓、劉若蓁、劉玉詠就劉宏一之系爭土 地應有部分辦理繼承登記，於法無據，不應准許。 ㈡原告請求被告黃天祥移除系爭土地如附圖所示編號A部分之 矮樹叢及編號B部分之簡易車棚，返還占用部分土地予全體 共有人部分：
⒈按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之 請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 ；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第821條、第767條第1項定有明文 。又按請求返還所有物或排除侵害之訴，若原告已證明對於 該物有所有權之存在，而被告係以有權占有為抗辯者，應由 被告對於其有占有權源負舉證之責
⒉經查，原告主張其為系爭土地共有人，應有部分10000分之 4747，業據提出系爭土地登記第一類謄本為證（本院卷三第 543至559頁），其主張系爭土地如附圖所示編號A部分之矮 樹及編號B部分之簡易車棚，均為黃天祥所栽種及搭蓋，且 未經其他共有人同意等節，亦為黃天祥所不爭執（本院卷二 第434至435頁），並經本院會同高雄市政府地政局路竹地政 事務所（下稱路竹地政事務所）人員勘驗現場，製有勘驗筆 錄、現場照片及土地複丈成果圖在卷足稽（本院卷二第119 至149、181頁），堪信原告此部分之主張為真實。而本件原 告與其他所有權人共有之系爭土地，因有黃天祥所有並有權 支配之矮樹、簡易車棚無權占有之情形，且係供黃天祥私人 使用，並無應予保護之合法利益可言，原告訴請黃天祥移除 如附圖所示編號A部分之矮樹叢、編號B部分之簡易車棚，將 占用部分土地返還全體共有人，即屬有據。從而，原告依民 法第821條後段、第767條第1項之規定，請求黃天祥將附圖 所示編號A部分面積26.91平方公尺之矮樹叢及編號B部分面 積10.05平方公尺之簡易車棚移除，並將上開土地返還原告 及全體共有人，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項 所示。
㈢原告請求確認就系爭土地有通行權部分：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。民法第787條第1項定有明文。而所謂無適宜之聯 絡，係指土地所有人之土地與公路隔離，全無進出通路或雖 有進出通路，但不適宜，致不能為通常之使用。經查：原告 主張其所有系爭926地號土地對外並無適宜之聯絡道路等情
，業據提出地籍圖謄本為證（審訴卷第53頁），並經本院會 同路竹地政事務所人員至現場履勘，原告所有系爭926地號 土地現況為空地，部分區域長有雜草，未作使用；西鄰同段 920、921、922地號土地有他人之建物；南鄰同段943-2、94 6地號土地亦有他人之建物及空地；北鄰同段925、926-7地 號土地亦有他人之建物及空地；東鄰系爭土地，往北可連接 高雄市路竹區華山路50巷等情，有本院勘驗筆錄、現場照片 可憑（本院卷二第125、131至147頁），且由地籍圖可知， 原告所有系爭926地號土地四周為其他土地所包圍，屬不通 公路之袋地，故原告主張其系爭926地號土地屬於袋地，對 於周圍地有通行權存在，於法有據。
⒉再者，系爭926地號土地與系爭土地，均為同段926、927、9 44、945地號土地經系爭確定判決合併分割而來，有該案判 決書存卷可參（審訴卷第57至81頁），而傅啟義因分割取得 系爭926地號土地（權利範圍全部）及系爭土地（權利範圍 10000分之4747），嗣由傅陳秋美繼承後，再於107年6月4日 以買賣為原因移轉登記為原告所有，有土地登記公務用謄本 、地籍異動索引存卷可考（審訴卷第185至228頁），稽之系 爭確定判決理由欄記載：「㈤經查，系爭土地4筆（即分割 前華正段926、927、944、945地號土地）其中926地號、927 地號、945地號相毗鄰，944地號依地籍圖所見為袋地，為94 5、943地號圈圍，地勢平坦，地形欠方整，除926、927地號 毗鄰道路，944、945地號須借927地號通行，現場對外交通 狀況則由華山路50巷進入，路寬約4米，除上開道路外，無 其他通路……則各共有人分得之土地勢必以預留道路為聯絡 公路之途徑，是各分割之土地自均有聯絡該道路之必要，為 利分得945、944地號土地共有人之土地利用，自有在上開四 筆土地靠近中間位置預留一道路直抵944地號之必要，以使 各共有人利用分得土地時，均得適當聯絡對外公路，而參酌 系爭土地現場對外通路即華山路50巷既係4米寬，為使道路 達成完整一致並讓車輛得以順利經由預留道路進出將來建築 完成之各分得土地，預留道路仍應以面寬4公尺為適當，再 者既係為系爭土地共有人均有使用土地所必要，則預留道路 即為平衡分得土地兩側各共有人利益所必須，從而預留道路 所須應有部分自應由各共有人按原有應有部分或應繼分分擔 ，並按原應有部分或應繼分比例保持共有……」、「㈦…… 本院認系爭土地…分割情形如下：編號A部分面積195.73平 方公尺分歸原告與被告保持共有，做為道路供公眾通行使用 」等語（審訴卷第64、65頁），主文欄三項亦記載「……如 附圖編號A部分面積一九五點七三平方公尺分歸原告與被告
各按如附表六所示應有部分比例保持共有，做為道路供公眾 通使用」等語（審訴卷第59頁），足見系爭土地，乃前開分 割前之同段926、927、944、945地號土地，在分割當時預先 安排日後供作聯外道路之土地，原告主張其有通行系爭土地 之通行權，揆諸前開所述，自合乎民法第789條第1項規定意 旨。被告黃勝明、林士紀固辯以原告為系爭土地共有人之一 ，系爭確定判決已將系爭土地規劃為道路，現況亦足敷原告 通行而無確認通行權存在之必要云云。然查，通行權之權益 內容，與共有物之權能，兩者要件、目的有所不同，前者基 於調和相鄰關係，賦與鄰地所有人針對被通行土地之特定範 圍主張權利，後者則由土地共有人本於其抽象存在於共有物 之應有部分，主張權利。且民法第787條之袋地通行權，准 許於土地與公路無適宜聯絡之情形，調整鄰接不動產之利用 ，俾促進物盡其用之社會整體利益，使相鄰土地均發揮其效 用；而民法第789條排除一般袋地通行權，係認為此種相鄰 關係之調和，僅需在讓與或分割前屬同筆土地者為之，即為 已足，並未否定在此情形下產生之袋地，仍有因應袋地之通 行需求，調和土地關係、使促進土地經濟效用之必要，據此 ，不因該袋地所有人，對於其請求通行之土地，同時兼具共 有人身分而受限制，否則以此理由否認袋地通行權存在，顯 無法發揮該袋地之效用，而無法促進物盡其用。是系爭土地 雖為兩造所共有，然原告單獨所有之系爭926地號土地如屬 袋地，而共有之土地乃該袋地之周圍地，揆諸上開說明，應 得主張通行共有土地以與公路相通，被告黃勝明、林士紀此 部分所辯，尚無足採。
⒊再按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，有 通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處 所及方法為之，第779條第4項規定，於前項情形準用之。民 法第787條第2項前段、第3項分別定有明文。所謂通常使用 ，因通行權之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係 ，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整 體利益（最高法院75年度台上字第947號判決意旨參照）， 故非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須斟酌該袋地之位置、 地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷，倘袋 地為建地時，通行權功能固不在解決建築問題，不能僅以建 築法或建築技術上之規定為酌定通行事項基礎，然仍應考量 建築之基本要求，其坐落建物之防火、防災、避難、安全需 求，始得謂已使為建地之袋地為通常使用（最高法院85年度 台上字第3141號、87年度台上字第2247號、104年度台上字 第256號判決意旨參照）。查系爭926地號土地為鄉村區乙種
建築用地，有土地登記第一類謄本存卷可參（審訴卷第31頁 ），經系爭確定判決分割為略呈矩形，並留設路寬4公尺、 面積195.73平方公尺之道路（即系爭土地）供對外聯絡路寬 亦為4公尺之華山路50巷，以使道路達成完整一致並使車輛 得以順利經由預留道路進出將來建築完成之各分得土地，此 參系爭確定判決理由論述綦詳（審訴卷第64頁），並經本院 調閱系爭確定判決卷宗核閱無訛，足見當初整體規劃前開4 筆土地之分割，已考量分割後各筆土地之建築需求，則原告 主張之通行方式，未更易系爭土地當初分割前之整體安排， 既不增加土地所有人使用上之限制及負擔，揆諸民法第789 條通行權規定意旨，原告所主張以系爭土地為通行範圍，應 認係屬對系爭土地損害最少之處所及方法。又原告雖為系爭 確定判決分割後，始取得系爭926地號土地及系爭土地所有 權，惟因民法第789條所定特別通行權，性質上乃土地之物 上負擔，隨土地而存在，被告即無從否定原告之通行權利。 從而，原告主張需通行系爭土地全部，自非無據。 ㈣原告請求被告容忍其於系爭土地鋪設柏油或水泥及埋設管線 、挖設排水溝渠部分：
⒈按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所 受之損害，應支付償金。土地所有人非通過他人之土地，不 能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費 過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最 少之處所及方法為之，並應支付償金。土地所有人因使浸水 之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使 其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。 民法第788條第1項、第786條第1項及第779條第1項分別定有 明文。
⒉開設道路部分：
原告有通行系爭土地全部之權利，既如前述，衡諸交通道路 多舖設柏油或水泥路面，以利人車通行，亦有清除路面障礙 物等禁止妨礙通行需求，而系爭土地尚未鋪設路面，上有黃 天祥栽種之矮樹及搭建之簡易車棚，並有林士紀拆除原有地 上物遺留之水泥地基，已如前述，本院因認原告此部分請求 ，為有理由，應予准許。
⒊埋設管線及設置排水溝渠部分：
系爭926地號土地現況為空地，無任何建築物，原告主張被 告不得在系爭土地上為妨礙其通行之行為，並應容忍其於土 地上鋪設柏油或水泥以供通行，既經本院認屬有據，則原告 於應開設道路之系爭土地上，請求被告應容忍埋設電線、水 管、天然氣、電信之管線及設置排水溝渠，不甚妨害被告就
土地之利用，未逾必要範圍，被告應容忍之。
四、綜上所述，原告依民法第821條、第767條第1項規定，請求 被告黃天祥移除系爭土地上如附圖所示編號A部分面積26.91 平方公尺之矮樹叢及編號B部分面積10.05平方公尺之簡易車 棚，將上開占用部分土地返還全體共有人；並依民法第786 條第1項、第788條第1項前段、第789條等規定，請求確認其 對於系爭土地有通行權存在，被告並應容忍原告在其上鋪設 柏油或水泥、埋設電線、水管、天然氣、電信之管線及設置 排水溝渠，且不得為妨礙原告通行及管線安設之行為，為有 理由，應予准許。至原告依繼承之法律關係，請求黃慧玲、 黃藝仁、黃俊傑就繼承被繼承人林來金系爭土地應有部分32 0000分之47辦理繼承登記，及請求劉蘇銀枝、劉雅雯、劉真 君、劉千毓、劉若蓁、劉玉詠就繼承被繼承人劉宏一系爭土 地應有部分80000分之47辦理繼承登記，則無理由，應予駁 回。
五、按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當 事人負擔其全部或一部：……二、敗訴人之行為，按當時之 訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。」，民事訴訟法第 81條第2款定有明文。本件原告欲通行其與被告共有之系爭 土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟 行為應在防衛其權利所必要之範圍，爰依上開規定，命原告 負擔此部分訴訟費用，以示公允。
六、本判決第一項訴訟標的價額未逾50萬元，依民事訴訟法第38 9條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，並依同法第3 92條第2項規定依職權宣告被告黃天祥如為原告預供相當之 金額為擔保後，得免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經本 院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一論駁，附此指 明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依 民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第81條第2款、第 389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
民事第三庭 法 官 楊捷羽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
書記官 周素秋
附圖：高雄市○○地○○路○地○○○○○○○○○號108年8月
21日路法土字第031700號土地複丈成果圖。