臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度勞訴字第97號
原 告 蘇鴻祺
訴訟代理人 楊林澂律師
被 告 新麗建設開發股份有限公司
法定代理人 徐韻涵
訴訟代理人 黃韡誠律師
上列當事人間請求給付薪資事件，本院民國109年5月13日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國106年11月20日至107年11月19日擔任被 告之主任技師兼駐廠技師，應徵時表明人證合一，絕不借牌 ，經雙方議定主任技師簽證費每年新臺幣（下同）420,000 元、駐廠技師薪資每月55,000元，詎被告僅給付伊簽證費42 0,000元，未給付伊任何薪資，迄今仍積欠上開期間薪資合 計660,000元。伊自106年11月21日起開始上班，每日自嘉義 南靖搭乘台鐵至高雄新左營車站，再轉乘捷運至凱旋站到被 告設於高雄市○○○路0號之台糖物流園區警衛室旁之臨時 辦公處所上班，該期間使用悠遊敬老卡加值收據向被告請款 被拒，後伊持車票向被告請款2次，共得款5,000元。伊另被 提報為被告所承攬之「台糖物流園區南棟5噸貨梯新建工程 」（下稱系爭台糖貨梯新建工程）、「海巡署第四（台南） 海巡隊廳舍結構補強工程」（下稱系爭海巡署廳舍結構補強 工程）之工地負責人兼品管技師，伊更是每日至前開工地上 班、在施工日誌簽名負責。迄至107年3月份後，因被告為伊 在高雄承租房屋，伊自此才無須每日往返嘉義與高雄之間。 嗣伊於107年11月19日向被告辭職後，被告本應依營造業法 第40條第1項、營造業法施行細則第20條規定，於15日內向 主管機關報請備查，完成伊之離職手續，俾伊得至其他公司 任職，此為兩造勞動契約關係終止後，為維護伊財產上之利 益，所衍生以保護伊為內容，被告所負之作為義務，屬被告 對伊所負契約終止後之附隨義務。詎被告遲至伊離職3個月 後之108年2月12日始向高雄市政府工務局建管處（下稱建管 處）辦理伊之離職備查並變更專任工程人員為訴外人何力元 ，致伊受有在前開3個月期間內無法至其他公司任職之損害 ，伊自得請求被告賠償伊所受3個月簽證費共105,000元、3 個月薪資共165,000元，合計270,000元之損害，加計被告積
欠伊之薪資，合計應給付伊93萬元。為此，爰依勞動基準法 第22條、第23條、民法486條、第227條第2項等規定，提起 本訴等語。並聲明：被告應給付原告93萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造自始未有駐廠技師每月薪資55,000元之約定 ，兩造所約定之原告報酬為1年420,000元之簽證費及工程費 用之1%，伊已依約給付420,000元之簽證費用，惟因原告離 職時，工程尚未完成致無法給付原告此部分之報酬，伊實未 積欠原告自106年11月20日起至107年11月19日共660,000元 之薪資。此外，原告於107年12月12日寄發存證信函予伊及 高雄市政府，其上已載明要求伊自同年11月20日起停止其技 師之所有業務，伊亦向建管處辦理原告之退出登錄，惟因原 告遲未配合前往建管處辦理致未能完成變更登錄，非可歸責 於伊，原告請求伊賠償3個月專任技師簽證費及駐廠技師薪 資，亦無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告自106年11月20日至107年11月19日擔任被告專任工程人 程人員（主任技師），經兩造議定主任技師簽證費每年420, 000元，被告已給付完畢。
㈡原告自106年11月20日至107年2月20日有搭乘大眾運輸交通 工具自其嘉義住處至高雄（捷運凱旋出站）前往被告設於高 雄市○○○路0號台糖物流園區警衛室旁之臨時辦公室。 ㈢原告曾持車票向被告請款2次，金額共5,000元。 ㈣被告公司執行長余勝忠有於107年7月1日為原告租屋於高雄 市○○區○○路000巷00號。
㈤107年4月被告標得系爭台糖貨梯新建工程，並提報原告為工 地負責人，原告曾於107年9月2日簽名於「屋頂作業安全查 核表」之「工地主任（負責人）」欄。
㈥被告提報原告為系爭海巡署廳舍結構補強工程之工地負責人 ，原告自107年8月3日至同年10月31日有於施工日誌簽名。 ㈦如認兩造間有約定按月給付工資，惟數額無法證明時，以 106、107年度最低基本工資各21,009元、22,000元計算。 ㈧被告於108年2月12日以原告於107年11月20日離職為由，向 高雄市政府工務局辦理變更專任工程人員為何力元。 ㈨於原告未變更為非被告的專任工程人員（主任技師）前，原 告不得於其他公司兼任專任工程人員（主任技師）。四、本件爭點：
㈠兩造有無約定被告應按月給付原告工資？如有，數額若干？
㈡被告遲至108年2月12日始以原告離職向主管機關報請備查， 是否可歸責於被告？
㈢原告依民法第227條第2項請求被告賠償3個月薪資及簽證費 用之損害，有無理由？如有理由，數額若干？
五、本院之判斷：
㈠兩造有無約定被告應按月給付原告薪資？如有，數額若干？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。是訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法 院17年度上字第917號判決意旨參照）。本件原告主張擔任 被告之簽證技師兼駐廠技師，除與被告約定給付1年簽證費 用420,000元外，另約定被告應按月給付薪資55,000元，被 告則否認有按月給付薪資之約定，並以前詞置辯，自應由原 告就上開有利於己之事實舉證證明之。
⒉原告以其自106年11月20日受僱於被告之日起，迄至107年2 月20日共3個月期間，每日自嘉義南靖搭乘台鐵至高雄新左 營站，再轉乘捷運至凱旋站至被告設於高雄市○○○路0號 台糖物流園區警衛室旁之臨時辦公室上班，迄至107年3月被 告為原告租屋於高雄市○○區○○路000巷00號後始未再乘 車往返，認其確有受僱於被告之事實。惟稽之原告所持新北 市敬老卡乘車紀錄，原告固於106年11月20日、21日、30日 、106年12月4日、5日、14日、18日、19日、20日、21日、2 5日、27日、28日、29日、107年1月3日、8日、9日、10日、 11日、16日、17日、23日、27日、31日及107年2月18日有臺 鐵嘉義車站、新左營車站之進站及出站紀錄，此經悠遊卡股 份有限公司隨函檢附原告之晶片卡號000000000（外觀卡號 0000000000）之記名卡乘車紀錄函覆在卷（本院卷一第57至 61頁），惟以原告往返住處及工作場所頻率觀之，106年11 月20日至同年月30日僅3日、106年12月份僅11日、107年1月 份僅10日、107年2月（截至20日）僅1日，與其主張於上述3 個月期間每日均至被告之臨時辦公室上班一節（本院卷一第 27至28頁），已有未合，原告固主張係應被告公司執行長余 勝忠之要求與其同至外地拜訪客戶，惟余勝忠於本院證稱並 無原告所述經常陪同其外出拜訪客戶一情，原告不需每天至 工地等語（本院卷二第13頁），所述與上開乘車紀錄相符， 而原告就此亦未進一步舉證以實其說，其上開主張，已非無 疑。再佐以證人傅若雲即慶豐好土木包工業法定代理人亦於 本院證稱：如果只是擔任專任技師，就不需要每天到公司，
如果是擔任駐廠技師，就需要每天到公司等語（本院卷二第 21頁），則以原告於3個月期間內往返嘉義住處與高雄工作 地點之日數、頻率以觀，明顯少於一般僱傭關係之工作日數 ，自無從以此推認兩造間有按月給付原告薪資之約定。 ⒊原告另主張被告於107年4月間標得「台糖物流園區南棟5噸 貨梯新建工程」（下稱系爭台糖貨梯新建工程）並提報原告 為工地負責人，原告每日均至該工地上班、於施工日誌簽名 ，足認確有擔任被告之駐廠技師而有按月給付薪資之約定。 觀諸系爭台糖貨梯新建工程之工期係自107年5月16日起至同 年9月5日，被告並於107年5月1日授權原告為該工程駐工地 品管人員，有工地品管人員授權書附卷為憑（本院卷一第95 頁），又施工計畫書第二章施工組織及職掌顯示原告同時擔 任專任工程人員、工地負責人及品管人員，職掌事項分別為 ：⑴專任工程人員：①指導施工技術及品質管理。②試驗報 告簽署。③協助解決施工困難。④督導施工品質；⑵工地負 責人為：①提報施工計畫、勞工安全衛生環境管理計畫、品 管計畫。②督導工程品質、施工進度、安衛管理之執行。③ 分包廠商之管理。④協調處理主辦單位、監造單位、分包廠 商間之工程變更、施工建議等事項。⑤各協力廠商其施工順 序與施工界面之協調與解決。⑥定期或不定期召開工程協調 會議與其他緊急狀況應變處理會議。⑦其他臨時交辦事項； ⑶品管人員為：①訂定品質計畫書並據以推動實施。②施工 、材料自主檢查。③品質缺失之統計分析及追蹤改善。④辦 理材料試驗與工地檢驗工作之協調。⑤品管文件檔案建立與 管理。⑥其他臨時交辦事項（本院卷一第87至88頁），原告 並自107年5月16日起至同年8月16日止，簽名於施工計畫書 、品質計畫書、施工品質及職業安全衛生管理計畫書、職安 計畫書、職業安全衛生管理計畫書之「專任技師、品管人員 」欄位（本院卷一第75至76、78至79、115至116、118至119 、181至182、186至190頁），固足認原告確經被告提報為系 爭台糖貨梯新建工程之工地負責人並授權其兼任駐工地品管 人員，惟參以證人黃敏修即台灣省土木技師公會嘉義辦事處 處長於本院證稱：如果是擔任營造廠的工地負責人，就是伊 所說有在公司擔任職務之情況，每天要去公司上班，公司也 用了該技師的證照（即為人照合一）；工地負責人除了固定 的休假之外，每天都要去工地，並且每天都要填寫施工日報 表，工程於五驗（即查核、估驗、初驗、複驗、驗收）時， 除了工地負責人要到之外，專任工程人員（主任技師）也要 到場等語（本院卷二第105至106頁），惟原告僅於107年9月 2日簽名於「屋頂作業安全查核表」之工地主任（負責人）
欄位（本院卷一第145頁），另以「工地負責人」名義簽名 於「承攬商工作場所環境、危害因素及安全衛生告知單」（ 本院卷一第146頁），未見有其所主張每日均至工地上班並 簽名於施工日誌一情，亦無從以此佐證原告受僱於被告而有 按月給付薪資之約定。
⒋原告另以被告標得系爭海巡隊廳舍結構補強工程並提報其為 工地負責人，其有於施工日誌簽名一情，主張確有與被告約 定按月給付駐廠技師薪資。惟原告自承其於107年5月至8月 擔任系爭台糖貨梯新建工程工地負責人，自同年8月至11月2 0日（即原告離職日）則擔任系爭海巡隊廳舍結構補強工程 之工地負責人，一人不能同時擔任二個工地的負責人等語（ 本院卷一第24至25頁），與其於107年8月3日、同年月31日 、同年9月1日已以「工地負責人」身分簽名於系爭海巡隊廳 舍結構補強工程建築物施工日誌（本院卷一第471至483頁） 時，仍於107年9月2日以系爭台糖貨梯新建工程工地負責人 身分簽名於「屋頂作業安全查核表」、「承攬商工作場所環 境、危害因素及安全衛生告知單」（本院卷一第145至146頁 ），與其上開所述亦有未合，被告抗辯原告不需每日至工地 而無與其約定按月給付工資，尚非無據。又系爭海巡隊廳舍 結構補強工程工期自107年8月3日至同年月25日預定完工（ 本院卷一第471頁），雖原告於107年8月13日即簽名於系爭 海巡隊廳舍結構補強工程施工計畫書、職業安全與衛生管理 計畫書、品質計畫書送審核章表之「專任技師、品管人員」 欄位（本院卷一第309、351、409頁），擔任專任工程人員 兼工地負責人，其中工地負責人職掌事項為：負責施工計畫 、施工進度管制、品質管制計畫、勞工安全衛生管理計畫、 環境維護計畫等製作與執行及行政管理工作。①依據施工預 定進度表排定施工順序及人員、機具調派等相關事項。②分 項作業之各項協調事宜。③分項工作之一級品質管制及自主 檢查。④供應商管理。⑤施工日報表之填寫及各項工作紀錄 表之彙整及檔案管理。⑥送審資料的彙整、查核、申報及檔 案管理。⑦安排工程材料進場、驗收、儲存、領用管制及供 應商計價管理。⑧主管機關查驗申報作業。⑨配合監造單位 辦理檢驗限止點現況檢測。⑩協調及配合監造單位辦理工程 款估價計價。⑪履約公文之處理及檔案管理。⑫解讀工程圖 說，必要時申請釋疑，固有施工組織表、工作職掌表在卷可 稽（本院卷一第329至333頁），另原告固於107年8月3日、3 1日、107年9月1日、15日、16日、30日、同年10月1日、15 日、16日、31日簽名於建築物施工日誌之「工地負責人」欄 位（本院卷一第471至517頁），惟與原告主張係每日至工地
並簽名於施工日誌一節，亦有未合，佐以證人黃敏修於本院 證稱如非常駐技師，未支領月薪，在工程查驗、驗收時會向 公司申請車馬費或出席費，因為他平時沒有月薪，但如為駐 廠技師，因為人照合一，就不會另外算簽證費，是約定月薪 等語（本院卷二第103至104頁），衡以原告係與被告約定簽 證技師費用，且曾持車票向被告申領車資，則縱其擔任上開 工程之工地負責人，亦無從以此即認原告有與被告約定按月 給付薪資。
⒌又被告固自106年11月24日至108年1月15日以最低基本工資 為投保薪資，為原告投保職業災害保險，有自願職保被保險 人投保資料表在卷可參（本院卷二第53頁），衡以原告為36 年次，任職於被告時已年滿60歲，應已符合勞工保險條例第 58條請領老年給付之要件，而依同條第6項規定，勞工保險 被保險人已領取老年給付者，不得再行參加勞工保險，是凡 已領取老年給付再受僱於勞工保險投保單位之勞工，投保單 位得為其辦理僅參加職業災害保險，此經勞動部103年11月 19日勞動保3字第1030140437號函示在案，惟原告既與被告 約定擔任其專任工程人員（主任技師）1年，依營造業法第 35條規定，營造業之專任工程人員應負責辦理下列工作：一 、查核施工計畫書，並於認可後簽名或蓋章。二、於開工、 竣工報告文件及工程查報表簽名或蓋章。三、督察按圖施工 、解決施工技術問題。四、依工地主任之通報，處理工地緊 急異常狀況。五、查驗工程時到場說明，並於工程查驗文件 簽名或蓋章。六、營繕工程必須勘驗部分赴現場履勘，並於 申報勘驗文件簽名或蓋章。七、主管機關勘驗工程時，在場 說明，並於相關文件簽名或蓋章。八、其他依法令規定應辦 理之事項。衡以原告既擔任被告之專任工程人員，且經被告 提報為上開工程工地負責人，自需經常前往工地而有參加職 災保險之必要，再佐以證人余勝忠證稱：因原告掛名在被告 公司，就要幫他投保等語（本院卷二第13頁），尚無從以被 告為原告辦理自願參加職災保險一節，推認兩造間有按月給 付薪資之約定。
⒍原告另主張被告自107年3月起為其租屋於高雄市○○區○○ 路000巷00號云云，惟證人余勝忠於本院證稱係自107年7月1 日起租屋於上開處所等語（本院卷二第17頁），並提出房屋 租賃契約書為據（本院卷二第57至69頁），雖余勝忠主張係 以其個人名義為原告承租上開房屋而與被告無關云云，惟余 勝忠為被告公司之執行長，倘非為被告之利益，應無自掏腰 包為原告租屋之理，被告上開所辯，尚無足採。惟原告主張 被告係自107年3月起即為原告租屋一節，未據原告舉證以實
其說，且以原告106年11月20日起至107年2月20日往返嘉義 與高雄之日數、頻率以觀，尚難認其有每日至高雄工作之必 要，無從認定被告為原告租屋於高雄後，原告即每日前往被 告公司上班，是縱被告為原告租屋於高雄而免除原告舟車勞 頓之苦以及不需再向被告請領車馬費，亦無從以此推認兩造 間有按月給付薪資之約定。
⒎原告雖復主張其應徵時，即已表明人照合一、絕不借牌，自 無可能僅擔任被告之簽證技師而未擔任駐廠技師云云。惟證 人黃敏修於本院證稱其固有協助原告在台灣省土木技師公會 嘉義辦事處、臺南市土木技師公會及高雄市土木技師公會的 LINE群組刊登求職資訊，並有將被告徵求土木技師之徵才廣 告轉告原告請原告自行聯絡，惟徵才廣告並未論及任何薪資 的事情，而其如果要幫原告應徵，也不會註明是駐廠技師， 因為營造廠的技師不一定會駐廠，營造廠可能有很多個工地 ，一般營造廠都是聘請主任技師，至於是否要聘請該技師來 擔任公司職務（如工務經理、副總、總經理），年薪就要外 談，其一般都是把求職或應聘的訊息刊登在LINE群組而已， 不會特別註明原告的要求，原告應該是被告營造廠的技師， 其不知道原告有無駐廠，只有介紹兩造求才、應聘等語（本 院卷二第102至104頁），自無從以證人黃敏修之證述，證明 其於應徵時即已有駐廠及按月給付薪資之約定。佐以證人余 勝忠於本院證稱：原告應徵時，有與原告約定1年420,000元 之技師費用，並向原告表示以工程費用的1%作為報酬，惟原 告於工程尚未完成前即已離職，故未給付任何報酬給原告等 語（本院卷二第12至13頁），佐以原告既主張於應徵時已約 定按月給付55,000元之薪資，惟被告迄至原告預告離職時均 未為任何薪資給付，衡以原告自64年起，即已任職於公司行 號並領取薪資，有其勞工保險被保險人投保資料表可參（本 院108年度審勞訴字第52號卷《下稱審勞訴卷》第25頁）， 原告顯有相當智識能力及社會歷練，倘兩造除約定給付1年 簽證技師費用外，另有按月給付工資之約定，應無容認被告 拖欠工資長達1年而仍繼續為被告提供勞務之理，是被告辯 稱係與原告約定工程完工後，依工程費用1%作為報酬等語， 應堪採信。
⒏至證人黃敏修固證稱：如果擔任營造廠的工地負責人，即為 方才所說有在公司擔任職務的情況，這就是人照合一，如果 只是擔任專任技師，而沒有特別約定的話，營造廠不會提報 專任技師為工地負責人等語（本院卷二第105至106頁），惟 證人黃敏修亦證稱：從施工組織及職掌可以知道原告是工地 負責人，有可能是人照合一，但原告是否有在被告公司上班
，我無法確認等語（本院卷二第106頁），惟縱兩造除約定 由原告擔任被告專任技師外，另特別約定被告應提報原告為 工地負責人，惟亦無從以此推認兩造間有按月給付薪資之約 定，且證人余勝忠亦證稱有與原告約定工程費用1%為報酬， 倘原告於任職期間完成上開工程，得領取20餘萬元之報酬， 自無從排除兩造間之約定係被告提報原告為工地負責人而逐 案給付原告工程費用1%作為報酬，是證人黃敏修上開證述， 無從採為有利於原告之認定。況佐以證人傅若雲於本院證稱 ：伊於107年底找原告擔任陞好營造有限公司之專任技師， 同時找原告擔任駐廠技師，如果是駐廠技師，月薪1個月是 55,000元，還有如果公司有工程案件，會給原告逐案簽證的 簽證費，計算方式是以按件來計酬等語（本院卷二第21頁） ，另參以證人黃敏修證稱：如果非常駐的技師，沒有支領月 薪，在工程查驗、驗收時會向公司申請車馬費或出席費，因 為他平時沒有月薪。但如果有支領月薪，就沒有所謂的出席 費或車馬費。如果是駐廠技師，因為人照合一，就不會另外 算簽證費，是約定月薪；我方才說的車馬費或出席費不叫簽 證費，要看合約有無約定簽證費如何給付，有時候工程進行 過程中需要簽證的項目很多，這時候如果勞雇雙方覺得需要 查核簽證的項目太多，已經超過負荷，就看受聘合約如何約 定，是否另外計費等語（本院卷二第103至104頁），另財團 法人臺灣省土木技師公會亦函覆以：營造業對主任技師之薪 資依個人年資、經驗、專業程度及對公司貢獻度而異，係由 雙方各別議定，並無一定標準可循等語（本院卷一第573頁 ），而傅若雲證稱陞好公司係採按月給付工資並採逐案簽證 方式辦理，而非如被告公司逕約定給付1簽證費用，顯然專 任技師兼任駐廠技師情況下，仍得就簽證費用、薪資或報酬 為不同給付內容之約定，亦無從以證人傅若雲證稱駐廠技師 薪資每月55,000元，遽為有利於原告之認定。 ⒐從而，原告不能舉證證明兩造間有按月給付薪資之約定，難 認其此部分之主張為可採。
㈡被告遲至108年2月12日始以原告離職向主管機關報請備查， 是否可歸責於被告？
⒈按營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為 定期契約勞工，並不得兼任其他綜合營造業、專業營造業之 業務或職務；又技師僅得在同一執業機構執行業務。其持有 不同科別之技師證書者，得在同一執業機構執行各該科別之 技師業務，營造業法第34條第1項前段、技師法第7條分別定 有明文。次按營造業之專任工程人員離職或因故不能執行業 務時，營造業應即報請中央主管機關備查，並應於3個月內
依規定另聘之；營造業之專任工程人員離職或因故不能執行 業務時，營造業應於15日內依本法第40條規定報請備查。營 造業法第40條、營造業法施行細則第20條亦有明定。查營造 業法第40條第1項規定立法意旨，專任工程人員係為營造業 必要所置之人員，爰明定專任工程人員離職或受停止執行營 造業業務之處分時，應報請中央主管機關備查，並於3個月 內另聘專任工程人員，以免延誤施工之進行，又營造業法施 行細則第20條規定立法意旨，營造業之專任工程人員離職後 ，應由營造業報請原登記機關備查之期限規定。上開規定係 為營造業管理所需，目的在瞭解專任工程人員是否已異動， 營造業有義務於規定期限內告知主管機關其專任工程人員已 異動，並應依本法相關規定辦理。違反營造業法第40條規定 者，依同法第56條規定處分之。此經內政部98年7月27日台 內中營字第0980806833號函示在案。依此，被告於原告離職 時，即應依上開規定報請主管機關即高雄市政府備查。 ⒉學說上所稱之「後契約義務」，係在契約關係消滅後，為維 護相對人人身及財產上之利益，當事人間衍生以保護義務為 內容，所負某種作為或不作為之義務，諸如離職後之受僱人 得請求雇主開具服務證明書、受僱人離職後不得洩漏任職期 間獲知之營業秘密之類，其乃脫離契約而獨立，不以契約存 在為前提，違反此項義務，即構成契約終了後之過失責任， 應依債務不履行之規定，負損害賠償責任，與當事人間就契 約本身應負之原給付義務未盡相同（最高法院95年度台上字 第1076號判決意旨參照）。查原告於107年10月18日即發函 通知被告自107年11月19日屆滿1年即不再續任專任技師及駐 廠技師等語（審勞訴卷第13頁），嗣於同年12月12日再以水 上南靖郵局第41號存證信函通知被告（另副知高雄市政府） 應自107年11月20日起停止其技師之所有業務，並向建管處 辦理更換技師與退出登錄，被告則於108年2月12日檢附專任 工程人員離職綜合營造業登記（變更登記）申請書、離職證 明書、離職申請書，向高雄市政府工務局（下稱工務局）辦 理「專任工程人員（主任技師、主任建築師）離職或因故不 能執行業務報請備查」，經工務局於108年2月20日高市工務 建字第10830972000號函准予登記在案，有工務局隨函檢送 之綜合營造業申請登記函修正規定、專任工程人員離職綜合 營造業登記（變更登記）申請書、離職證明書、離職申請書 及上述准予登記函文在卷可稽（本院卷一第529至550頁）， 被告固未依營造業法施行細則第20條規定於15日內依營造業 法第40條規定報請備查，惟已於3個月內另聘訴外人何力元 擔任專任工程人員（本院卷一第539頁），而於原告未變更
為非被告的專任工程人員（主任技師）前，不得於其他公司 兼任專任工程人員（主任技師），為兩造所不爭執，又營造 業法第40條第1項所規定之報備之主體為營造業，並非專任 工程人員，被告自有依上開規定辦理專任工程人員離職報備 之法定義務，被告違反其於原告離職後，對原告所負之後契 約義務，自有可歸責之事由。
㈢原告依民法第227條第2項請求被告賠償3個月薪資及簽證費 用之損害，有無理由？如有理由，數額若干？
⒈按因不完全給付而生前項以外損害者，債務人並得請求賠償 ，民法第227條第2項定有明文。該條項所規定之加害給付， 乃債務人提出之給付，除其本身具有瑕疵（不符債務本旨） 外，更造成債權人人身或其他財產法益之損害；故加害給付 之存在，必先以瑕疵給付之存在為前提，此項瑕疵之存在及 因瑕疵所造成之損害，應由債權人舉證證明之（最高法院10 6年度台上字第1049號判決意旨參照）。查本件原告主張因 被告違反營造業法施行細則第20條規定，未於15日內向主管 機關報請備查，致原告受有無法至其他公司任職之損害而屬 加害給付，侵害原告之固有利益等語（本院卷一第302頁） ，與前揭最高法院所揭櫫之加害給付意旨，已有未合。 ⒉原告雖主張因被告遲未向工務局辦理專任工程人員變更，致 其無法至陞好營造有限公司（下稱陞好公司）及慶豐好土木 包工業擔任簽證技師及駐廠技師，喪失可得預期之3個月技 師簽證費105,000元（計算式：420,000元/12月×3月＝105, 000元）及薪資165,000元（計算式：550,000元×3月＝165, 000元），合計270,000元，固據證人傅若雲於本院證稱：我 是慶豐好土木包工業的負責人，陞好公司是慶豐好土木包工 業的母公司，我在107年左右有找過原告擔任陞好公司專任 技師及駐廠技師，駐廠技師月薪1個月55,000元，如果公司 有工程案件，會給原告逐案簽證的簽證費，計算方式是以按 件來計酬，原告大約在107年年底有同意去陞好公司任職等 語（本院卷二第20至22頁），依此，縱原告離職後即至陞好 公司任職專任技師，陞好公司既採逐案簽證，非若被告採1 年期之固定簽證費用，原告以任職於被告期間1年簽證費用 420,000元比例計算，主張受有3個月之簽證費損失105,000 元，難認有據。至證人傅若雲固證稱陞好公司與原告約定每 月工資55,000元，惟傅若雲僅為陞好公司之品管人員，其固 推薦原告至陞好公司任職，然就陞好公司是否僱用原告並無 決定權，況原告自108年1月24日起即以陞好公司為投保單位 參加職災保險（參本院卷二第53頁自願職保被保險人投保資 料表），惟被告迄至108年2月12日始向工務局申請辦理專任
工程人員變更，工務局則於同年月20日准予登記，顯然不因 被告是否為原告辦理變更登記而影響原告另於陞好公司任職 之權益，原告主張受有3個月薪資165,000元之損害，亦屬無 據。
⒊況如被告不為原告辦理離職備查時，原告亦得自行向主管機 關提出申請，主管機關將依內政部93年10月8日營署建管字 第0932915994號函之建議方式辦理：1.主管機關接獲專任工 程人員自行申請辦理離職註銷時，應即函請其受聘之營造業 於15日內依營造業法第40條第1項規定報請備查。2.營造業 未於規定期限內辦理者，請主管機關本於職權依營造業法第 17條規定抽查是否屬實，依事實認定准予專任工程人員離職 註銷後，即依行政程序法有關送達之規定函知原受聘之營造 業，原受聘之營造業如不服前揭處分，得依訴願法相關規定 辦理等情，此經工務局109年4月16日高市工務建字第0000 0000000號隨函檢附相關函釋資料在卷可憑（本院卷二第83 至98頁），而兩造對於原告於107年11月20日離職之事實並 無爭執，是原告自得依上開函文說明，自行向主管機關高雄 市政府提出申請辦理其專任工程人員離職之變更登記，原告 主張僅得由被告辦理專任人員離職備查致其無法至其他公司 任職云云，亦有誤會。
六、綜上所述，原告依兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給 付930,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁 回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
勞動法庭 法 官 楊捷羽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
書記官 周素秋
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