臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上訴字第四六三五號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
義務辯護人 乙○○
被 告 戊○○
指定辯護人 本院甲○
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度訴字第八
○五號，中華民國八十八年十月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢
察署八十七年度偵字第二一二五號、八十七年度偵字第二一五○二號）提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決關於己○○被訴販賣第二級毒品安非他命部分撤銷。己○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案安非他命大包壹包（驗後淨重參拾陸點零肆公克）、小包壹包（驗後淨重零點肆參公克）均沒收銷毀之。其他上訴駁回。
事 實
一、己○○自民國（下同）八十六年間起即有多次非法吸用第二級毒品安非他命之犯 行（未構成累犯），於八十七年十月九日交付戊○○新台幣（以下同）四萬元之 價格，擬自戊○○處取得一兩（三十七點五公克）之安非他命（戊○○係自行販 賣安非他命予己○○或與他人共同或幫助他人販賣安非他命予己○○，應由檢察 官另行偵處，詳如後述）。戊○○於八十七年十月十日下午電告己○○前來拿安 非他命，己○○乃於是日下午約五點前往戊○○位於台北市○○路○段一三五號 四樓之住處取貨，己○○於取得安非他命後，竟意圖販賣，而將該安非他命分成 大、小各一包，大包者驗後淨重三六點零四公克，小包者驗後淨重○點四三公克 ，準備將小包之安非他命賣給不詳姓名之人。於八十七年十月十日十九時五十五 分許，己○○在台北市○○路○段一三五號前等待不詳姓名之人前來購買安非他 命時，為警據報當場查獲，並在己○○身上扣得上開大、小二包安非他命（其驗 後淨重各有三六點○四公克及○點四三公克），己○○並供出其持有之安非他命 係取自戊○○，警方乃前往戊○○台北市○○路○段一三五號四樓住處查得戊○ ○持有之安非他命二包，各驗後淨重為二五點一二公克及○點五一公克、吸食器 二組、分裝袋二十九個、電子秤一個，並查獲戊○○及麻醉藥品管理條例案通緝 犯彭淑惠，因己○○供出安非他命之來源而破獲。二、案經台北縣警察局永和分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告己○○除坦承請被告戊○○「代購」價格四萬元之安非他命一兩，並於 案發當日前往戊○○之住處拿取安非他命後，於戊○○住處樓下攔車時，為警查 獲，惟矢口否認意圖販賣而持有安非他命，辯稱：該安非他命全部是供自己吸食 等語。經查：
(一)、證人即查獲本件之台北縣警察局永和分局刑事組小隊長吳文芳於原審到庭證稱
：「本件八十七年十月十日，係先查到己○○，己○○是我們埋伏查獲的，在 他身上查獲（安非他命）三十五點八五公克（驗前毛重），是自他身上口袋內 查獲，然後由己○○帶我們到戊○○處，再度查到東西，進戊○○房間內時當 場即見到床上有電子秤及一小包安非他命，至於大包的安非他命是自床緣邊搜 出來的，分裝袋則是自房間內桌子抽屜查到」等語（見原審卷第六十一頁正面 筆錄）；依証人吳文芳所述電子秤及小包安非他命放在戊○○之床上，大包安 非他命則隱藏於床緣，分裝袋則置於房間抽屜等情狀觀之，該大包之安非他命 及分裝袋顯然係被告戊○○自己所持有而藏匿於房間內者，戊○○於本院中辯 稱該大包安非他命、分裝袋及電子秤等均係置於同一包包內並放地上，是被告 己○○所寄放云云，顯乃卸責之詞，殊無可採。(二)、另證人即警員庚○○於原審中到庭證稱：「我們在汀洲路先查到己○○，是接 到線報才到現場的，發現己○○後即趨前查察，當時他站在一超商門口，我們 上前他曾反抗，他當時站在路邊」、「他說他住四樓即帶我們上樓，房間好像 是分租的，進入後即發現吸食器及安非他命、電子秤等物」、「另因己○○供 出是丙○○賣予他的，所以搜索丙○○之住處」等語（詳原審卷第一四一、一 四二見頁筆錄），証人庚○○於本院中再供稱：本件確因有線報指出被告擬在 上開案發地點販賣安非他命，當時被告根本沒有攔計程車，是在等人之樣子， 因之前伊等在現場埋伏一段時間，發現線報所說的人沒有攔車的動作，線報說 嫌犯與人約在巷口販賣安非他命，不像有攔車之動作，而且他與線報所描述的 一樣等語（詳本院卷第一一四頁）；而証人即接獲本件線報之警員丁○○於本 院中証稱：「我的線民說被告攜帶毒品在破獲地點準備販賣，我們才去現場」 、「線民說他朋友有人要向己○○買安非他命，所以知道而告訴我們」、「被 告在現場像是等人的樣子」、「我們看到與線民描述一樣之人（即被告己○○ ）已經站在那裡，我們車子停在遠一點，走過來盤查，就在被告身上查到毒品 ，看到被告到走近盤查約二、三分鐘，被告都站在那裡」等語（詳本院卷第一 三三頁、一三四頁）；而被告己○○於本院中亦坦承當時身上僅餘五十元，確 有在現場站立約二、三分鐘之事實，雖被告己○○辯稱當時是猶豫要坐計程車 或搭公車云云（詳本院卷第一三四頁），但查，計程車起跳為七十元，被告身 上既僅有五十元，則於情理上被告當不可能有坐計程車之念頭，方符情理，故 被告於現場非公車站牌處停留之情狀，實符合上開警員所稱「等人」之外觀， 而以被告身上確查獲大、小各一包安非他命之事實，應認警員所獲線報稱被告 己○○持安非他命在上址準備販賣一節，足堪信為真實。被告於被查獲持有安非他命時，應有販賣之意圖，應甚明確，而堪認定。(三)、扣案在被告己○○身上查得之大包及小包結晶品，確係第二級毒品安非他命， 其驗後淨重各有三六點○四公克及○點四三公克等情，有法務部調查局八十八 年七月十五日00000000號檢驗通知書一紙在卷可按（詳原審卷第七十 九頁），經計算上開大、小二包安非他命含包裝重合計重有三七點四二公克（ 詳原審卷第七十九頁檢驗通知書），核與被告所稱以四萬元購買一兩三十七點 五公克相當，被告於本院中稱該小包安非他命是戊○○說上游重量不夠，所以 補一包小包給伊云云，尚非可採，被告己○○有為特定目的自行分裝之事實，
亦堪認定。
(四)、另在戊○○家即台北市○○路一三五號四樓四○八號房間內查獲之安非他命、 分裝袋、電子秤、吸食器等物品，究為何人所有？被告己○○持有本件安非他 命，是否自始即有販賣之意圖？經查：
１、被告己○○自始否認該等物品為伊所有，並稱不認識「寶寶」之人，根本不知 戊○○有上開物品，是伊帶警察去查，戊○○才挾怨報復等語（詳原審卷第一 一五頁正面）。
２、在場人彭淑惠雖於警訊中先供稱在戊○○住處查獲之安非他命、電子秤、分裝 袋等是己○○所有，但於原審中改稱不知道何人所有，伊有問戊○○，戊○○ 說東西是朋友寄放的，伊當天上午即去，直到被查獲等語（詳原審卷第一一五 、第一一六頁背面）。
３、查獲地點房間主人即被告戊○○歷次供詞如下： ①、警訊中稱在伊住處查獲之安非他命、分裝袋、電子秤等是己○○的（偵卷第 七頁背面）。
②、於原審中稱：「是己○○朋友叫「寶寶」之人帶來寄放，說他等一下來拿」 、「一個叫寶寶者寄放的，他說己○○等一會兒會來拿，是十月十日（案發 當天）下午拿來的，電子秤也是」等語（詳原審卷第九十一頁背面、第一一 四頁背面）；嗣又稱安非他命是己○○帶去的，電子秤是「寶寶」帶去的（ 詳原審卷第一四三頁）；又稱「住處之安非他命、電子秤是寶寶八點多時提 過去的，寶寶先到，蔡隨後才來，寶寶有交待袋子要給己○○，蔡後來接了 一通電話下樓，接著他就帶警察上來」、「蔡約於當天下午來，自提袋中拿 了一包」等語（原審卷第一七○頁）。
③、於原審中以答辯狀稱：「案發當日，己○○偕同綽號寶寶之人到我住處吸食 安非他命，於上午八時又一同離去，遺留一手提袋，蔡一人於九點半左右再 次來訪，隨即接到電話，似乎有人要向他買安非他命，蔡自袋內取出安非他 命、磅秤，秤重後送出交與友人，卻遭警緝捕，帶警方來說我賣安非他命」 等語（原審卷第一八一頁）④、於本院調查中稱：在伊住處查獲之二四點九 公克（大包）安非他命是寶寶的，安非他命、電子秤都是寶寶的」（詳本院 卷第五十三頁、第五十四頁筆錄）。
４、綜合被告戊○○上開各種說法，就在伊住處查獲之安非他命、電子秤等物究為 何人、何時帶來？被告己○○又何時前往？何時離開被抓？該安非他命、電子 秤究為何人所有？該「寶寶」之人何時前來，與己○○是否同時來等各重要或 次要之點等說法，顯然前後不一而互相矛盾；即便對扣案吸食器屬何人所有， 被告戊○○前後供述亦有不同，先於偵查中稱：扣案之吸食器是伊的（偵卷第 三十六頁），原審中改稱扣案吸食器是被告己○○帶來的（原審第四十二頁正 面），另關於在戊○○住處查扣之一小包安非他命向何人購得一節，戊○○之 供述亦前後不一，關於是否確有向己○○購買安非他命部分之供述亦有嚴重瑕 疵而不可採（此部分詳如後述），足見被告戊○○上開各次所供，幾與信口開 河無異，其所稱在伊住處扣得之安非他命、電子秤、包裝袋等物，除小包之安 非他命外，餘均為被告己○○所有云云，顯無可採。
５、另查，被告戊○○及證人丙○○、彭淑惠等人為警查獲，確係由被告己○○於 被捕後供出，並帶同警員前往查獲等情，為被告己○○所自承，核與警員吳文 芳、庚○○、被告戊○○、証人彭淑惠、丙○○等人供述情節相符，自堪認定 。另若置於戊○○住處之安非他命等物確為被告己○○所有，被告己○○豈有 可能於被查獲後主動告知警察，並引領警察至戊○○之住處查獲上開安非他命 及相關販賣用品，而使自己陷於更不利之境地？此顯與常情不合，故被告辯稱 在戊○○住處查獲之安非他命及相關器具等均非其所有等語，應堪採信。 ６、又被告戊○○於原審調查中自承彭淑惠來借住該處，二人同住該處（詳原審卷 第一六○頁背面），故被告戊○○於本院中改稱彭淑惠當天去伊家等己○○， 或稱彭淑惠是己○○帶來的云云（詳本院卷第一一四頁及第一二三頁筆錄）， 顯非可採。而在場睡覺致被查獲之証人彭淑惠於原審中稱伊當天上午即在現場直到被查獲止，當日未見到有人拿那些東西來（詳原審卷第一一六頁正面、第 一一七頁正面），益見被告戊○○稱於其住處查扣之安非他命、電子秤及包裝 袋等係被告或「寶寶」之人帶來，非其所有云云，均非可採。以該扣案安非他 命數量非小，價值不菲，豈有不詳姓名之人願意置放該安非他命、電子秤及分 裝袋等於有吸食習慣之戊○○住處，而不怕被戊○○處分、吸用，而戊○○對 安非他命乃第二級毒品，持有者必有刑責一節亦非無認識，豈有同意並代予分 藏之理。而被告己○○更無自行攜帶大包二包、小包二包安非他命及電子秤、 分裝袋等至戊○○住處後，再持其中之一大包、一小包離開，其餘留置在戊○ ○住處，任戊○○予以分開藏匿或使用之合理動機。另參照上開戊○○所述各 節，及物品確在戊○○管領之房間內查獲，各該物品置放之位置，顯係分開置 放而有藏匿之實。及被告戊○○不能舉出「寶寶」者之真實姓名、住址以供本 院查証等節，應認該在戊○○住處查扣之安非他命、電子秤、分裝袋等物品均 係被告戊○○自己所有，應堪認定。
７、被告己○○於警訊、偵查中雖供稱：伊持有之一兩安非他命係向綽號「肚猴」 之人購買，一兩三萬六千元，八十七年十月十日下午約六、七點在中和市○○ 路加油站交易，對方打伊行動電話連絡。肚猴住雙城街十七巷十四號五樓，行 動電話為0000000000（即後來查獲之丙○○）（詳偵卷第六頁、第 三十四頁正面）；但被告己○○於原審中稱警訊稱安非他命是向綽號「杜猴」 之丙○○買的，是因為之前二人有怨隙，警察要伊供出人來，故帶警察去找他 ，他被抓後知道是伊供出，乃反咬伊等語（詳原審卷第一四二頁），由是可知 被告己○○在偵查中稱安非他命購自「杜猴」之丙○○云云，乃不實之詞，應 以其嗣後一再陳稱安非他命係來自戊○○，於前往拿貨後，為警查獲一節，較 堪採信。
８、因被告己○○自警訊中即坦承自八十四年十一月間即開始吸食安非他命迄今， 且依被告己○○之前科紀錄表可知，其確有吸食安非他命之惡習，故被告己○ ○所買安非他命之重量雖有三十七點五公克（一兩）之多，但尚不能憑此數量 即認定被告於購入之初即有營利之販賣意圖。然依被告己○○於獲案現場持分 裝安非他命等人之事實，並確有人檢舉被告將於案發時、地準備與人交易安非 他命，致警方依時前往，並查獲本案等事實觀之，本件雖未查得何人欲向己○
○購買安非他命，亦不知己○○是否已與該他人達成買賣之合意，致無從認定 己○○販入之初即有販賣之故意，或已有販賣未遂犯行，但被告己○○於持安 非他命下樓等待至為警查獲時，確係基於販賣之意圖而持有本件安非他命一節 ，即甚明確，而堪認定。
(五)、綜上所述，本件被告己○○有意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之事實，已 堪認定，應依法論科。
二、核被告己○○所為係違反毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二 級毒品罪，公訴人雖係起訴被告己○○犯有販賣安非他命之罪行，其持有毒品之 行為應為販賣行為所吸收，不另論罪云云，就上開有罪部分，因與公訴人之起訴 事實具有同一性，爰就此範圍內變更起訴法條，並依法判決。原審未予詳查，逕 諭知被告己○○無罪，公訴人上訴稱被告己○○至少犯有意圖販賣而持有毒品罪 部分，其上訴為有理由，應就此部分將原判決撤銷改判，又被告己○○於為警查 獲後供出安非他命之來源，並因而查出被告戊○○，自應依毒品危害防制條例第 十七條之規定，減輕其刑。爰審酌被告己○○之素行、本件犯罪之動機、目的、 手段、持有安非他命之數量、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 。又在被告己○○身上查得並扣案之大包及小包結晶品，確係第二級毒品安非他 命，其驗後淨重各有三六點○四公克及○點四三公克等情，有如前述，自應依法 諭知沒收銷毀。至於扣案之電子秤、分裝袋，因係被告戊○○所有，且無証據証 明係供被告己○○犯本件罪行之物，故不另諭知沒收。三、不另為被告己○○無罪諭知部分：
(一）、公訴意旨另以：被告己○○基於概括之犯意，自八十七年六月間起，至同年 十月間止，連續在臺北市○○路○段一三五號四樓四○八號房戊○○住處等 地，連續販賣安非他命與戊○○、彭淑惠吸用，每包一千元，涉連續犯毒品 危害防制條例第四條第一項之販賣第二級毒品罪嫌云云。(二)、公訴人認被告己○○涉犯右開犯行，無非以同案被告戊○○之供述，證人彭淑 惠之指述，及在被告己○○身上扣有安非他命二包、在被告戊○○住處扣有電 子秤一個、分裝袋二十九個及安非他命一大包等物為其論據。訊據被告己○○ 堅決否認有販賣第二級毒品安非他命給戊○○、彭淑惠之犯行，辯稱：伊於案 發前一天交付新台幣四萬元給戊○○，拜託戊○○幫伊向他人購買一兩安非他 命，次日伊至戊○○住處取得戊○○所代購之安非他命回家途中，被永和分局 逮捕，並於身上扣得安非他命二包後，伊配合警方分別導往戊○○及丙○○住 居所，逮捕到戊○○及彭淑惠，在戊○○住處查獲之安非他命及電子秤等非伊 所有，戊○○、彭淑惠及丙○○等三人因而挾怨報復，誣指伊販賣或轉讓安非 他命，實際上伊並未販賣安非他命予戊○○、彭淑惠，亦未轉讓安非他命予丙 ○○、彭淑惠等語。經查：
１、在被告戊○○住處查獲之安非他命、電子秤及分裝袋等均係被告戊○○所有， 並非被告己○○所有等情，已詳如前論述，故尚難以戊○○住處查獲之安非他 命數量非少及有販賣之工具電子秤、分裝袋等，作為認定被告己○○確有販賣 安非他命之佐証，核先敘明。
２、證人彭淑惠雖於警訊中及偵查中供稱其安非他命係向被告己○○購買（偵卷第
九頁背面），惟於原審調查時，證人彭淑惠堅稱其安非他命係向一位住松山叫 「陳茂松」的人購買，未向被告己○○購買安非他命，被告己○○亦未提供安 非他命供其施用，其於警訊時之指證被告己○○販賣係因戊○○說己○○帶警 察來抓，所以反咬他，伊與戊○○是朋友，因在戊○○住處吸安非他命，後來 睡著了被警察捉到，伊本來不知道東西是何人所有，會如此說是因為警察說如 不說出誰的，要將伊等以販賣安非他命移送，戊○○才叫伊反咬己○○，才不 會有事，警訊中是隨便講，實際並無此事，被查獲當天所吸之安非他命不是己 ○○所送的等語（見原審卷第一一六頁、第一四三頁）。經參酌前開證人彭淑 惠確係因被告己○○帶警而為警查獲，彭女所述因報復被告己○○而於警訊及 偵查中而為不實指述，尚非不可採信，況彭女於原審均堅稱被告己○○未販賣 或轉讓安非他命供渠施用，故難僅憑證人前後不一之指證，即認被告己○○確 有販賣及轉讓安非他命與證人彭淑惠之犯行。
３、被告戊○○雖於原審及本院中一再指訴被告己○○確有販賣安非他命與伊，但 查：被告戊○○前後供詞嚴重瑕疵，茲詳述如下： ①、警訊時供稱其所吸食之安非他命係向己○○購買，購買過四次，最近一次於 八十七年十月八日晚上二十二時許，在台北市○○路○段、西藏路口交易等 語（詳偵卷第七、八頁）。
②、但其於偵查中卻稱扣案之一小包安非他命是伊向「寶寶」買的（偵卷第三十 六頁）。
③、於原審八十八年七月二日訊問時則改稱：扣案之安非他命是向己○○買的， 自八十七年六月起向己○○買，是在中華路、汀州路口買的，一次一千元買 一公克，經勒戒後八月又買一次，十月再買一次後即被查獲，被扣之零點五 公克是十月八日買的等語（詳原審卷第四十二頁）；又稱共向己○○買過二 、三次安非他命（詳原審卷第九十一頁背面）；又稱：「八十七年九月份及 十月八日均有向己○○買」、「在中華路、西藏路口，我家樓下，及他家樓 下共三次，時間是九月份、十月八日，另一次忘了時間」、「一克一千元」 （詳原審卷第一一四頁筆錄）；另又稱：「八十七年七月底，在他家門口買 一千元，第二次在中華路、西藏路口買，也是一千元一小包，時間是八月中 ，第三次是十月八日汀洲路我住處向他買」等語（詳原審卷第一六九頁、一 七○頁）。
④、於本院中稱：伊住處查扣之小包安非他命是向己○○買的，是八十七年十月 八日在西藏路以一千元賣給伊的，以前說在汀洲路買，可能是記錯；共向己 ○○買過三次，第一次六月在蔡家附近，第二次八月在中華路、西藏路，第 三次在汀洲路。經本院質以何以前後反覆不一，其乃改稱「時間太久，時間 約在六、七月間，九月沒有買，是警察線民要向他買一公克的安非他命，他 才來我家打電話給寶寶之人，寶寶才將安非他命、電子秤放在我家，說蔡會 來拿，寶寶下去約二十分鐘，蔡就來，蔡下去約四十分鐘，蔡就帶警察上來 （詳本院卷第五十四至第五十六頁）；後又改稱伊住處之安非他命寶寶會來 拿（詳本院七十頁）。
⑤、以被告戊○○於原審中已供承警訊筆錄乃伊在自由意識下所供述（詳原審卷
第六十一頁背面），則上開歷次筆錄（警訊、偵查、原審及本院筆錄）內容 之任意性，應無疑問，但被告戊○○卻對扣案其自承確為其所有之小包安非 他命來源即出賣人為何人，先後反覆作不同之陳述，被告己○○有無賣該扣 案之安非他命給戊○○已非無疑。且戊○○所供向被告己○○購買安非他命 之次數、時間、地點，或第一次購買之時間等買賣安非他命之重要情節，前 後供述不一且有矛盾之處，若果真有向己○○買安非他命一事，衡情當不致 於前後如此嚴重歧異，已非「重要之點相同，其餘不太重要之點略有出入」 一語可資形容，被告戊○○之指訴，可謂混亂不一，顯有嚴重瑕疵，而無足 採。
４、以被告戊○○於八十七年六月二十五至八十七年七月十七日、八十七年八月七 日至八十七年八月三十一日分別在台灣台北看守所附設戒勒戒處所執行勒戒； 而被告己○○則於八十七年六月二十五日至八十七年七月十七日入同上所執行 觀察勒戒處分，此有該所受觀察勒戒人有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表 影本二紙在卷可查（詳原審卷第一○九頁、本院卷第九十一頁、第九十九頁） ，則被告己○○自無可能如戊○○所述於上開二人各自勒戒之時間內如六、七 月間或八月中旬販賣安非他命給戊○○，顯見被告戊○○之上開供詞，顯屬不 實，而不可採。況被告戊○○因被告己○○帶警查獲，被告戊○○挾怨指證被 告己○○涉及販賣犯行，衡情並非全無可能，其所為之指證，已非適合於被告 己○○犯罪事實之認定之唯一証據，於未查得其他相關事証足以佐証証明戊○ ○對己○○之上開指訴（三次或四次販賣安非他命給戊○○之指訴）確屬真實 之情況下，自難憑被告戊○○前揭有瑕疵之供述，遽認被告己○○確有戊○○ 所指之販賣安非他命之犯行。
(三)、綜上所述，公訴人所指上開証據均不足據以証明被告己○○確有販賣安非他命 予戊○○及彭淑惠之犯行，此部分之公訴事實尚屬不能証明，本應依法為被告 己○○無罪之諭知，但公訴人認此部分與本院前開認定有罪之事實，有實質上 一罪關係，爰不另為被告己○○無罪之諭知，附此敘明。貳、上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○基於概括之犯意，自八十七年九月間及十月八日，在 台北市○○街十七巷十四號五樓丙○○住處及上開戊○○住處，連續無償提供安 非他命與丙○○、彭淑惠吸用。被告戊○○基於幫助販賣之概括犯意，替己○○ 磅秤分裝安非他命，並將被告己○○所有之安非他命寄藏於其上址住處。因認被 告己○○另犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品安非他命之罪嫌 。被告戊○○所為，係犯同條例第四條第二項之幫助己○○販賣第二級毒品安非 他命之罪嫌云云。
二、被告己○○被訴部分：
(一)、公訴人認被告己○○、戊○○二人涉犯右開犯行，無非以証人丙○○、彭淑惠 之指述為其論據。訊據被告己○○矢口否認有轉讓第二級毒品安非他命犯行， 辯稱：因伊被查獲後帶警前往查獲彭淑惠及丙○○，故其二人挾怨報復，伊未 轉讓安非他命予丙○○、彭淑惠，在伊身上查獲之安非他命係供自己施用等語 。
(二)、經查，並無証據証明被告己○○有轉讓安非他命予彭淑惠之犯行，已有如前述 ；而証人丙○○於檢察官偵訊時雖證稱其施用之安非他命係由被告己○○無償 轉讓，然於原審調查時，證人丙○○證稱其施用之安非他命係向綽號「阿三」 真實姓名不詳之人購買，己○○未提供安非他命供其施用，因己○○叫警察來 抓伊，伊心理不高興，伊基於報復故咬他，伊未向被告己○○買過，己○○也 沒無償提供安非他命給他用等語（詳原審卷第一五九頁背面、第一六○頁筆錄 ），參酌證人丙○○確係因被告己○○帶警而為警查獲，丙○○所述因報復被 告己○○而於警訊及偵查中為不實指述，尚非不可採信，況證人丙○○於原審 均堅稱被告己○○未轉讓安非他命供渠施用，故難僅憑證人丙○○前後不一之 指證，而遽認被告己○○確有轉讓安非他命與證人丙○○之犯行。三、被告戊○○被訴幫助己○○販賣第二級毒品安非他命犯行部分： 、訊據被告戊○○矢口否認幫助被告己○○販賣安非他命犯行，辯稱：伊未幫己○ ○分裝安非他命，伊無幫助被告己○○販賣安非他命等語。按刑法上之幫助犯， 以幫助他人犯罪者為其要件，而本件被告己○○被訴販賣第二級毒品安非他命犯 行尚屬不能證明已如前述，被告戊○○自無由成立本件被訴被告己○○販賣安非 他命之幫助犯。另被告己○○持有之一兩安非他命係其於前一日交四萬元與被告 戊○○而自戊○○處取得，參以在被告戊○○住處另查獲安非他命二包、電子秤 、分裝袋等物，而被告戊○○於本院及原審中均曾自承在其住處查獲之安非他命 等物係由綽號「寶寶」之人所寄放，設若果真有「寶寶」其人存在，則被告戊○ ○顯非基於幫助己○○購買之意思，而係基於幫助「寶寶」之人或與「寶寶」之 人共同販賣安非他命之意思而交付安非他命給己○○；若事實上並無「寶寶」之 人，則被告戊○○應係基於自己販賣之意思而交付安非他命給己○○。被告戊○ ○究係基於自己販賣之意思而交付該四萬元一兩之安非他命予己○○，抑或基於 幫助或共同與果有其人之「寶寶」販賣一兩之安非他命給己○○，核被告戊○○ 之行為，均與本件公訴人起訴之「幫助己○○販賣安非他命」之行為無涉。故被 告戊○○之本件行為尚非起訴效力所及，本院自無從審究。被告戊○○究應成立 販賣安非他命罪或成立幫助販賣安非他命罪，應由檢察官另行依法偵處，附此說 明。
四、綜上所述，並查無其他積極證據證明被告己○○、戊○○有公訴人所指之上開犯 行，其被訴之罪行不能證明，原審就此部分為被告二人無罪之諭知，核無不合， 公訴人此部分之上訴為無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第二項、第十七條、第十八條前段判決如主文。
本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 王 炳 梁
法 官 黃 瑞 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 秦 仲 芳
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二 日