臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度侵訴字第36號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 髙一書
義務辯護人 林志輝律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵
字第4434號），本院判決如下：
主 文
髙一書對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑肆年。其餘被訴部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈡部分）均無罪。 事 實
一、髙一書與代號0000-000000B之女子（真實姓名年籍資料詳卷 ，下稱乙○）前係男女朋友，且於後述行為時間，渠等共同 居住在乙○位於基隆市中山區之戶籍地（實際地址詳卷，下 稱基隆市住處）。而代號0000-000000 之兒童（民國99年8 月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱丙○）係乙○之外孫女 ，平日居住在高雄，偶爾會隨父母前往基隆市住處居住數日 。詎髙一書明知丙○係未滿14歲之女子，竟於107 年11月19 日晚上某時許，基於乘機性交之犯意，利用丙○前往基隆市 住處居住，並與乙○在該處臥室同床共眠，且睡在其與乙○ 中間之機會，以手伸入已熟睡之丙○內褲撫摸並以其手指插 入丙○之性器內；過程中，丙○雖察覺有異而驚醒，並睜開 眼睛觀看，惟髙一書明知於此，不顧丙○尚屬年幼致無法充 分理解性行為之意涵，仍層升原本乘機性交之犯意至對未滿 14歲之女子為強制性交之犯意，並在丙○已清醒且未合意為 性交行為之情形下，接續將其手指插入丙○之性器內，對丙 ○為強制性交行為得逞。嗣因丙○之父即代號0000-000000A 之男子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱丁○），於108 年農 曆過年前（108 年2 月5 日為農曆大年初一）向丙○表示要 去基隆市住處居住，丙○表示抗拒並提及上開情事，丁○始 悉上情且報警處理。
二、案經丁○訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣橋頭地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈠部分）：壹、程序部分：
一、被害人之保護措施：
按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露性侵害犯罪被害人之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別被害人身分之資訊；而性侵害犯罪，係指觸犯 刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條
第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第 1 款及其特別法之罪，性侵害犯罪防治法第12條第2 項、第 2 條第1 項分別定有明文。又所謂「其他足資識別被害人身 分之資訊」，依性侵害犯罪防治法施行細則第6 條規定，包 括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就 讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。經查，本案丙○ 為公訴意旨所指性侵害犯罪之被害人，而判決為司法機關所 製作必須公示之文書，故為保護被害人之身分，本判決就丙 ○及相關可資識別身分之家屬、證人之姓名、地址等資訊均 予隱匿，先此敘明。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。本判決以下認定被告有罪部分所 引用之卷證資料，雖有被告髙一書以外之人於審判外之陳述 ，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均已同意有證 據能力（見侵訴卷第350 頁），且本院審酌該等證據作成時 之情況，亦無發現有違法不當或顯不可信之情形，復與待證 事實具有關聯性，揆諸前揭規定，認以之作為本案證據應屬 適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承其與乙○前為男女朋友，且共同居住在基隆 市住處，以及107 年11月19日晚間某時許，丙○有在基隆市 住處臥室與乙○同床共眠，並睡在其與乙○中間等事實不諱 （見侵訴卷第67頁、第69頁、第263 頁），惟矢口否認有何 對丙○為強制性交之犯行，辯稱：伊否認犯罪，伊沒有做起 訴書所載的性交行為等語（見侵訴卷第67頁、第263 頁、第 352 頁）。辯護人則以：被告與乙○皆相處在一起，且乙○ 職業為看護，是淺眠之人，如果有任何狀況不可能不知道， 但本案乙○卻未發現任何異狀，被告實無丙○指訴之行為； 再者，除丙○之指訴外，本案並無任何證據可資補強，且丙 ○於偵訊時，就涉案情節部分，多以點頭示意，在警詢時所 述「有伸進去」等詞，亦似經以誘導方式而得，如此簡略三 、四字，欲令被告負擔刑事重責，並非妥當；此外，本案固 有告訴人丁○提出之對話錄音內容佐證，但當時係乙○要求
被告道歉，希望息事寧人，被告不知告訴人（應係指丙○母 親）之意思，僅以求無事心態回應，尚無任何惡意，且譯文 內容亦非公訴意旨之犯行，難以證明何事；退萬步言，倘認 本案丙○指訴可採，但案發之際丙○是在睡覺，則罪名應僅 成立刑法第225 條之乘機性交罪，而非違反意願之強制行為 等語，為被告辯護（見侵訴卷第67至68頁、第73至77頁、第 161 至167 頁、第357 至358 頁）。經查：㈠、客觀事實之認定：
１、被告與乙○前係男女朋友，在本案發生之際，渠等共同居住 在基隆市住處；而丙○係乙○之外孫女，平日居住在高雄， 偶爾會隨父母前往基隆市住處居住數日，且於107 年11月19 日晚上某時許，丙○有在基隆市住處臥房與乙○同床共眠， 並睡在被告與乙○之中間；另本案為警查悉偵辦之緣由，係 因丁○於108 年農曆過年前（108 年2 月5 日為農曆大年初 一）向丙○表示要去基隆市住處居住，丙○表示抗拒並提及 上開情事，始由丁○報警處理等情，已據證人丙○、丁○於 警詢、偵查及本院審理時、證人乙○於警詢、本院審理中證 述甚詳（見警卷第13至17頁、第21至23頁、第24至27頁；偵 卷第19至23頁；侵訴卷第271 至272 頁、第274 頁、第301 至303 頁、第324 至325 頁），並有丙○手繪之基隆市住處 現場圖（待證事實為丙○與被告、乙○睡覺相對位置）、代 號與真實姓名對照表、戶籍資料查詢結果、戶籍謄本、性侵 害犯罪事件通報表、108 年政府機關辦公日曆表存卷可稽（ 見警卷第37頁、偵卷末彌封袋；侵訴卷第257 頁；不公開卷 第21頁、第29頁、第57頁），且為被告所不否認（見侵訴卷 第67頁、第69頁），是此部分之事實，先可認定。２、其次，被告明知丙○係未滿14歲之女子，仍於107 年11月19 日晚上某時許，利用其與丙○同睡在基隆市住處臥房之機會 ，以手伸入熟睡之丙○內褲撫摸並以手指插入丙○性器內， 復被告在知悉丙○驚醒且睜開眼睛觀看之情形下，仍不顧丙 ○之意願，接續將其手指插入丙○之性器內，而對丙○為性 交行為等節，除被告已不爭執其明知丙○為未滿14歲之女子 外（見侵訴卷第69頁），並據：
⑴、證人丙○於警詢時證述：伊忘記什麼時間了，只知道是晚上 ，在阿嬤（即乙○，下同）家裡床上睡覺的時候，與阿嬤一 起住的叔叔（即被告，下同）的手就伸進去摸伊這裡（手指 下體），而且是伸到內褲裡面摸，手指還有伸進去上廁所的 重要部位裡面，當時叔叔沒有說話，伊也不知道叔叔為何摸 ，感覺很害怕、很痛等語在卷（見警卷第14至16頁）。⑵、證人丙○於偵查中證稱：伊回外婆（即乙○，下同）家的時
候，會跟外婆還有叔叔一起睡覺，伊睡在中間，有一次睡覺 時，叔叔有碰伊尿尿的地方，手也有伸進去內褲裡面摸，還 有伸進去要尿尿出來的地方，當時伊嚇一跳就不敢動等詞甚 明（見偵字卷第19至21頁）。
⑶、證人丙○於本院審理時證陳：伊有印象被叔叔摸的次數共有 3 次，應該是在外婆（丙○在本院證述之際，提及乙○會以 「阿嬤（台語）」「外婆」混雜陳述，以下均記載外婆）家 2 次，自己家1 次，伊不知道詳細時間，但去外婆家是爸爸 帶伊去的，爸爸也有跟伊一起住外婆家，爸爸應該會知道； 另外，叔叔3 次都是把手伸進去內褲裡面摸伊尿尿的地方， 而伊是在睡著的時候被摸的，被摸就醒來了，那個時候伊都 不敢動，伊覺得很害怕，不過伊沒有跟爸爸（即丁○，下同 ）說，後來是爸爸又說要帶伊去外婆家，伊才跟爸爸說的； 又叔叔在摸伊的時候，就是偷偷用1 隻手摸，且伊醒來之後 有睜開眼睛，也有面對叔叔，所以叔叔應該有看到，但還是 繼續摸；又叔叔把手伸進去尿尿地方的洞裡面，伊感覺會痛 ，而且叔叔就是手指放在裡面沒有動等詞綦詳（見侵訴卷第 266 至269 頁、第271 至272 頁、第276 頁、第279 至280 頁、第286 至287 頁、第288 至292 頁；至於丙○證述遭受 侵害之次數雖有3 次，但除事實欄所載部分外，其餘犯罪事 實尚屬不能證明，詳後述）。
⑷、而本院審酌證人丙○於警詢、偵查及本院審理時，針對被告 有趁其前往基隆市住處居住，並與乙○共同睡覺之際，以手 伸入其內褲撫摸並以手指插入其性器內，對其為性交行為等 基本事實，指述均屬明確一致；參以丙○於案發時，僅係就 讀國小3 年級之8 歲孩童，有其學籍紀錄表可參（見不公開 卷第13頁），迨本院審理作證時，亦未滿10歲，身心尚未充 分健全發展，同有代號與真實姓名對照表、全戶戶籍資料查 詢結果足佐（見偵卷末彌封袋），是以丙○之年齡、智識程 度及身心發育狀況判斷，倘其非就親身見聞之事實予以證述 ，應難想見丙○於前揭各次臨場接受訊問時，得以詳述互核 均屬相符之具體被害情節。再者，丙○在警詢、偵訊期間， 雖未如同審判程序時，有具體說明其是否睜開眼睛，以及被 告是否知悉其已清醒等狀況，但被詢問者回答問題之詳實程 度常繫諸於詢問人之設題方式及有無持續追問，尤以丙○年 齡幼小此情判斷，本無從期待丙○在無具體問題之引導下， 即可鉅細靡遺主動交代案情之全部細節，故此部分雖係審理 期間始由丙○證述明確，亦難率以此節而認丙○之證述有不 一致之情形；況且，丙○先前既有提及其遭被告以手指侵入 性器，因而感覺驚嚇、疼痛等生理反應在卷，復常人睡眠時
，突遭異物侵入私密部位，因感受不適、疼痛、驚嚇而清醒 並睜開眼睛確認觀看，本屬事理之常；再稽以丙○睡眠之際 ，隔壁尚有乙○同床共眠，既為被告所不否認，當可想見被 告乘機撫摸丙○性器時，為免乙○發覺或遭遇突發狀況可即 時應變，精神應屬高度集中之狀態，此際，被告在丙○睜開 眼睛觀看後，有如丙○所述即時察覺之情形，業核與通常事 理相當，故丙○在審理期間經縝密詰問所回答之證言，既較 警詢、偵訊之證詞詳實豐富，又具一致性，且合於經驗法則 ，自同可信係丙○之親身經歷無訛。此外，丙○遭被告為前 述性侵害行為以前，其與被告間之互動情形良好，會互相遊 戲玩耍等情，迭經證人丙○、丁○、乙○證述一致（見警卷 第25頁；侵訴卷第282 頁、第317 頁），且為被告所不否認 （見偵卷第28頁）；又丙○揭露本案犯行之緣由，係因丁○ 向其表示將再度前往基隆市住處居住時，丙○產生抗拒反應 ，經丁○追問後，丙○始提及被告有為前述行為等情，同據 證人丁○於警詢及本院審理時證述屬實（見警卷第22頁；侵 訴卷第304 至308 頁）。從而，丙○於警詢、偵查及本院審 理時，既均可就其遭被告為事實欄所載性交行為之地點、過 程等基本事實指述明確，且於本院審理之際，已詳實說明其 案發時係處於睡眠或清醒等意識狀況，以及被告發覺其清醒 後之應對反應；復衡以丙○非主動、刻意向丁○陳述遭受性 侵害之過程，而係偶然遭丁○發覺應對之反應有異，始於追 問後向丁○告知，且依丙○與被告之互動關係觀察，益未見 其有何編造情節以誣陷被告之必要或可能；甚者，丙○在本 院審理時，經提示性別娃娃予其確認並模擬案發情形後，確 實出現丙○以手指伸進女性娃娃之內褲，且手指插入性器內 等行為舉止，有卷附筆錄以及模擬照片可稽（見侵訴卷第 291 頁、第361 至373 頁），亦未見有誤解證詞內容之情形 ，則丙○前開證詞內容，自足信確屬親身經歷，且非憑空杜 撰以攀誣被告之詞，並可作為認定事實之依據甚明。⑸、至丙○就本案發生時間是否為107 年11月19日晚上乙節，雖 囿於年齡、智識程度、以及記憶之影響而無法具體陳述，但 其經本院詢問有無向他人提及案情內容及時間等具體細節時 ，已陳述：伊在外婆家被摸的事情，伊只有跟爸爸講，爸爸 也有跟伊確定是哪一次發生的，雖然伊忘記怎麼跟爸爸講了 ，不過伊都是照當時的記憶講的，不會對爸爸說謊等語甚詳 （見侵訴卷第294 至296 頁），復此經證人丁○在警詢、本 院審理時證述：伊知道小孩被摸的時候，有問小孩是什麼時 候，在哪裡被摸的，小孩回答是之前跟爸爸媽媽上去找乙○ 的時候，而伊當時因為有去臺北找朋友，所以有去找通訊軟
體Line的對話時間確定是107 年11月19日等詞補充在卷（見 警卷第22頁；侵訴卷第304 至305 頁、第308 頁），且為被 告所不爭執（見侵訴卷第263 頁），故此部分自無礙本院以 丁○、被告所述之時間，作為犯罪時間之認定依據，併此敘 明。
３、再被害人作為證人時，其證述固應調查其他補強證據，以擔 保該證述確有相當之真實性，惟所謂補強證據，並非以證明 犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述 之犯罪事實非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已 充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告有實行犯罪 ，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯 罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不 問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證 據，均得為補強證據之資料。經查，被告有為事實欄所載之 性交犯行，除前開丙○之證述外，尚有：
⑴、證人丁○於警詢、偵查及本院審理時，就其發現本案之過程 及丙○反應部分，證述：108 年農曆過年前，乙○要伊帶小 孩過去玩，但丙○知道後就說不要去，還有說「那個叔叔是 變態」，當時丙○身體很僵硬，講話聲音也很小聲，語氣聽 起來很抗拒，伊追問丙○原因後，丙○才說被告有伸進去褲 子裡面摸這件事，而且感覺還有點害怕；另伊到警局作筆錄 以前，因為丙○只有提到107 年11月19日那一次，伊那時候 也只認知一次，是後來做筆錄的時候，小孩才有提到後面那 幾次等語綦詳（見警卷第22頁；偵卷第22至23頁；侵訴卷第 301 至302 頁、第304 至305 頁、第306 至307 頁、第322 至323 頁）。而本院考量證人丁○之上開證述內容，雖其轉 述有關丙○描繪遭被告伸進褲子裡面摸等言語，與丙○之證 言具有同一性，致不具有補強證據之適格；惟其證詞內容有 關丙○知悉將再度前往基隆市住處以及描述案發過程時，所 出現之身體僵直反應，講話聲音偏小，語氣聽起來很抗拒， 情緒感覺有點害怕等各節，既俱屬證人丁○親自見聞之事實 ，且丙○該等情緒反應，業與性侵害案件之受害人，因性侵 害事件感受壓力、委屈，致不想描述、回想過程，亦不想再 度面對加害者，以免遭受二度傷害等情相當。甚且，丙○指 訴之對象，既為與外婆同居之長輩，其恐說出實情未能獲得 信賴，反遭受指謫或其他不利益之對待，於陳述被害經過時 ，出現聲音偏弱、害怕等負面情緒，業與常理無違。從而， 證人丁○本其親身見聞、感受所證述之丙○情緒反應，既均 與通常事理相符，更有向丙○確認所陳述事件之具體時間點 ，憑此，益足證明丙○前開證述之情節，具有高度可信性。
⑵、再者，被告在事實欄所載之性交犯行發生後，因丁○有向乙 ○轉述其聽聞自丙○之案發經過，乙○遂前往質問被告，且 該等質問過程中，乙○僅概略提及「你有沒有做對不起我跟 小孩子的事」、「摸小孩子的事」等詞，尚未敘明係指摸丙 ○之「生殖器」前，被告即直接承認係丙○自己拉他的手去 摸丙○的「生殖器」等情，迭經乙○於警詢及本院審理時證 述無訛（見警卷第26頁；侵訴卷第336 頁、第340 至342 頁 ），且此核與被告在案發後，致電予丙○母親（真實姓名年 籍資料詳卷）道歉時，所自承：「這件事我是有錯啦，我本 來想說要跟妳們好好的道歉，看妳們要怎麼解決…」、「那 一次她（即丙○）過來跟我們一起睡，然後我們本來都睡著 了，她就一直翻來翻去，我問她怎麼不睡覺，她就睡不著一 直和我聊天，聊一陣子之後就是…」、「她（即丙○）那時 候真的是有拉我的手，然後有伸到褲子裡面摸的動作。我不 是推卸責任，可是我遇到的狀況真的是這樣子…」、「我知 道我這樣子講大家一定會不相信，一定又會罵，所以我說這 件事都是我的錯，看能不能好好解決」等詞一致，同有被告 不爭執真正之對話錄音譯文存卷可查（見警卷第33頁、第35 頁；偵卷第28頁；卷附完整譯文內容見附表，至於譯文所存 在諸多「你」及「妳」、「他」及「她」錯誤混用之情況， 本院引用時，則逕予更正如上，併此說明）。是依被告在乙 ○聽聞本案並語焉不詳以「你有沒有做對不起我跟小孩子的 事」、「摸小孩子的事」等詞質問之際，即可直接將「摸小 孩子」等同撫摸丙○之性器相互連結，更在致電丙○母親時 ，均未否認有「伸到褲子裡面摸的動作」，僅辯解係由何人 主動等情予以觀察，益足補強丙○之前開證述內容，應非屬 虛罔，而係其親身經歷無訛，否則焉有被告在未獲任何提示 或資料之情形下，即可自述「摸丙○的生殖器」、「伸到褲 子裡面摸」等核與丙○前開證詞相符之言語。
⑶、至被告及其辯護人針對前揭對話錄音內容，雖同以：當時係 乙○要求被告打電話道歉，還說對方說什麼都不要反駁，被 告不知告訴人（應係指丙○母親）之意思，僅以求無事心態 回應，尚無任何惡意等詞據為辯解（見侵訴卷第75至77頁、 第165 頁；第352 頁），且對話內容中，亦見被告有以「她 那時候真的是有拉我的手」等詞否認係其主動之情節。然而 ，通觀附表所示對話內容，既可見被告在對話之初，係先主 動道歉，旋即針對丙○母親質疑由何人主動一情，多所閃躲 而不願正面回應，俟因丙○母親再度質問被告：「所以是我 女兒主動牽你的手」一語，被告方主動表達「她那時候真的 是有拉我的手，然後有伸到褲子裡面摸的動作」等情明確（
詳見附表）。則以該等對話之前後文觀察，不僅與「被告不 知丙○母親之意思」此辯解內容相差甚遠，且衡諸通常經驗 定則，亦難想見被告在「求無事心態回應」、「無任何惡意 」之情形下，會有主動表達其手有「伸進丙○褲子裡面摸的 動作」，此當屬常人均無法輕易承受之沉重自白情況發生； 況被告在前揭對話錄音中自白有摸，僅辯解其係被動角色之 說詞，均核與其面對當時仍因交往、同居而有緊密關係之乙 ○質問時，所展現之說詞、反應一致，憑此，益徵被告所為 前揭審判外自白之緣由，並非其所稱係息事寧人或心情不好 之胡亂回應等情至明，被告及其辯護人無視於此，猶執前詞 辯解，所述自難憑採。次者，本案發生時，丙○僅為年滿8 歲之幼齡孩童，而以丙○歷次證述之內容觀察，亦可知丙○ 對於女性之性器即陰道，顯然未能理解，致須以「重要部位 」「尿尿的地方」等詞替代（見警卷第15頁；偵卷第20頁） ；另稽以丙○聽聞會再度前往基隆市住處居住時，身體立即 出現抗拒反應，更有表示「那個叔叔是變態」等詞，迭經本 院說明如前，且丙○經本院詢問「變態」一詞之涵義時，亦 稱：亂摸別人的身體是變態等語明確（見侵訴卷第299 頁） 。故以丙○尚屬年幼，無法充分理解性器官之意涵，並對於 被告撫摸其身體之行為，以「變態」一詞形容，更明顯抗拒 與被告再度碰面等情判斷，本院業難認定丙○有任何主動拉 被告之手以撫摸自身性器之可能，是被告在附表所示對話內 容中之辯駁，同樣無足採為有利被告之判斷，當無疑義。４、綜上所述，丙○前開指述被告有利用其睡眠之際，先以手伸 入其內褲撫摸並以手指插入其性器內，復被告知悉丙○清醒 後，仍接續將手指插入丙○性器等內容，除本身指證已堪信 非屬虛罔外，復有證人丁○就案發時間之補充證述，以及證 人丁○發現並追問丙○之互動舉止、情緒反應等情況證據可 資佐憑，並核與被告在本案經司法程序判決認定前，面對乙 ○、丙○母親之質疑，所為不利於己之陳述情節相符。綜此 ，顯足以擔保丙○之指述，要屬其親身經歷無訛，且此部分 之事實，事證應屬明確，而堪審認。
㈡、被告有違反丙○意願及強制性交主觀犯意之認定理由：１、按刑法所謂其他違反意願之方法而為猥褻或性交者，並不以 類似於相關條文所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法 為必要，祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻 或性交者，均屬之。另按刑法妨害性自主罪章於修正後，關 於「違反被害人意願之方法」之意涵，於被害人未滿14歲之 情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元1990年9 月2 日 生效）第19條第1 項所定：「簽約國應採取一切立法、行政
、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未 滿18歲之人）…受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對 待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民 與政治權利國際公約」第24條第1 項：「每一兒童應有權享 受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施… 」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項：「應為 一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按 ：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施 行法第2 條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國 內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度，解 釋「違反被害人意願之方法」之意涵，而不必拘泥於行為人 必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。故倘被害人 係7 歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交或 猥褻，固應論以刑法第227 條第1 項、第2 項之對於未滿14 歲之男女為性交或猥褻罪；惟若被告與7 歲以上未滿14歲之 被害人非合意而為性交或猥褻，或被害人係未滿7 歲者，則 基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交或 猥褻，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬 「以違反被害人意願之方法」而為，應論以違反意願性交或 猥褻罪（最高法院97年度第5 次、99年度第7 次刑事庭會議 決議意旨參照）。
２、經查，被告於107 年11月19日晚上某時許，係利用其與丙○ 同睡在基隆市住處臥房之機會，先以手伸入已熟睡之丙○內 褲撫摸並以手指插入丙○性器內；嗣丙○察覺有異而驚醒， 並睜開眼睛觀看，惟被告明知上情，仍接續將手指插入丙○ 性器內，對丙○為性交行為等節，已據本院認定如前。而以 被告初始利用丙○睡眠之機會，將手伸入丙○內褲撫摸並以 手指插入丙○性器之行為情狀觀察，固可認辯護人辯解案發 之際丙○是在睡覺，被告係成立刑法第225 條之乘機性交罪 等詞（見侵訴卷第68頁、第75頁、第165 頁），即被告僅有 乘機性交之犯意一節，要屬實在。然而，丙○在被告為性交 行為之過程中既已驚醒，且被告於案發之際，乃屆齡49歲之 成年男子，丙○僅為8 歲之幼齡兒童，亦有代號與真實姓名 對照表、戶籍資料查詢結果對照可參（見侵訴卷第13頁；不 公開卷第21頁、第57頁），依渠等年齡差距近41歲，且丙○ 於案發時，明顯處於對性觀念懵懂無知之年紀，更無法理解 、區分性器官與「尿尿的地方」之差異（見本判決第10頁） 等情加以判斷，再參酌丙○證陳：伊不同意被告摸伊的身體 ，那時候被告是在伊睡覺的時候突然摸的，伊被摸就醒過來 了，然後就不敢動，感覺很害怕等詞（見侵訴卷第267 頁、
第279 至280 頁），顯可徵丙○在清醒後，並未有與被告達 成任何性交行為之合意。則被告在無任何正當理由且知悉丙 ○已經清醒之情形下，仍接續實施以其手指插入丙○性器之 性交行為，縱使該等過程中，丙○均未有呼喊救命或表示抗 拒之言語出現，且遍觀卷內事證，亦查無被告有直接施以強 暴、脅迫、恐嚇、催眠術，或具體違背丙○意願之行為舉止 等情況，但丙○既為7 歲以上未滿14歲之幼童，徵諸上揭說 明，被告後續部分（丙○清醒後）之性交行為，當仍屬以其 他違反丙○意願之方法而為之無疑。辯護人未將之區分，一 概以被告至多構成刑法第225 條之乘機性交罪予以辯護，尚 無足取。且承前以析，丙○在清醒後，既未與被告達成性交 行為之合意，被告卻無視丙○尚屬年幼，無法充分理解性行 為之意涵，仍接續以其手指插入丙○性器，斯時，被告主觀 上已層升原本乘機性交之犯意為不顧丙○意願之強制性交犯 意，同可認定。
㈢、被告之辯護人其餘辯解不足為被告有利認定之理由：１、辯護人固以：被告與乙○皆相處在一起，且乙○職業為看護 ，是淺眠之人，如果有任何狀況不可能不知道，但乙○未發 現任何異狀，被告實無丙○指訴之行為等詞，為被告利益辯 護。惟查，被告於案發時，與乙○具有同居關係，且事實欄 所載犯行之地點，亦係被告日常居住之所在，既經本院說明 如前，當可知被告對於乙○之睡眠習慣，乃至本案犯罪場域 （如床鋪軟硬度、行為造成之震動程度）應有相當程度之了 解；佐以被告為事實欄所載之強制性交犯行過程中，丙○雖 察覺有異而驚醒，但因恐懼、害怕致不敢輕舉妄動等節，同 據證人丙○證述如上，是以被告與丙○性別有異，年齡差距 甚大（被告49歲、丙○8 歲），被告更係丙○之長輩，無論 體型、地位均處於優勢地位之情互析，丙○在突遇日常生活 相處且與至親（即乙○）關係緊密之長輩，對其為性侵害事 故時，因感覺無助致難以、不易或不敢反抗，業當屬事理之 常。從而，被告在案發之際，既對於犯罪場域以及同居人乙 ○可能之生理習慣均可充分掌握，且丙○於案發時，亦未有 任何具體掙扎反抗之舉措出現，辯護人無視卷附相關事證， 單以乙○未察覺任何異狀，即欲否認被告犯罪成立之可能性 ，所辯自不成立。
２、辯護人另以：丙○於偵訊時，就涉案情節部分，多以點頭示 意，在警詢時所述「有伸進去」等詞，亦似經以誘導方式而 得，如此簡略三、四字，欲令被告負擔刑事重責，並非妥當 等語據為辯護。然而，觀諸丙○針對事實欄所載犯行之偵訊 筆錄，其回答檢察官問題時，雖多有以點頭方式回應之情事
（見偵卷第20至21頁），但丙○製作警、偵訊筆錄之際，既 未滿9 歲（詳見警卷第13頁；偵卷第20頁之詢、訊問時間） ，本難期待其可如同成年人般以言語完整表述內心真意，且 此部分丙○之回答，既非檢察官以不正方法取供，復被告及 辯護人對於丙○偵訊筆錄之證據能力業未表示爭執，則丙○ 之證言，無論係以手寫、肢體動作，或清楚言語表達，對於 事實之認定應無任何窒礙之處。再者，辯護人辯解以誘導方 式所得之「有伸進去」證言部分（見警卷第15頁第17行）， 經細譯丙○回答之前後文，亦可知丙○係先向警方描述被告 有撫摸其下體，經警方確認丙○對下體之稱呼方式為重要部 位後，方進而詢問：「（問：那你知道重要部位是用來做什 麼的嗎？）答：上廁所」、「（問：那叔叔摸你是只有摸你 重要部位，還是手指有伸進去？）答：有伸進去」等情無訛 （見警卷第14至15頁）。是以警方之問題觀察，可見警方僅 係為確認被告有無侵入性器之行為情狀，方提供正、反兩面 併存之開放性問題予丙○確認，此部分顯然與將答案包含於 問題內，進而暗示並使證人丙○為異其記憶或產生錯覺之虛 偽誘導、錯覺誘導截然相違，而非法不容許之範疇（最高法 院106 年度台上字第1191號判決意旨參照）。況且，本院審 理時，有提示性別娃娃予丙○確認及模擬案發情形，並確實 出現丙○以手指伸進女性娃娃之內褲，且手指插入性器內等 與證述內容相符之行為舉止，均如前載，益可徵丙○之口述 證詞與其欲藉由言語表達之內心真意相互一致，則縱使丙○ 之言詞較為簡略，顯非可貶抑其證言證明力之正當事由，辯 護人無視於此，執以前詞辯護，委無足取。
㈣、綜上所述，被告所辯及其辯護人所為辯護各節俱不可採，被 告有為事實欄所載之犯行，事證已屬明確，顯堪認定，自應 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、應適用之法律：
１、按行為始於著手，行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原 則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯 罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低 ），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意 繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該 當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另 行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應 整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟 其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價 為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而
定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊 犯意（最高法院99年度台上字第3977號、101 年度台上字第 282 號判決意旨參照）。故面對不法內涵相近，但因構成要 件或侵害法益程度不同而異其處罰之犯罪類型（例如傷害與 殺人、乘機性交、利用權勢性交與強制性交等妨害性自主犯 罪、或恐嚇取財、強盜與擄人勒贖等相類財產犯罪），倘行 為人最初本於不法程度較輕之犯罪意思，嗣於著手前或犯罪 過程中，情事有所變更，遂當場改以實施不法程度較高或相 同之罪者，因先後行為時間、空間高度密接而難以強行區分 ，兩者不法內涵亦有高度包含關係，倘逕予分論併罰，恐有 過度評價之不當，此際，應認行為人主觀犯意業已層升為較 重之犯意，僅依該較重罪質之罪論擬。依上，被告在事實欄 所載之性交行為過程中，最初雖係基於乘機性交之犯意著手 實施犯罪，但其知悉丙○清醒後，仍不顧丙○意願，接續實 施相同之性交行為，此時，雖因客觀事實稍微變動（丙○清 醒與否），且被告犯意層升而該當不同罪名，惟被告先後犯 行之時間既高度密接，地點相同，不法內涵亦有高度包含關 係，揆以上開說明，自應逕論以加重強制性交罪為當。２、故核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪而有 同法第222 條第1 項第2 款之情形，應論以同法第222 條第 1 項第2 款之對未滿14歲之女子為強制性交罪。又被告雖有 以手伸入丙○內褲撫摸之猥褻行為，但此部分僅係性交之前 階段行為，自不另論罪。另刑法第222 條第1 項第2 款規定 ，對於未滿14歲之男女為強制性交行為，既已特別規定以被 害人之年齡為處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項但書規定，自無再按同條項前段規定加 重其刑之餘地。至公訴意旨雖未將事實欄所載之性交犯行， 依不同階段之主觀犯意予以明確區隔，僅論以單一之加重強 制性交罪，但因前階段之乘機性交行為已為後階段加重強制 性交行為所吸收，而不另論罪，則此部分自無變更起訴法條 之問題，附此敘明。
㈡、刑之減輕事由：
１、按刑之量定，本應求個案裁判之妥當性，且法院為量刑審酌 時，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情 狀，為整體之評價外，業應顧及比例原則與平等原則，使罪 刑均衡，輕重得宜，並契合社會之法律感情。又刑法第59條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審
酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重等等），以為判斷。另刑法第222 條第1 項之加重強制 性交既遂罪，法定刑為「7 年以上有期徒刑」，不可謂不重 ，惟同犯加重強制性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必相同，尤以我國司法實務為求落實聯合國「兒童權利公約 」、「公民與政治權利國際公約」、「經濟社會文化權利國 際公約」等規定保障受害兒童之意旨，爰將7 歲以上未滿14 歲之被害人，倘係非合意而為性交或猥褻者，即認行為人所 為應屬「違反被害人之意願」此情形下（即上述最高法院99 年度第7 次刑事庭會議決議意旨），同樣對7 歲以上未滿14 歲之男女為強制性交行為之人，即會有施以強暴、脅迫、恐 嚇、催眠術等法條列舉較為強烈妨害被害人性自主決定權之 方式者，或僅係其他違反被害人意願之方式者，復就「違反 被害人意願之情節」，更會出現幾近強暴、脅迫之程度，或 僅係因被害人性觀念未臻成熟之非合意（如被害人尚屬年幼 ，無法充分理解性行為意涵，進而表達其性自主決定）等不 同程度差異，故於此情形，倘依個案情狀處以適當之刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 罪手段與主觀之惡性二者加以考量，適用刑法第59條之規定